Уголовно-процессуальное задержание

Особенность содержания протокола задержания обусловливает необходимость самостоятельного правового регулирования этого акта. Поэтому нельзя требовать, как это делают авторы Комментария, чтобы протокол задержания отвечал всем требованиям ст. ст. Х41, 142 УПК РСФСР". Очевидно, что нормы этих статей, предусматривающие составление протокола в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания, указание в протоколе времени начала и окончания следственного действия и некоторые другие реквизиты, неприменимы в данном случае.

Значение протокола задержания определяется и тем, что с момента его составления появляется новый участник уголовного процесса -- подозреваемый.

Основанием для помещения в места содержания задержанных лиц, в отношении которых в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу, является постановление следователя или лица, производящего дознание, санкционированное прокурором, постановление прокурора либо приговор, определение или постановление суда об избрании в качестве меры пресечения заключение под стражу (ст. 17 Положения).

Закон предусматривает исчерпывающий перечень оснований помещения задержанных в места для их содержания.

По сравнению с Основами и УПК союзных республик Положение конкретизирует содержание протокола задержания, требуя, чтобы в нем помимо оснований и мотивов задержания раздельно указывались время составления протокола и время задержания (день, час, месяц и год), а также место задержания и объяснения задержанного. Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и задержанным.

Поскольку закон рассматривает протокол задержания как единое основание для помещения в места содержания задержанных, независимо от того, кем он составлен: органом дознания, следователем органов внутренних дел или следователем прокуратуры, желательно, чтобы образец типового бланка протокола задержания был совместно утвержден приказом Генерального Прокурора СССР и Министра внутренних дел Союза ССР и являлся единым для следователей прокуратуры и органов внутренних дел.

Законность и обоснованность задержания прежде всего зависят от наличия оснований и мотивов задержания, в связи с чем законодатель требует приведения их в протоколе задержания.

В применяемом на практике бланке протокола задержания дан перечень мотивов задержания. Ими признаются 1) пресечение преступления; 2) предупреждение возможности скрыться от следствия и суда, обеспечение исполнения приговора; 3) лишение возможности помешать установлению истины по уголовному делу. Наличие перечня мотивов задержания следует отнести к достоинствам указанного бланка. Но, к сожалению, не все здесь точно. Общеизвестно, что задержание носит краткосрочный характер, применяется только на стадии предварительного расследования к лицу, подозреваемому в преступлении. Поэтому мотивом задержания никак не может быть предупреждение возможности скрыться такому лицу от суда и тем более обеспечение исполнения в отношении его приговора. Такое определение мотива может побудить к неосновательному задержанию.

В настоящее время при составлении протокола задержания обычно ограничиваются подчеркиванием одного из перечисленных в нем типовых оснований задержания предусмотренных ст. 122 УПК РСФСР. Но это недостаточно, так как оно не дает возможности судить об обоснованности задержания. В нем нет указаний, нате конкретные фактические данные, которые позволяют подозревать лицо в совершении преступления, вызывают необходимость его задержания в том или ином случае. Желательно дополнить бланк протокола задержания указанием на необходимость конкретного описания фактических данных. которые согласно ст. 122 УГЖ РСФСР образуют основания задержания Так, если задерживается лицо, застигнутое при совершении преступления, то в протоколе при приведении оснований задержания следует указать, кто, когда, кем и при совершении какого преступления был застигнут, а также источники, из которых получены сведения об этих обстоятельствах.

Закон требует раздельного указания в протоколе времени задержания и времени составления протокола. Это объясняется тем, что к моменту доставления правонарушителя в дежурную часть не всегда имеются необходимые материалы для решения вопроса о его задержании, требуется время для того, чтобы разобраться с доставленным (получить объяснение, навести справки по учетам и т. д.) ,и только после этого в зависимости от полученных данных решается вопрос о его задержании или освобождении. Поэтому время доставления и время составления протокола не всегда совпадает. Поскольку лица, в отношении которых выписан протокол задержания, фактически находятся в положении задержанных со времени доставления, постольку срок задержания исчисляется с этого момента ".

Задержание исчисляется часами, но момент доставления (начало задержания) выражается в минутах Надо полагать, что в протоколе следует указывать не только час, но и минуты задержания, а также минуты составления протокола. Это дает возможность всегда проверить правильность исчисления срока задержания

Возникает вопрос, на каком правовом основании доставленный задерживается в дежурной части в период разбирательства с ним и в течение какого времени такое разбирательство может продолжаться, тем более, что не всегда оно завершается принятием решения о задержании в порядке ст. 122 УПК РСФСР.

Авторы Комментария, разъясняя ст. 122 УПК РСФСР, указывают, что "протокол может быть составлен как на месте фактического задержания, так и в месте, куда задержанный доставлен (немедленно по доставлении) (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР М, 1976. с 194)

Положение связывает составление протокола с задержанием, срок которого исчисляется с момента доставления лица в орган дознания или к следователю (ст 3) Поэтому рекомендовать составление протокола на месте фактического задержания нет оснований Исключения могут составлять случаи задержания на основании постановления о задержании, вынесенного органом дознания или следователем, когда срок исчисляется с момента фактического задержания лица Необоснованна и другая рекомендация -- немедленно по доставлении составлять протокол задержания Положение, предусматривая раздельное указание в протоколе времени задержания и времени составления протокола, тем самым допускается разрыв во времени между этими актами.

При решении этого вопроса следует иметь в (виду, что доставление-- это административно-правовая мера, предназначенная для пресечения правонарушения и обеспечения привлечения правонарушителя к ответственности. Соответственно надо полагать, что разбирательство с доставленным, шока его причастность к правонарушению и характер последнего не выяснены, должно осуществляться в пределах трех часов, т. е. времени, отведенного законом для задержания за административные правонарушения.

Указание в протоколе времени его составления позволяет определить, насколько своевременно по отношению к моменту доставления решен вопрос о задержании лица, подозреваемого в преступлении

В соответствии со ст. 3 Положения в протоколе указывается место задержания. Поскольку началом задержания является момент доставления лица, подозреваемого в преступлении, в орган дознания или к следователю, есть основание сделать вывод, что место, куда он доставлен, и есть место задержания. Если задержание укачанного лица производится на основании соответствующего постановления, вынесенного органом дознания или следователем, таким местом будет место фактического задержания

Положение предусматривает необходимость изложения в протоколе задержания объяснений задержанного. Предметом объяснений являются обстоятельства, послужившие основанием для его задержания, и источники установления этих обстоятельств. Так, если лицо задерживается в связи с тем, что очевидцы прямо указали на него как на совершившего преступление, то в протоколе следует указать, подтверждает ли он сообщение очевидцев или, наоборот, не согласен с ним. Разумеется, изложение объяснений задержанного в протоколе должно быть лаконичным. Подробно его объяснения будут зафиксированы в протоколе допроса подозреваемого.

Содержащийся в ст 3 Положения перечень данных, которые необходимо фиксировать в протоколе задержания, не является исчерпывающим. В протоколе следует также указывать должность, звание и фамилию лица, составляющего протокол задержания, фамилию, имя, отчество, место, год и дату рождения задержанного, его место жительства, место работы, должность.

Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и задержанным, которому в связи с этим должна быть предоставлена возможность предварительно прочесть его.

Подпись задержанного имеет двоякое значение. С одной стороны, она удостоверяет, что он ознакомлен с решением о его

"Смет? Указа Президиума 1973 г "Об основных обязанностях общественного порядка и борьбе с Совета СССР, 1973, № 24, ст 309.

Верховного Совета СССР от 8 нюня и правах советской милиции по охране преступностью. "Ведомости Верховного

задержании и теми обстоятельствами, которые вызвали это решение, с другой -- она подтверждает правильность записи его объяснений в протоколе.

Законодательная норма об изложении объяснений задержанного в протоколе позволяет прийти к выводу что он вправе требовать внесения в протокол в этой части изменений и дополнений. Об этом праве ему следует разъяснить перед предъявлением ему протокола для прочтения.

Представляется, что в конце протокола перед фамилиями лиц, подписавших его, должно быть сделано указание- протокол мною прочитан, объяснения (если они приведены в протоколе) записаны правильно.

В случае, если задержанный отказывается подписать протокол или не может его подписать в силу физических недостатков, следует руководствоваться ст. 142 УПК РСФСР.

На оборотной стороне протокола задержания указывается, какому прокурору и когда направлено сообщение о задержании, а также кто из членов семьи задержанного и когда уведомлен о его задержании.

Применяемый в органах внутренних дел бланк протокола задержания содержит неточность. В нем предусмотрено, что объяснения задержанного излагаются после текста протокола и подписи лица, его составившего. Между тем, согласно Положению объяснения являются составной частью протокола и должны излагаться до подписи лица, его составившего, чем подчеркивается, что решение о задержании принято с учетом указанных объяснений.

Правом составления указанного протокола обладают следователи и лица, производящие дознание. При отсутствии этих лиц протокол задержания составляется дежурным по органу внутренних дел, куда доставлен правонарушитель.

По линии МВД СССР установлено, что если задержание осуществляется лицом, производящим дознание, дежурным по органу внутренних дел, то протокол задержания утверждается начальником органа дознания.

Основы признают протоколы следственных и судебных действий доказательствами (ст. 16). Соответственно в УПК союзных республик (например, ст. 87 УПК РСФСР) прямо записано, что протоколы задержания, равно как и протоколы обыска, осмотра, выемки, освидетельствования предъявления для опознания и следственного эксперимента имеют доказательственное значение.

Возникает вопрос, что общего между протоколом задержания и протоколами упомянутых следственных действий и в чем заключается его доказательственное значение.

В юридической литературе является общепризнанным, что к протоколам следственных и судебных действий, признаваемых законом доказательствами, относятся не всякие протоколы, составляемые при производстве по уголовному делу, а лишь те, которые удостоверяют обстоятельства и факты, установленные при совершении следственного действия. Для этих протоколов характерно, что в них фиксируются не сведения, полученные от других лиц, а фактические данные, полученные составителем протокола и другими участвующими в следственных действиях лицами в результате непосредственного наблюдения действий, явлений, материальной обстановки, следов.

Протокол задержания этими свойствами не обладает. В нем также фиксируются факты, обстоятельства, указывающие на причастность лица к совершению преступления. Но они не наблюдались непосредственно лицом, составившим протокол, а излагаются в нем после того, как будут установлены иными источниками. Например, лицо застигнуто дружинниками при совершении карманной кражи и доставлено ими в дежурную часть органа внутренних дел. Протокол задержания с указанием основания подозревать лицо в краже будет выписывать дежурный, основываясь на объяснениях дружинников. Протокол задержания в подобных случаях не может признаваться доказательством виновности задержанного.

Одним из оснований задержания является прямое указание очевидца на лицо, совершившее преступление. Такое заявление может быть сделано очевидцем непосредственно дежурному, и затем дежурный при выписке протокола сошлется на него, как на основание задержания. Но и в этом случае протокол задержания не приобретает доказательственного значения, ибо он удостоверяет н6личие не фактов, обстоятельств, а сообщения. Для того чтобы такое сообщение приобрело доказательственное значение, оно должно быть получено путем допроса с соблюдением надлежащей процессуальной формы.

Запись сообщения в протоколе задержания не придает как сообщению так и протоколу доказательственного значения.

Равным образом и в случаях, когда основанием для подозрения лица в преступлении служат явные следы преступления, их обнаружение и закрепление в материалах дела отражается в протоколах соответствующих следственных действий: обыска, освидетельствования "и др., во время которых они были выявлены.

Таким образом, указание в протоколе задержания на обстоятельства, свидетельствующие о причастности лица к совершению преступления, не придает ему доказательственного значения. Конкретное изложение в протоколе оснований задержания связано не с доказательственным значением протокола, а с необходимостью обоснования решения о заключении под стражу лица, подозреваемого в преступлении. В этих случаях имеет место такое же положение как и -при вынесении процессуального постановления, когда следователь (лицо, производящее дознание) в обоснование принятого решении ссылается на фактические данные, которые он сам непосредственно не воспринимал, а узнал о них из других источников.

Возможны случаи, когда преступник застигнут на месте преступления лицом, которое полномочно производить задержание, и соответственно в протоколе задержания сошлется на личное наблюдение совершения преступления задержанным. Однако и в этом случае протокол задержания не становится доказательством. Это объясняется тем, что такое лицо как свидетель события преступления не вправе вести расследование (ст. 64 УПК РСФСР). Его информация об участии задержанного в преступлении приобретает доказательственное значение лишь после того, как она будет установлена в процессуальной форме, присущей допросу свидетеля.

С. А. Шейфер, пытаясь обосновать доказательственное значение протокола задержания, пишет, что "в случае поимки преступника с поличным протокол задержания в определенном отношении должен уподобляться протоколу осмотра. В нем фиксируется наблюдавшийся должностным лицом факт совершения .преступления подозреваемым либо факт бегства его с места преступления" .

Это сравнение неубедительно. Лицо, .производящее осмотр и составляющее его протокол, действительно лично наблюдает те факты, обстоятельства, которые обнаружены в процессе осмотра и имеют доказательственное значение.

Иначе обстоит дело -при поимке с поличным. Это еще не задержание в уголовно"процессуальном смысле. Оно наступит потом, при доставлении правонарушителя в дежурную часть. Лицо, принимающее решение о задержании и составляющее протокол задержания, не наблюдает факт совершения преступления подозреваемым лицом либо факт бегства его с места совершения преступления, а узнает об этом со слов тек, кто его застиг на месте преступления и доставил в орган внутренних дел.

Следует отметить, что Положение, регламентируя содержание протокола задержания, не содержит указаний на фиксацию в нем каких-либо фактов объективной действительности, которые придавали бы ему доказательственное значение.

Вместе с тем следует оговорить, что речь идет не о полном отрицании доказательственного значения протокола задержания, а лишь применительно к ст. 87 УПК РСФСР.

В других случаях, когда речь идет об удостоверении места, времени и иных обстоятельствах задержания, протокол данного действия может явиться доказательством этих обстоятельств, если они имеют значение по делу. Например, при обвинении лица в краже .протокол задержания этого лица по подозрению в другом преступлении может быть доказательством необоснованности обвинения, если он удостоверяет, что лицо в момент совершения вменяемой ему кражи содержалось в ИВС. Но в подобных случаях протокол задержания не обладает доказательственными свойствами протоколов следственно-судебных действий, предусмотренных ст. 87 УПК РСФСР, а является разновидностью доказательств -- иных документов (ст. 88 УПК РСФСР).

Существует мнение, что если задержание сопровождается освидетельствованием задержанного (ст. 181 УПК РСФСР), осмотром его одежды (ст. ст. 178--179 УПК РСФСР), личным обыском (ст. 172 УПК РСФСР), то о совершении этих действий могут быть составлены отдельные протоколы, а равно их содержание может быть отражено и в протоколе задержания. В последнем случае протокол подписывают также понятые, врач и другие лица, принимавшие участие в осмотре, обыске, освидетельствовании.

Представляется, что это мнение не основано на законе. Задержание и перечисленные действия имеют разное назначение, разное процессуальное оформление. Поэтому протокол задержания, являющийся основанием для помещения в места содержания задержанных, нет оснований объединять с протоколами, призванными закрепить результаты других следственных действий.

Обращает на себя внимание тот факт, что применительно к задержанию Положение допускает два основания помещения в места содержания задержанных: протокол задержания и постановление органа дознания или следователя. Вынесение постановления закон связывает с задержанием военнослужащего и призванного на учебные сборы военнообязанного в случаях, когда они направляются для содержания на гауптвахту (ст. 6 Положения) .

По существу, между протоколом задержания и постановлением о задержании имеются различия. Протокол задержания фиксирует начальный момент течения этого действия и включает в себя изложение объяснений задержанного. Постановлен дню о задержании как процессуальному акту, в котором обусловливается и формулируется решение о производстве процессуального действия, такие элементы не присущи. Представляется, что введение различных оснований помещения в места содержания задержанных не вызывается необходимостью и не соответствует ст. 32 Основ.

6. Соблюдение срока задержания

Раньше в теории и на практике отсутствовало единство взглядов относительно момента, с которого следует исчислять срок задержания. В настоящее время этот вопрос получил разъяснение в законе.

Если задержание указанного лица производится на основании постановления, вынесенного следователем или органом дознания, временем задержания следует считать момент фактического задержания этого лица.

Двойное решение данного вопроса в законе объясняется различной юридической природой доставления в указанных случаях. Доставление, осуществляемое до возбуждения уголовного дела, вне связи с производством по уголовному делу, является мерой административно-правового характера. Ее применение вызвано обязанностью работников милиции пресечь во время несения службы любое посягательство на общественный порядок, независимо от того, имело ли место административное или уголовное правонарушение. Доставление не обязательно повлечет за собой возбуждение уголовного дела и задержание, а лишь создаст для этого предпосылки. Процесс доставления находится за пределами задержания как следственного действия, не включается в это действие, и потому срок задержания начинает течь с момента, когда лицо, подозреваемое в преступлении, доставлено в орган дознания или к следователю.

Иное положение складывается, когда задержание производится по постановлению следователя или органа дознания. Здесь доставление осуществляется во .исполнение постановления, вынесенного при производстве по уголовному делу, становится начальной частью задержания, приобретает процессуальный характер. Поэтому в подобных случаях начальный срок исчисляется с момента фактического задержания.

Согласно ст. 32 Основ и ст. 4 Положения о всяком случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, орган дознания или следователь обязан в течение 24 часов сделать письменное сообщение прокурору. Последний в течение 48 часов с момента получения извещения о произведенном задержании обязан дать санкцию на заключение под стражу либо освободить задержанного.

Возникает вопрос, каков предельный срок задержания подозреваемого.

В юридической литературе распространено мнение, что задержание не может продолжаться более 72 часов: в 24-часовой срок должно включаться не только уведомление о задержании, но и получение этого уведомления прокурором. Задержка сообщения не может влечь продления 72-часового срока задержания "

При буквальном толковании упомянутой статьи Положения. а также соответствующих" статей УПК союзных республик (ст. 122 УПК РСФСР, ст. 106 УП Украинской ССР и т. д.) может быть сделан и иной вывод. Время, которое прошло с момента отправки органом дознания или следователем письменного сообщения и до получения его прокурором, не охватывается ни 24-часовым, ни 48-часовым сроком. Поэтому задержание может продолжиться более 72 часов. Но такое толкование закона, как правильно заметил профессор М. С. Строгович, искажало бы его смысл.

Представляется, что было бы неправильно ставить продолжительность задержания в зависимость от того, сколько времени потребуется в каждом конкретном случае для доставки указанного уведомления от органа дознания (следователя) прокурору.

Ограничение в законе продолжительности задержания точным сроком является необходимой правовой предпосылкой обеспечения законности его применения. Поэтому желательно дополнить как общесоюзное, так и республиканское законодательство прямым указанием на предельный срок задержания.

Вместе с тем следует отметить, что, с точки зрения условий правомерности задержания, не всегда соблюдение указанного предельного срока является показателем законности задержания. Изучение законодательства и следственной практики пока-

" Прямое указание об этом сделано в ст. 103 УПК Узбекской ССР м ст. 137 УПК Литовской ССР, где соответственно предусматривается, что "во всяком случае задержание не может продолжаться более 72 часов. "Лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть задержано на срок не более семидесяти двух часов".

В литературе правильно было обращено внимание на нарушение сроков задержания в случаях, когда вопрос об освобождении задержанного разрешался на исходе третьих суток задержания подозреваемого, хотя прокурор был извещен о задержании данного лица сразу же или вскоре после задержания. Очевидно, что в подобных случаях предельный срок задержания составит менее 72 часов. Он будет складываться из времени задержания подозреваемого, которое истечет к моменту уведомления прокурора, плюс 48 часов, которые предоставлены прокурору для разрешения вопроса о даче санкции на заключение под стражу либо освобождение задержанного.

В ст. 32 Основ и соответствующие статьях УПК союзных республик различаются две части срока задержания:

а) время, в течение которого орган, задержавший лицо, подозреваемое в преступлении, должен сделать письменное сообщение прокурору,--до 24 часов с момента задержания;

6) время, в течение которого прокурор обязан дать санкцию на заключение под стражу либо освободить задержанного, -- до 48 часов с момента получения прокурором извещения о произведенном задержании.

Каждая из частей срока задержания имеет свое назначение, связана с определенной компетенцией органа расследования и прокурора.

О назначении второй части срока задержания имеется прямое указание в законе. Что же касается первой части указанного срока, то закон не дает исчерпывающего ответа по этому вопросу. Очевидно, что если бы все назначение данного срока сводилось к уведомлению прокурора о произведенном задержании, то не требовалось бы его растягивать до 24 часов. Значит у этого срока есть и другое назначение. При его уяснении следует исходить из цели задержания и той связи, которая существует между двумя частями срока задержания.

Ранее отмечалось, что задержание производится в целях: а) выяснения причастности задержанного к преступлению; б) разрешения вопроса о применении к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу (ст. 1 Положения).

Значит, в первой части срока задержания, до направления прокурору сообщения, орган дознания или следователь принимают меры для проверки причастности задержанного к преступлению (если в этом есть необходимость) и для постановки перед прокурором вопроса о даче санкции на заключение под стражу задержанного (если есть основания).

Из этого следует, что задержание, произведенное органами дознания или следователем, может продолжаться свыше 24 часов (до 72 часов), если существует необходимость продолжить проверку причастности задержанного к преступлению или получить у прокурора санкцию на его арест.

При отсутствии такой необходимости вторая часть срока задержания становится излишней, предельный срок задержания должен сократиться В литературе справедливо указывалось, что в случае, когда следователь или орган дознания не ставит вопроса о применении в отношении подозреваемого меры пресечения в виде лишения свободы, задержание не может продолжаться свыше 24 часов". Но это положение требует уточнения. Отсутствие со стороны органа дознания или следователя постановки указанного вопроса может объясняться различными причинами. В одном случае это вызвано тем, что к моменту сообщения прокурору о задержании установлено отсутствие оснований для применения к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу. В таких ситуациях, действительно, задержание не может продолжаться свыше 24 часов. Иное положение, если вопрос о применении в отношении подозреваемого меры пресечения не ставится к моменту уведомления прокурора о задержании в связи с незавершенностью проверки причастности задержанного к преступлению. В этом случае задержание может продолжаться и свыше 24 часов, поскольку постановка и разрешение вопроса зависят от результата проверки.

Таким образом, задержание не может продолжаться свыше 24 часов, если к моменту сообщения о задержании: а) нет оснований для применения (к этому лицу меры пресечения -- заключения под стражу; б) не требуется принимать меры к выяснению их наличия. Содержание в этих случаях задержанного под стражей свыше 24 часов является незаконным лишением свободы, ответственность за которое ложится не только на прокурора, но и на следователя (лицо, производящее дознание), поскольку каждый из них обязан был принять меры к освобождению задержанного из-под стражи.

Возникает вопрос, как следует исчислять срок задержания в случае доставления в дежурную часть органа внутренних дел лица, подозреваемого в преступлении, если оно находится в нетрезвом состоянии. На практике, а равно и в литературе существует различный подход к решению этого вопроса.

Депутат Верховного Совета автономной республики на территории автономной республики, а также на всей территории союзной республики, в которой состоит автономная республика, не может быть привлечен к уголовной ответственности, арестован или подвергнут мерам административного взыскания, налагаемым в судебном порядке, без согласия Верховного Совета автономной республики, а в период между его сессиями -- без согласия Президиума Верховного Совета автономной республики (ст. 33).

Депутат краевого, областного Совета, Совета автономной области, автономного округа, районного, городского, районного в городе, поселкового, сельского Совета народных депутатов на территории соответствующего Совета не может быть привлечен к уголовной ответственности, арестован или подвергнут мерам административного взыскания, налагаемым в судебном порядке, без согласия соответствующего Совета, а в период между сессиями -- без согласия его исполнительного комитета (ст. 34).

Закон СССР от 6 июля 1978 г. к основным гарантиям деятельности кандидата в депутаты Верховного Совета .СССР относит, в частности, его неприкосновенность. Он не может быть при влечен к уголовной ответственности, арестован или подвергнут мерам административного взыскания, налагаемым в судебном порядке, без согласия Президиума Верховного Совета СССР (ст. 50) ".

Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о судоустройстве в СССР (в редакции 1980 г.) предусматривают, что судьи, а также народные заседатели при исполнении ими обязанностей в суде не могут быть привлечены к уголовной ответственности, арестованы или подвергнуты мерам административного взыскания, налагаемым в судебном порядке:

1) народные судьи и народные заседатели народных судов, председатели, заместители председателей, члены и народные заседатели краевых, областных, городских судов, судов автономных областей и автономных округов и Верховных Судов автономных республик -- без согласия Президиума Верховного Совета союзной республики;

2) председатели, заместители председателей и члены Верховных Судов союзных республик, а также народные заседатели этих судов -- без согласия Верховного Совета союзной республики, а в период между сессиями -- Президиума Верховного Совета союзной республики;

3) председатели, заместители председателей, члены и народные заседатели военных трибуналов -- без согласия Президиума Верховного Совета СССР;

ст. 122 УПК РСФСР. Существует мнение, что в данном случае нет оснований включать срок административного задержания в срок содержания под стражей при производстве расследования, равно как нет оснований для этого и тогда, когда лицо было задержано за бродяжничество, а потом выяснилось, что оно совершило еще и уголовное правонарушение. Но здесь аргументация не вполне соответствует анализируемой ситуации. В рассматриваемом нами случае речь идет о доставлении лица, находящегося в нетрезвом состоянии, не за административное, а за уголовное правонарушение, в то время, как автор приведенного мнения ссылается на случаи, когда лицо задерживалось за административное правонарушение и лишь потом выяснилось, что оно совершило преступление.

Представляется более убедительной другая позиция, согласно которой в срок задержания "должно быть включено и время задержания подозреваемого до вытрезвления, если в момент задержания он был в состоянии алкогольного опьянения".

7. Отсутствие обстоятельств, исключающих задержание

К ним следует отнести личную неприкосновенность депутатов, судей и членов персонала дипломатического представительства, а также обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу.

Закон СССР "О статусе народных депутатов" предусматривает гарантии депутатской неприкосновенности.

Согласно ст. 33 упомянутого закона, депутат Верховного Совета СССР, депутат Верховного Совета союзной республики не может быть привлечен к уголовной ответственности, арестован или подвергнут мерам административного взыскания, налагаемым в судебном порядке, без согласия соответственно Верховного Совета СССР, Верховного Совета союзной республики.

Характерно в этом отношении Указание УВД Мосгорисполкома №13 от 7 марта 1967 г., в котором разъясняется, что лицо, задержанное в порядке ст 122 УПК РСФСР в состоянии алкогольного опьянения за совершение преступления следует "содержать лишь на основании протокола о задержании, а о нахождении лица в состоянии опьянения делать соответствующую запись в протоколе. Если будет установлено, что лицо, содержащееся в органах милиции по акту об опьянении, совершило преступление, на него должен немедленно составляться протокол задержания в порядке ст. 122 УПК РСФСР, а акт об опьянении прилагается к нему и приобщается к уголовному делу

4) Председатель, заместители Председателя и члены Верховного Суда СССР, а также народные заседатели Верховного Суда СССР -- без согласия Верховного Совета СССР, а в период между сессиями -- Президиума Верховного Совета СССР".

Приведенные нормы являются составной частью гарантий государственной деятельности депутатов, судей и народных заседателей, а также кандидатов в депутаты Верховного Совета СССР. Поэтому задержание как разновидность ареста не может применяться к ним.

Положение о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР предусматривает, что глава дипломатического представительства (посол, посланник, поверенный в делах) и члены дипломатического персонала представительства пользуются личной неприкосновенностью". Они не могут быть подвергнуты задержанию или аресту (ст. 12 Положения)

Согласно ст. 15 упомянутого Положения личная неприкосновенность и иммунитет от уголовной юрисдикции распространяются на членов семей этих лиц при условии, что члены семьи проживают с названными лицами и не являются советскими гражданами.

На основе взаимности личной неприкосновенностью пользуются сотрудники административно-технического персонала дипломатического представительства и проживающие вместе с ними члены их семей, если эти сотрудники и члены их семей не являются советскими гражданами и не проживают в СССР постоянно (см. ст. 16 Положения).

Не допускается задержание и в случаях, когда имеются обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу (ст. 5 Основ), 1ак, несмотря на наличие оснований и мотивов, задержание не может иметь места, если лицо, подозреваемое в преступлении, нс достигло возраста, по достижении которого возможна уголовная ответственность за это преступление. Равным образом задержание недопустимо при издании акта амнистии, если он устраняет применение наказания за совершенное деяние, за истечением срока давности и в ряде других случаев, предусмотренных ст. 5 Основ.

"Ведомости Верховного Совета СССР, 1980, № 27, ст. 545. " См. "Ведомости Верховного Совета СССР, 1966, № 22, ст. 387. " Ими являются: советники, торговые представители, военные, военно-морские и военно-воздушные атташе, первые, вторые и третьи секретари, атташе, секретари-архивисты В состав дипломатического персонала представительства входят также заместители торговых представителей, помощники военных, военно-морских и военно-воздушных атташе (ст. 6 Положения).

8. Сообщение прокурору о задержании

В соответствии со ст. 4 Положения орган дознания или следователь обязан в течение 24 часов сделать письменное сообщение прокурору о всяком случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления. Закон не содержит требований, предъявляемых к содержанию сообщения. По сложившейся практике в нем указываются число, месяц, год, час и минуты задержания, фамилия, имя, отчество, год и дата рождения, место работы и должность задержанного, а также излагается формулировка подозрения и статья УК, предусматривающая преступные действия, в которых он подозревается. Обязательно описываются основания и мотивы задержания, а также сообщается о месте содержания задержанного. Сообщение подписывается следователем или лицом, производящим дознание.

Кому направляется сообщение? В Положении говорится, что прокурору, но не сказано, какому. По смыслу ч. 4 ст. 32 Основ сообщение надо направлять по территориальное тому прокурору, который на основании ст. 30 Закона СССР "О прокуратуре СССР" вправе решать вопрос о даче санкции на арест.

Существует мнение, что "направление сообщения прокурору не следует ставить в зависимость от проведения следственных действий по проверке личности задержанного и обстоятельств дела . Поэтому "когда задержание произведено, орган дознания или следователь в каждом случае должны стремиться немедленно известить об этом прокурора...". Этот вывод не основан на законе. Уведомление нужно прокурору для проверки обоснованности задержания и разрешения вопроса о даче санкции на арест. В связи с этим закон позволяет направить уведомление не сразу после задержания, а спустя некоторое время, необходимое для совершения проверочных действий, но не позднее 24 часов.

Если к моменту направления прокурору упомянутого сообщения имеются материалы для постановки перед ним вопроса о даче санкции на арест задержанного, то одновременно следует направить и эти материалы, в том числе постановление о применении заключения под стражу в качестве меры пресечения".

Возникает вопрос, распространяется ли данная рекомендация на органы дознания. Постановка вопроса вызвана тем, что полномочия органа дознания на совершение следственных действий по делам о преступлениях, по которым обязательно предварительное следствие, ограничены перечнем, содержащимся в ст. 29 Основ. Иначе говоря, закон запрещает органу дознания совершать следственные действия, не указанные в перечне, в частности применять меру пресечения.

Но если анализировать ст. 29 Основ не изолированно, а в связи со ст. 32 Основ, то указанный запрет не может рассматриваться как безоговорочный. Право органа дознания применять к задержанному меру пресечения заложено в правовом регулировании задержания: Закон, требуя, чтобы орган дознания о произведенном задержании сообщал прокурору для разрешения им вопроса о санкции на арест задержанного, тем самым предполагает, что орган дознания вправе вынести постановление о заключении под стражу в качестве меры пресечения и представить его прокурору для санкционирования.

Право органа дознания на применение меры пресечения определяется и целью задержания. Именно потому, что задержание производится для разрешения вопроса о применении к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу, органу дознания приходится ставить этот вопрос перед прокурором.

Наконец, следует иметь в виду, что орган дознания по делам о преступлениях, по которым обязательно производство предварительного следствия, вправе вести дознание не более 10 суток с момента возбуждения уголовного дела (ст. 121 У ПК РСФСР). Значит, если лицо задержано органом дознания сразу после возбуждения уголовного дела и нуждается в дальнейшей изоляции, то производство дознания в течение 10 суток становится возможным лишь тогда, когда орган дознания обладает правом применять к задержанному меру пресечения.

Все сказанное позволяет нам утвердительно ответить на ранее поставленный вопрос.

Перечисленные процессуальных условия правомерности задержания сохраняют свое значение и при производстве по делам несовершеннолетних. Однако в последнем случае применение некоторых из них связано с рядом особенностей.

Предусмотренные законом основания задержания являются едиными как в отношении совершеннолетних, так и несовершеннолетних, подозреваемых в совершении преступлений. Однако УПК ряда союзных республик предусматривают, что задержание при наличии указанных в законе оснований может применяться к несовершеннолетним лишь в исключительных случаях, когда это вызывается тяжестью совершенного преступления.

Настоящие ограничения вызваны возрастными особенностями лица, подозреваемого в преступлении. Имеется в виду, что помещение его в ИВС может травмировать неокрепшую психику подростка, вызвать взаимное негативное влияние несовершеннолетних во время их пребывания в местах содержания задержанных. Поэтому требуется проявить особую осторожность при решении вопроса о задержании несовершеннолетнего. Применять данную меру процессуального принуждения к подростку следует лишь тогда, когда имеющиеся основания задержания и данные о характере преступления и личности подозреваемого указывают на недопустимость оставления несовершеннолетнего на свободе.

Вместе с тем следует предостеречь против отказа в применении задержания к несовершеннолетнему, когда это является единственно возможным средством достижения тех целей, которые присущи данному действию.

Ранее отмечалось, что УПК ряда союзных республик допускают применение задержания к несовершеннолетним (при наличии указанных в законе оснований) лишь в исключительных случаях, когда это вызывается тяжестью совершенного преступления.

В 1972 г. Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, а также УК союзных республик были дополнены ст. 7 , где предусматривается исчерпывающий перечень тяжких преступлений. Соответственно по другим преступлениям, как, например, предусмотренным ст. 144 УК РСФСР (Кража), ч. 1 ст. 145 УК РСФСР (Грабеж), ч. 1 ст. 206 УКРСФСР (Хулиганство), ст. 191 УК РСФСР (Сопротивление работнику милиции или народному дружиннику), не указанным в этом перечне, задержание несовершеннолетнего производиться не может.

Однако норма УПК, связывающая применение задержания к несовершеннолетнему с тяжестью преступления, установлена до 1972 г. и имела в виду не только определенные виды преступных действий, но и другие обстоятельства, свидетельствующие о тяжести преступления, например дерзость. Поэтому ограничивать применение задержания к несовершеннолетнему только перечнем преступлений, содержащихся в упомянутой ст. 7, нет оснований.

Задержание -- мера процессуальная, обусловленная потребностями производства по уголовному делу. На необходимость ее применения к несовершеннолетнему могут указывать не только тяжесть преступления, но и ряд таких обстоятельств, относящихся к преступлению или личности подозреваемого, как повторность преступления", дерзость преступных действий, отсутствие постоянного места жительства и т. д.

С учетом изложенного нам представляется, что законодательный опыт союзных республик, которые ограничили применение задержания к несовершеннолетним исключительными случаями, заслуживает внимания и распространения. Но понятию "исключительные случаи" следует придать несколько более широкую трактовку, чем это имеет место в ст. 393 УПК РСФСР и соответствующих статьях УПК некоторых других союзных республик.

Определенную специфику имеет и протокол задержания несовершеннолетних. Помимо общих данных, излагаемых во всех протоколах задержания, в нем следует также указать день, месяц и год рождения несовершеннолетнего. Это необходимо для того, чтобы было видно, что подросток к моменту задержания достиг возраста, с которого законом установлена уголовная ответственность за совершенное им преступление. Кроме того, в протоколе задержания несовершеннолетнего, помимо оснований и мотивов, следует указать и те исключительные обстоятельства, о которых говорится в ст. 393 УПК РСФСР и соответствующих статьях других союзных республик.

Несовершеннолетние, задержанные по подозрению в совершении преступления, содержатся отдельно от взрослых. В исключительных случаях с санкции прокурора в камерах, где содержатся несовершеннолетние, допускается содержание взрослых (ст. 9 Положения).

Глава Ш

ОСНОВАНИЯ И ПОРЯДОК ОСВОБОЖДЕНИЯ ЗАДЕРЖАННОГО ИЗ-ПОД СТРАЖИ

Положение разрешило важный для практической деятельности органов расследования вопрос об основаниях и порядке освобождения задержанных .

Бет. 16 Положения понятие "основания освобождения задержанных употребляется в двух значениях. В одном случае под основанием за"он понимает фактические обстоятельства, указывающие на недопустимость дальнейшего содержания задержанного под стражей, в другом -- постановление лица, производящего дознание, следователя или прокурора об освобождении за держанного, т. е. процессуальный акт, в котором содержится предписание полномочного органа администрации ИВС об освобождении задержанного. Условно эти основания можно различать как материально-правовое и формально-правовое.

Согласно ст. 16 Положения лица, задержанные по подозрению в совершении преступления, освобождаются, если:

1) нс подтвердилось подозрение в совершении преступления:

2) отсутствует необходимость применения к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу; 3) истек установленные законом срок задержания. Каждое из этих обстоятельств исключает возможность дальнейшего задержания и потому является основанием освобождения задержанных.

Содержащийся в Положении перечень оснований освобождения задержанных из-под стражи является исчерпывающим.

Первое основание предусматривает случай, когда преступление имело место, но подозрение об участии в его совершении задержанного не подтвердилось. Рассматриваемое основание используется и тогда, когда окажется, что не было преступления, в связи с которым лицо задерживалось, или деяние, которое совершил задержанный, не содержит состава преступления. Второе основание охватывает случаи, когда по ходу расследования отпадают обстоятельства, вызывающие необходимость заключения задержанного под стражу. Освобождение из-под стражи по второму основанию производится и в случаях, когда изменяется квалификация преступления, и возможное наказание по новой статье Уголовного кодекса исключает применение к задержанному предварительного заключения под стражу в качестве меры пресечения.

Освобождение задержанного из-под стражи за отсутствием необходимости применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу производится и тогда, когда уголовное дело прекращается (Если уголовное дело прекращается по реабилитирующим обстоятельствам, то действует первое основание освобождения задержанного из-под стражи.)

При освобождении по третьему основанию -- в связи с истечением срока задержания -- следует исходить из того, что этот срок может исчисляться только часами.

В литературе предельный срок задержания иногда ограничивается не 72 часами, а тремя сутками. Это не соответствует закону и по существу неправильно.

Исчисление срока задержания сутками создает возможность для содержания задержанного свыше предусмотренных законом 72 часов.

При исчислении процессуальных сроков часами и сутками по-разному определяется начальный момент срока.

Согласно ст. 103 УПК РСФСР, если срок исчисляется часами, не принимается в расчет тот час, которым начинается течение срока. Применительно к задержанию это значит, что, если лицо задержано в 14 часов 20 минут, то срок задержания будет отсчитываться с 15 часов. Иное положение, если срок задержания исчислять сутками. Здесь в расчет не принимаются сутки, которыми начинается течение срока. В приведенном примере это означало бы, что срок задержания будет отсчитываться не с 15 часов, а с одной минуты следующих суток, т. е. задержанному не будет зачтено в срок задержания время нахождения под стражей с 15 до 24 часов. Иначе говоря, исчисление срока задержания сутками позволило бы в данном случае содержать задержанного свыше 72 часов еще 9 часов.

В связи с вопросом о сроках задержания следует подчеркнуть, что при их исчислении не действует норма ч. 2 ст. 103 УПК РСФСР, согласно которой, "если окончание срока приходится на нерабочий день, то последним днем срока считается первый следующий за тем рабочий день". Эта норма рассчитана на случай, когда срок исчисляется сутками. Поэтому независимо, когда истекает срок задержания (в рабочий или нерабочий день), задержанный подлежит немедленному освобождению из-под стражи по истечении срока задержания или получения соответствующего постановления следователя, органа до знания или прокурора.

В ст. 209 УПК РСФСР указывается, что в постановлении о прекращении уголовного дела должен быть разрешен, в частности, вопрос об отмене меры пресечения. Что же касается судьбы задержанного при прекращении дела, то в упомянутой статье никаких указаний об этом нет. С учетом ст. 16 Положения следует подчеркнуть, что в названном постановлении, если по делу есть задержанный, должно содержаться указание об освобождении его из-под стражи. Желательно, чтобы соответствующее дополнение было сделано к ст. 209 УПК РСФСР.

Положение возлагает на следователя и лицо, производящее дознание, обязанность немедленно освободить задержанного как только ими будет установлено отсутствие оснований для дальнейшего задержания. Это необходимо сделать до направления извещения прокурору о задержании, а если такое извещение ему уже направлено, то после направления. Такая же обязанность лежит и на прокуроре в каждом случае установления им незаконности задержания (ст. 16 Положения).

Положение исходит и") того, что ответственность за своевременность освобождения задержанного, когда нет оснований для дальнейшего его задержания, несут как лицо, в производстве которого находится уголовное дело, так и прокурор.

Положение предусматривает общий и дополнительный порядок освобождения задержанных. Общий -- распространяется на любое из указанных оснований освобождения, дополнительный-- применяется только в связи с третьим основанием и лишь тогда, когда общий порядок "не сработал".

Согласно общему порядку, предусмотренному ст. 16 Положения, освобождение задержанного производится начальником места содержания задержанных по постановлению лица, производящего дознание, следователя, в производстве которого находится уголовное дело, или прокурора.

В случае, когда постановление выносится лицом, производящим дознание, оно, по сложившейся практике, утверждается начальником органа дознания. Эта практика не основана на законе, она ограничивает право, которое предоставлено Положением лицу, производящему дознание. Соответственно и ограничение такого права может быть сделано только в законе.

Постановление об освобождении задержанного должно отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным постановлениям, законности, обоснованности, мотивированности. Представляется, что копия постановления должна направляться прокурору.

В ведомственном порядке утвержден бланк постановления об освобождении задержанного из-под стражи, которым пользуются сотрудники органов внутренних дел. Желательно, чтобы такой бланк был единым для органов внутренних дел и следственного аппарата Прокуратуры СССР.

Постановление об освобождении исполняется немедленно по его поступлении в место содержания задержанного.

Дополнительный порядок действует, если в установленный законом срок задержания постановление прокурора, следователя или лица, производящего дознание, об освобождении задержанного либо применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу не поступило в место содержания задержанных. В этих случаях освобождение задержанного осуществляет начальник места содержания задержанных по собственной инициативе и направляет об этом уведомление прокурору, следователю или лицу, производящему дознание, о чем составляется протокол (ст. 16 Положения).

В ведомственном порядке установлено, что начальник ИВС или дежурный обязан заблаговременно, но не позднее чем за 12 часов уведомить орган, в производстве которого находится дело, об истечении срока задержания лица, содержащегося в ИВС.