Уголовно-процессуальное задержание

Законодательно определено правовое положение задержанных, их права и обязанности, усилены гарантии осуществления этих прав.

Вместе с тем Положение развивает отдельные нормы о задержании, содержавшиеся в общесоюзном и республиканском уголовно-процессуальном законодательстве. Оно детализирует содержание протокола задержания, определяет момент, с которого должно исчисляться задержание, разграничивает основания задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, и основания помещения этого лица в места содержания задержанных и т. д. Проводится различие между доставлением и задержанием.

Положение призвано обеспечивать соблюдение прав граждан и способствовать укреплению законности при осуществлении кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления. На основе Положения внесены некоторые дополнения и изменения в УПК союзных республик

Так, УПК РСФСР дополнен ст. 122 предусматривающей, что порядок кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, определяется упомянутым Положением.

Сделано дополнение к ст. 96 УПК РСФСР: если в места содержания задержанных на срок до трех суток помещаются лица, к которым применена мера пресечения в виде заключения под стражу, то на них распространяются правила, установленные данным Положением.

Уточнены также требования, предъявляемые к протоколу задержания .

Какова же юридическая природа Положения, может ли оно быть отнесено к уголовно-процессуальному законодательству?

Положение -- это законодательный акт. Однако относительно его юридической природы существуют различные мнения, что нашло свое отражение и в законодательной практике союзных республик. В одних республиках воспроизвели Положение в виде самостоятельной главы уголовно-процессуального кодекса (см., например, гл. 37 УПК. Литовской ССР), тем самым признав, что все нормы Положения носят уголовно-процессуальный характер, являются составной частью уголовно-процессуального права, имеют своим предметом регулирование порядка производства по уголовным делам.

В других союзных республиках, например в РСФСР, Положение не включено в УПК. Последний дополнен нормой, указывающей, что порядок кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, определяется Положением (ст. 122).

Вместе с тем в ст. 122 УП РСФСР внесены изменения, связанные с воспроизведением ч. 1 ст. 3 Положения, регулирующей составление протокола задержания.

Для понимания своеобразия рассматриваемого законодательного акта следует обратить внимание на специфику уголовно-процессуального задержания.

Применение задержания в отличие от производства многих других процессуальных действий не исчерпывается процессуальной деятельностью следователя (лица, производящего дознание). При задержании, как отмечалось ранее, она перерастает в исполнительно-распорядительную деятельность администрации места содержания задержанных по обеспечению режима содержания их под стражей, а иногда эти два вида деятельности переплетаются. Последнее обстоятельство обусловлено, с одной стороны, интересами обеспечения порядка в этих местах, предотвращения отрицательного влияния особо опасных рецидивистов на других задержанных и т. д., с другой -- процессуальными интересами (воспрепятствовать оговору лиц, задержанных в связи с совершением одного и того же преступления, не дать им возможности помешать установлению истины).

Или, например, подозреваемый как участник процесса наделен процессуальными правами, но он содержится под стражей. Соответственно их осуществление в ряде случаев опосредствованно организационной деятельностью администрации мест содержания задержанных. Так, согласно ст. 10 Положения задержанный вправе требовать проверки прокурором правомерности задержания. Реализация этого права связана с обязанностью администрации места содержания задержанных немедленно сообщить прокурору о заявленном ходатайстве.

Тесная связь уголовно-процессуальной и административной деятельности при применении задержания получила отражение в Положении. Данный законодательный акт носит комплексный характер, в нем Содержатся нормы разных отраслей права". Так, ст. 2 (Основания задержания), ст. 3 (Протокол задержания), ст. 4 (Сообщение прокурору о задержании), ст. 5 (Уведомление семьи о задержании) и другие имеют уголовно-процессуальное содержание; ст. 11 (Материально-бытовое обеспечение и медицинское обслуживание задержанных), ст. 14 (Материальная ответственность задержанных), ст. 15 (Обеспечение порядка в местах содержания задержанных. Меры безопасности) и другие -- административно-правовое содержание. Статьяя9 (Режим в местах содержания задержанных), ст. 10 (Права и обязанности задержанных), ст. 12 (Предоставление свиданий задержанным) и другие по своему содержанию являются смешанными; ст. 7 (Правовое положение задержанных) носит государственно-правовой характер.

С учетом изложенного мы полагаем, что Положение следует помещать в приложении к уголовно-процессуальному кодексу, а в самом кодексе наряду с изложением процессуальных норм о задержании указать, что порядок кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, определяется Положением.

Заслуживает внимания вопрос о месте норм, регулирующих задержание, в системе уголовно-процессуального законодательства.

В УПК союзных республик указанные нормы находятся в главе, посвященной дознанию. Аналогичное положение имело место и в ранее действовавших УПК. РСФСР, Белорусской ССР и Азербайджанской ССР. Тогда это можно было объяснить тем, что в законодательстве применение задержания связывалось только с деятельностью органа дознания. Основы 1958 г. наделили правом задержания лица, подозреваемого в преступлении, и следователя. Поэтому в настоящее время нет оснований включать нормы, регулирующие задержание и допрос подозреваемого, в главу о дознании.

Куда, к какой группе процессуальных действий следует отнести задержание?

" Согласно п. "ж, ст. 7 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 8 июня 1973 г. "Об основных обязанностях и правах советской милиции по охране общественного порядка я борьбе с преступностью ("Ведомости Верховного Совета СССР, 1973, № 24, ст. 309) милиция вправе задерживать и содержать под стражей в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством лиц, подозреваемых в совершении преступлений. Но после издания Положения эта норма нуждается в уточнении, ибо регулирование задержания не исчерпывается нормами уголовно-процессуального законодательства.

Наиболее близко оно примыкает к предварительному заключению рак мере пресечения. В литературе, главным образом, внимание фиксируется на отличии задержания от названной меры пресечения. В этой связи указывается на следующие различия

1. Задержание предшествует избранию меры пресечения, но не применяется вместо нее.

2. Задержание применяется только при производстве дознания и предварительного следствия и носит кратковременный характер.

Мера пресечения может избираться не только во время дознания и предварительного следствия, но и в суде. Будучи избрана в стадии предварительного расследования, она сохраняет свою силу, продолжает действовать и в период нахождения дела в суде, до вступления приговора в законную силу.

3. Задержание может применяться только к лицу, подозреваемому в совершении преступления, в то время как меры пресечения, по общему правилу, применяются к обвиняемому и лишь в виде исключения к подозреваемому.

4. Процессуальный порядок задержания иной, чем избрания мер пресечения.

5. Меры пресечения могут применяться и для обеспечения исполнения приговора. Задержание, поскольку оно распространяется на лиц, подозреваемых в совершении преступления, таких целей преследовать не может.

Отмеченные различия носят видовой характер и не устраняют родственности рассматриваемых институтов. По своей сущности эти действия однородны. Задержание и предварительное заключение как мера пресечения призваны предупредить в стадии предварительного расследования совершение лицами, к которым они применены, одних и тех же действий: уклониться от дознания и следствия, помешать установлению истины, продолжать преступную деятельность. Видимо, поэтому в Основах 1958 г. Статья о задержании (ст. 32) привязала не к дознанию, а расположена рядом со статьями, предусматривающими применение мер пресечения.

В УПК большинства союзных республик выделена глава, целиком посвященная мерам пресечения. Представляется, что с учетом тесной связи и однородного характера задержания и предварительного заключения, как меры пресечения, было бы правильно включить нормы о задержании в эту главу и озаглавить ее -- "Меры предупреждения уклонения обвиняемого (подозреваемого) от следствия и суда.

В обоснование сделанного вывода следует сослаться еще на одно обстоятельство -- цель задержания. Согласно ст. 1 Положения она заключается в выяснении причастности задержанного к преступлению и разрешения вопроса о применении к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу. Цель задержания указывает на тесную связь этих институтов.

Правовое регулирование задержания включает в себя осуществление прокурорского надзора за законностью задержания. По этому вопросу в Положении имеется ряд норм, предусматривающих- необходимость реагирования прокурора на сообщение органа дознания или следователя о произведенном ими задержании (ст. 4); дачу санкции на содержание в исключительных случаях в камерах, где находятся несовершеннолетние, взрослых (ст. 9); проверку прокурором по требованию задержанного правомерности задержания (ст. 10); обязанность прокурора при установлении незаконности задержания немедленно освободить задержанного (ст. 16) и общее указание об осуществлении прокурорского надзора за соблюдением законности в местах содержания задержанных (ст. 18).

Закон СССР "О Прокуратуре СССР повышает значение прокурорского надзора за законностью задержания. Впервые в нем прямо связываются задачи прокурорского надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия с требованием обеспечить, чтобы задержание граждан по подозрению в совершении преступлений производилось не иначе, как в порядке и по основаниям, установленным законом (ст. 28).

Предусмотрено право прокурора поручать органам дознания исполнение постановлений о задержании (ст. 29).

В упомянутом законе также впервые определяются задачи прокурорского надзора за соблюдением законов в местах содержания задержанных и полномочия прокурора при осуществлении данного вида надзора (гл. IV) .

Развитие института задержания отражает процесс расширения и углубления начал социалистического демократизма в сфере уголовного судопроизводства. Главным направлением развития правового регулирования задержания являются усиление и совершенствование процессуальных гарантий законности и обоснованности его применения, расширение гарантий неприкосновенности личности.

" Ведомости Верховного Совета СССР, 1979, № 49, ст. 843.

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ ЗАДЕРЖАНИЯ

Гарантируя неприкосновенность личности, закон ограничивает применение задержания рядом правовых условий, призванных обеспечить его законность и обоснованность. Законность задержания -- понятие широкое. Оно заключается в требовании соблюдения всех норм, регулирующих как процессуальную, так и дополнительную часть данного следственного действия, а также обеспечение правового положения задержанного. Обоснованность задержания означает, что решение о задержании должно опираться на такие фактические обстоятельства дела, которые образуют предусмотренные законом основания задержания и вызывают возникновение мотивов для его совершения. Законность и обоснованность задержания -- понятия, тесно между собой связанные. Нельзя говорить о законности задержания, если оно будет необоснованным, и, наоборот, нельзя признать обоснованным задержание, если заключение под стражу было незаконным.

В настоящей работе рассмотрены процессуальные условия правомерности задержания, т. е. предусмотренные уголовно-процессуальными нормами требования, соблюдение которых призвано гарантировать правильность решения о производстве данного следственного действия, законность и обоснованность лишения свободы задержанного, обеспечен не охраны его прав.

Исходя из действующего законодательства, нам представляется, что для признания задержания правомерным необходима совокупность следующих процессуальных условий:

1) наличие возбужденного уголовного дела,

2) основания задержания,

3) мотивы задержания,

4) осуществление задержания полномочным должностным лицом,

5) основания для помещения в места содержания задержанных,

6) соблюдение срока задержания,

7) отсутствие обстоятельств, исключающих задержание,

8) сообщение прокурору о задержании.

1, Наличие возбужденного уголовного дела

Настоящее условие призвано не допустить применения рассматриваемой меры уголовно-процессуального принуждения вне уголовного судопроизводства, предотвратить незаконное ограничение права неприкосновенности личности.

По вопросу о возможности задержания до возбуждения уголовного дела в литературе высказаны две противоположные точки зрения. Одни полагают, что задержание возможно как до, так и после возбуждения уголовного дела , другие же считают, что задержание может производиться только после возбуждения уголовного дела

Нет единого мнения по этому вопросу и среди практических работников. Из 720 опрошенных следственных и оперативных работников 70% допускали такую возможность, а 30% считали недопустимым.

При рассмотрении данного вопроса прежде всего следует исходить из юридической природы задержания, предусмотренного ст. 122 УПК РСФСР, которое является процессуальным, следственным действием.

В соответствии со ст. 115 УПК РСФСР производство дознания и предварительного следствия начинается после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Согласно ст. 129 УПК РСФСР (предварительное следствие производится только после возбуждения уголовного дела...". Равным образом и производство дознания закон связывает с возбуждением уголовного дела (ст. ст. П9и 120 УПК РСФСР).

В ст. 109 УПК РСФСР указано, что до возбуждения уголовного дела "могут быть истребованы необходимые материалы и получены объяснения, однако без производства следственных действий...". Поскольку задержание является следственным действием, оно может совершаться только после возбуждения уголовного дела. Этот вывод находит свое подтверждение и в нормах, где прямо речь идет о задержании. В ст. 29 Основ (ст. Н9 УПК РСФСР) при определении полномочий органа дознания по делам, по которым обязательно предварительное следствие, указывается, что при наличии признаков преступления орган дознания возбуждает уголовное дело, а затем совершает задержание и другие неотложные следственные действия. Несмотря на то, что здесь речь идет о неотложных следственных действиях, которые должны совершаться вслед за обнаружением преступления, закон допускает их совершение не иначе, как после возбуждения уголовного дела.

Задержание лица, подозреваемого в преступлении, неразрывно связано с таким следственным действием, как допрос подозреваемого. Согласно ст. 123 У ПК РСФСР допрос подозреваемого производится немедленно вслед за задержанием. О задержании и допросе как о неразрывных действиях говорится и в ст. ст. 119 и 127 УПК РСФСР.

Допрос подозреваемого -- следственное действие и может совершаться только после возбуждения уголовного дела. Статья 123 УПК РСФСР, предусматривая немедленный допрос задержанного, исходит из того, что к моменту задержания вопрос о возбуждении уголовного дела разрешен и соответственно имеются правовые основания для совершения следственных действий, в частности допроса подозреваемого. Если же допустить, что задержание возможно до возбуждения уголовного дела, то становится невозможным немедленный допрос задержанного, ибо без возбуждения дела следственные действия совершаться не могут.

Согласно ст. 52 УПК РСФСР лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, с этого момента ставится в положение участника процесса, именуемого подозреваемым.

Об участнике уголовного процесса можно говорить при условии что началось и ведется судопроизводство по конкретному уголовному делу. Утверждение, что задержание возможно до возбуждения уголовного дела, противоречит нормам закона о процессуальном положении задержанного как участника процесса, ибо вне или до возбуждения уголовного производства не . может быть и его участника.

Наконец, следует иметь в виду, что ст. 32 Основ, регламентирующая производство задержания, помещена в третьем раз деле Основ, посвященном дознанию и предварительному следствию, т. е. деятельности органов дознания и предварительного следствия, которая осуществляется после . возбуждения дела.

Вопрос о задержании лица, подозреваемого в преступлении, во многих случаях возникает, когда уголовного дела еще нет. Например, в случаях явки с повинной, доставления дружинниками правонарушителя в милицию и т. д. Поэтому вопрос о задержании должен решаться одновременно с вопросом о возбуждении уголовного дела. Любое из оснований для задержания, предусмотренных ст. 32 Основ, исходит из того, что поступление имело место, есть основания к возбуждению уголовного дела. Иначе говоря, если по закону можно задержать лицо, подозреваемое в Преступлении, то, значит, имеются основания и для возбуждения уголовного дела. В подобных случаях следует вынести постановление о возбуждении уголовного дела и тут же 99

составить протокол задержания. Если же нет оснований для возбуждения уголовного дела, т. е. нет достаточных данных, указывающих на признаки преступления, то тем более нет оснований для лишения свободы человека, в отношении которого невозможно возбудить уголовное дело.

Сторонники возможности задержания до возбуждения уголовного дела утверждают, что:

а) если лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения, то необходимо прежде всего задержать преступника, а затем в зависимости от наличия предусмотренных законом оснований решать вопрос о возбуждении уголовного дела;

б) задержание в большинстве случаев производится теми работниками милиции, которые не наделены правом возбуждать уголовные дела

С этими доводами согласиться нельзя, ибо они основаны на смещении понятий задержания как следственного действия и доставления как административной меры

Ряд практических работников органов внутренних дел считают, что в законе следует предусмотреть возможность задержания до возбуждения уголовного дела. Представляется, что такая постановка вопроса неверна в своей основе. Она исходит из посылки, что вопрос о наличии оснований к возбуждению уголовного дела может решаться после задержания, а если окажется, что оснований нет, то в возбуждении уголовного дела должно быть отказано. Рассматриваемое предложение должно привести к узаконению возможности задержания при отсутствии оснований к возбуждению уголовного дела или, иначе говоря, при Отсутствии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, к признанию подобных задержаний правомерными. Очевидно, что это неизбежно повлечет необоснованные аресты граждан.

2. Основания задержания

Они предусмотрены чч. 1 и2 ст. 32 Основ. ч. 1 упомянутой статьи основание задержания чию данных подозревать лицо в совершении

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Основ орган дознания вправе задержать лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, только при наличии одного из следующих оснований:

1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда очевидцы, в том числе и потерпевшие, прямо укажут на данное лицо, как на совершившее преступление:

3) когда на подозреваемом или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.

Содержащийся в ч. 1 ст. 32 Основ перечень обстоятельств ограничивает применение задержания случаями, когда имеются основания для обоснованного подозрения (и тем самым обоснованного задержания), когда предположение об участии лица в совершении преступления носит обоснованный характер. В этой норме основание задержат и я, по существу, отождествлено с наличием любого из перечисленных обстоятельств, если оно позволяет подозревать лицо в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

Соответственно в юридической литературе получили распространение взгляды, согласно которым основание задержания применительно к ч. 1 ст. 32 Основ сводится исключительно к указанным обстоятельствам, свидетельствующим о совершении лицом преступления, а любое из этих обстоятельств" рассматривается, как безусловное, самостоятельное основание задержания.

Такая трактовка оснований задержания вызывает возражения. Она может привести к неоправданно широкому ограничению конституционного права гражданина на неприкосновенность личности.

Несомненно, что для задержания по ч. 1 ст. 32 Основ необходимо одно из указанных в этой норме обстоятельств, поскольку любое из них является основанием подозревать лицо в совершении преступления. Но сами по себе они не образуют "безусловного", "самостоятельного" основания задержания, так как из них не вытекает необходимость заключения под стражу лица, подозреваемого в преступлении. Тот факт, что лицо застигнуто при совершении .преступления или непосредственно после его совершения, что очевидцы, в том числе и потерпевшие, прямо укажут на лицо, совершившее преступление, свидетельствует о возможной причастности его к преступлению, но не требует обязательного задержания.

Иначе говоря необходимость неотложного заключения под стражу не может быть объяснена лишь наличием данных для подозрения. Такая необходимость возникает только, тогда, когда имеются данные, что это лицо может воспрепятствовать достижению задач уголовного судопроизводства, и единственным средством помешать ему в этом является задержание. При определении характера возможных действий подозреваемого, которые требуют его задержания, следует исходить из той связи, которая существует между задержанием и предварительным заключением под стражу как мерой пресечения.

Ранее уже отмечалось, что целью задержания является выяснение причастности задержанного к преступлению и разрешение вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу. Из текста ст. 33 Основ следует, что основанием применения указанной меры пресечения в стадии предварительного расследования является наличие достаточных данных полагать, что обвиняемый, находясь на свободе, скроется от следствия или воспрепятствует установлению истины по уголовному делу, либо будет заниматься преступной деятельностью. Для применения указанной меры пресечении к обвиняемому (подозреваемому) не требуется, чтобы оно обязательно предварительно задерживалось. Отсюда следует, что необходимость задержания лица, подозреваемого в преступлении, с целью разрешения вопроса о применении к нему меры пресечения возникает тогда, когда еще до избрания меры пре сечения существуют ситуации, требующие ее применения, но по тем или иным обстоятельствам она немедленно не может быть применена.

Все сказанное позволяет прийти к выводу, что основание задержания по ч. 1 ст. 32 Основ должно включать в себя два элемента:

а) наличие предусмотренных законом фактических данных, которые дают основание подозревать лицо в совершении преступления, наказуемого лишением свободы;

б) наличие фактических данных, которые дают основание полагать, что это лицо, находясь па свободе, ;может попытаться скрыться от дознания или следствия, воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу или продолжать преступную деятельность.

Каждый из этих элементов сам по себе недостаточен для принятия решения о задержании. Только в своей совокупности они образуют единое основание, указывающее на необходимость неотложного заключения под стражу определенного лица.

Идея о двучленной структуре оснований задержания находит свое подтверждение в ч.2 ст. 32 Основ, где задержание связывается с: а) наличием иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, и б) покушением этого лица на побег или отсутствие у него постоянного места жительства, или неустановлением его личности.

Перечисленные в п. "б обстоятельства относятся ко второму элементу основания задержания. Каждое из них свидетельствует, что лицо, подозреваемое в преступлении, оставаясь на свободе, может в любое время уклониться от дознания и следствия. Поэтому возникает необходимость применить задержание, предупредить возможность его уклонения от расследования.

Если обстоятельства, составляющие первый элемент основания задержания, определяют круг лиц, в отношении которых возможно применение задержания, то обстоятельства, составляющие второй элемент основания, указывают, к кому из них нужно применить эту меру. Оба этих элемента находятся в органической связи, образуя единое основание, ограничивающее пределы необходимости применения задержания.

Таким образом, как в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 32 Основ, так и в случаях, предусмотренных ч. 2 этой статьи, основания задержания должны иметь два элемента. Но конкретное содержание одноименных элементов в разных частях ст. 32 Основ неодинаково. Это выражается, главным образом, а том, что в обеих частях указанной статьи предусматривается разный перечень данных, необходимых для задержания. В ч. 1 ст. 32 Основ содержится ограниченный перечень фактических данных, могущих использоваться для обоснования причастности лица к совершенному преступлению. В ч. 2 ст. 32 Основ, наоборот, исчерпывающий перечень касается не данных, позволяющих подозревать лицо в преступлении, а обстоятельств, указывающих на возможность совершения этим лицом действий, для предупреждения которых необходимо немедленное заключение его под стражу.

Согласно ст. 32 Основ задержание может применяться к лицу, подозреваемому в совершении только такого преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Между применяемой в уголовном процессе мерой процессуального принуждения и возможным видом наказания должна быть определенная соразмерность. Именно потому, что задержание представляет собой лишение свободы подозреваемого, оно не может применяться по делам о преступлениях, за которые законом не предусмотрено в качестве наказания лишение свободы.

При анализе оснований задержания следует учитывать те изменения, которые внесены в ст. 34 Основ Указом Президиума Верховного Совета СССР от 8 февраля 1977 г. " Раньше заключение под стражу в качестве меры пресечения могло применяться по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы, независимо от срока наказания. Сейчас применение названной меры пресечения ограничено делами только о тех преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года. Применение предварительного заключения под стражу как меры пресечения по делам о преступлениях, за которые предусматривается наказание в виде лишения свободы не свыше одного года, допускается законом лишь в исключительных случаях. На практике это имеет место по делам о злостном уклонении от уплаты алиментов (ст. 122 УК РСФСР), об угрозе убийством, нанесением тяжких телесных повреждений или уничтожением имущества (ст. 207 УК РСФСР) и некоторых других преступлениях, когда достижение целей мер пресечения может быть осуществлено только путем заключения обвиняемого под стражу.

Ограничение применения заключения под стражу в качестве меры пресечения неизбежно должно повлечь за собой и сокращение применения на стадии предварительного расследования такой формы заключения под стражу, как кратковременное задержание.

Это объясняется следующими соображениями. Ранее отмечалось, что согласно ст. 32 Основ задержание в отличие от предварительного заключения возможно по делам о преступлениях, за которые может быть назначено наказание в виде лишения свободы как до одного года, так и свыше. Целью задержания, как указано л Положении, является выяснение причастности задержанного к преступлению и разрешение вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу.

В литературе предлагалось разрешить производить задержание я в случаях, когда лицо подозревается в преступлении, за которое не может быть назначено наказание в виде лишения свободы Обосновывалось это предложение общими соображениями, что такой порядок задержания подозреваемых лиц будет способствовать усилению борьбы со всеми преступлениями (см., например, Л. В. Лдалхым. К вопросу о подозреваемом в советском уголовном процессе.-- В ки: Развитие прав граждан СССР и усиление их охраны на современном этапе коммунистического строительства. Саратов, 1962, с. 316).

Поскольку сейчас предварительное заключение под стражу, как правило, не может применяться по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание до одного года лишения свободы, то соответственно, нет оснований и для задержания, ибо обсуждение вопроса о применении указанной меры пресечения по этим делам лишено смысла. Задержание в подобных случаях оправдано лишь в связи с наличием исключительных обстоятельств, делающих необходимым применение предварительного заключения под стражу, и по делам о преступлениях, наказываемых по закону лишением свободы на срок до одного года включительно.

Таким образом, изменение редакции ст. 34 Основ должно повлечь за собой внесение изменений и в правовое регулирование оснований задержания.

В литературе существует расхождение взглядов относительно круга источников, которые могут использоваться для установления оснований задержания.

Высказано мнение, что в данном случае могут использоваться только фактические данные, "которые стали известны из источников, упомянутых в законе (ст. 69 УПК РСФСР)", т. е. показаний свидетелей, показаний потерпевших и других источников доказательств. Эта позиция вызвала справедливые возражения, поскольку такой вывод ведет к чрезмерному сужению фактических данных, которые могут рассматриваться в качестве такого основания .

В действующем законодательстве, помимо перечисленных в ст. 69 УПК РСФСР источников, имеются указания и на другие источники, посредством которых могут устанавливаться основания задержания. Так, согласно ст. 94 УПК Украинской ССР одним из поводов к возбуждению уголовного дела являются сообщения представителей власти, общественности или отдельных граждан задержавших подозреваемое лицо па месте совершения преступления или с поличным. Устные сообщения заносятся в протокол, который подписывается заявителем и должностным лицом, принявшим заявление. Такой протокол (а он составляется не только в Украинской ССР, но и в других союзных республиках) не является источником доказательств в смысле ст. 69 УГЩ РСФСР. Для того чтобы сообщение указанного лица приобрело значение показания свидетеля, лицо должно быть допрошено в установленною законом порядке, а его показания запротоколированы. Но упомянутое сообщение может быть использовано в качестве источника установления оснований задержания.

Распространено голословное утверждение, что к "иным данным", на которые указывает ч. 2 ст. 32 Основ, могут быть отнесены и оперативные данные . Представляется, что эта позиция является неправильной.

Задержание -- кратковременное лишение свободы. С задержанием связано появление самостоятельного участника уголовного процесса -- подозреваемого, возникновение процессуально-правовых отношений между ним и органом, его задержавшим. Между тем оперативно-розыскные данные не могут служить основанием для принятия юридически значимых решений, в частности о лишении свободы граждан. Для водворения в ИВС лица, подозреваемого в преступлении, необходимо, чтобы подозрение против него основывалось на фактических данных, полученных из источников, которые могут исследоваться в рамках уголовного процесса и получить закрепление в материалах уголовного дела. По этим же соображениям мы не разделяем мнение, что задержание возможно в результате применения служебно-розыскных собак ".

3. Мотивы задержания

Из текста ч. 4 ст. 32 Основ следует, что для обоснованного решения о задержании недостаточно наличия основания, нужен еще и мотив. При отсутствии мотива задержание недопустимо. Между тем литературе это указание закона нередко обходится, остается без рассмотрения .

Нет единства взглядов и относительно понимания мотивов задержания. Ряд авторов под мотивом задержания понимают конкретные данные, факты, обстоятельства, обосновывающие необходимость задержания , "такие обстоятельства, которые свидетельствуют, что подозреваемое в совершении преступления лицо: 1) покушалось на побег, или 2) не имеет постоянного места жительства, или 3) не установлена личность подозреваемого .

Мотивы в данном случае понимаются как факты объективной действительности, обусловливающие необходимость задержания, отождествляются с основаниями задержания. В действительности мотивы -- это не факты, а субъективные побуждения, возникающие на их основе.

Мотив есть необходимый элемент волевого акта, то, что побуждает лицо совершить определенное действие. Важное значение для понимания мотива задержания имеет выяснение связи, которая существует между мотивом и целью задержания.

По мнению известного советского психолога С. Л. Рубинштейна, "мотив для данного действия заключается именно в отношении к задаче, к цели и обстоятельствам -- условиям, при которых действие возникает. Мотив, как осознанное побуждение для определенного действия, собственно и формируется по мере того, как человек учитывает, оценивает, взвешивает обстоятельства, в которых он находится, и осознает цель, которая перед ним встает, из отношения к ним и рождается мотив в его конкретной содержательности, необходимой для реального жизненного действия. Мотив -- как побуждение -- это источник действия, его порождающий, но чтобы ста1Ь 1аковым, он должен сам сформироваться... Мотив человеческих действий естественно связан с их целью, поскольку мотивом является побуждение или стремление ее достигнуть" .

В связи с изложенным мы полагаем, что мотивом задержания, как побудительным началом для совершения этого действия, является стремление к достижению непосредственной цели задержания, необходимость ее достижения . Это положение получило распространение в литературе. Соответственно, конкретными мотивами задержания следует признать стремление не допустить, чтобы лицо, подозреваемое в преступлении: а) уклонилось от дознания или следствия; б) помешало установлению истины по уголовному делу; в) продолжало преступную деятельность.

Указание в законе на необходимость мотива задержания призвано ограничить применение задержания лишь теми побуждениями, которые соответствуют достижению целей данной меры процессуального принуждения.

Подчеркивая различие между основаниями задержания как объективными фактами .и мотивами задержания как субъективными побуждениями, в то же время следует указать и на их связь.

Мотив задержания, хотя и субъективное побуждение, но возникает на объективной основе. Оно вытекает из таких материалов дела, которые порождают у органов расследования опасения, что лицо, подозреваемое в преступлении, может уклониться от следствия или дознания, помешать установлению истины или продолжить преступную деятельность. В результате возникает стремление, желание помешать заподозренному, не дать ему возможности совершить указанного действия. Это и есть мотив к задержанию. Например, лицо, застигнутое на месте преступления, не имеет постоянного места жительства. Это -- объективные факты, образующие основание задержания Отсутствие у лица постоянного места жительства порождает опасение, что оно может скрыться от дознания и следствия, а отсюда и мотив к действию органа расследования -- не дать ему скрыться путем задержания.

На практике требование закона об указании в протоколе мотивов задержания в большинстве случаев не выполняется. Объясняется это, видимо, тем, что закон не указывает конкретных мотивов задержания, а само понятие "мотив" недостаточно определенное, и многие практические работники не знают, что

" Поэтому представляется необоснованным отнесение к мотивам задержания необходимость "произвести первоначальные и неотложные следствен дне действия, направленные на обнаружение и закрепление следов.

Существует мнение, что требование закона относительно мотивов задержания касается только случаев, предусмотренных ч 2 ст. 32 Основ. Применение мер процессуального принуждения по Основам уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Свердловск, 1961, с. 68). Это неправильно. Указанное требование, как это вытекает из ч 4 ст 32 Основ, распространяется на все случаи задержания. Другое дело, что круг мотивов задержания при наличии "самых данных

подозревать в совершении преступления уже, чем в случаях, когда подозрение основывается на обстоятельствах, указанных в ч 1 ст. 32 Основ. Поскольку согласно части второй этой статьи задержание допускается только тогда, когда лицо, подозреваемое в преступлении, покушалось на побег или когда оно не имеет постоянного места жительства, или когда не установлена его личность, то мотивом задержания в любом из этих случаев является наличие опасений, что указанное лицо может скрыться от дознания идя следствия, стремление воспрепятствовать ему в этом оно обозначает, каково его содержание . Нет единого мнения о содержании этого понятия и в юридической литературе. Более того, даже в психологии не дается однозначного объяснения мотива как психологической категории .

Обращает на себя внимание тот факт, что в уголовно-процессуальном законодательстве ссылка на мотив следственного действия как условие правомерности его применения встречается только в одном случае, когда речь идет о задержании. Это объясняется, видимо, тем, что при правовом регулировании таких однородных институтов, как задержание и предварительное заключение под стражу, имеет место разный подход к определению оснований применения этих мер.

Основание предварительного заключения как меры пресечения ограничивает его применение только случаями, когда имеются данные полагать, что обвиняемый (подозреваемый) может скрыться от следствия и суда, воспрепятствовать установлению истины или продолжать преступную деятельность.

Задержание осуществляется для решения вопроса о применении к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу, и, следовательно, его применение не должно выходить за рамки ограничений, установленных для применения мер пресечения. Между тем основание задержания, связывая краткосрочное лишение свободы лица с наличием указанных в законе данных подозревать это лицо в преступлении, подобных ограничений не содержит. Поэтому и появилось в законе такое понятие, как мотив задержания. Оно призвано ввести для задержания те ограничения, которые в отношении предварительного заключения под стражу содержатся в основаниях его применения.

Таким образом, для введения одних и тех же ограничений в отношении применения задержания и предварительного заключения под стражу в законодательстве использованы разные приемы. Это нашло свое проявление в придании разного смысла понятиям "основание задержания" и "основание предварительного заключения", а также введении для применения задержания дополнительного требования -- мотив совершения данного действия. Имея в виду однородный характер этих институтов (в обоих случаях речь идет о лишении свободы), объяснить эти различия невозможно. Трудно понять, почему для принятия решения о краткосрочном лишении свободы нужен мотив задержания, а при более продолжительном лишении свободы -- мотив для заключения под стражу не требуется.

Учитывая, что содержащееся в ст. 32 Основ требование об указании в протоколе мотивов задержания на практике не прижилось (да и само понятие "мотив" является недостаточно определенным) мы полагаем, что его следует из закона исключить.

Для ограничения применения задержания в соответствии с его целями было бы целесообразно уточнить в законе понятие "основания задержания, придать ему двучленное содержание. о чем говорилось раньше.

Необходимое ограничение применения задержания будет достигаться при помощи второго элемента основания задержания -- наличие данных, что лицо, подозреваемое в преступлении, может совершить действия, предупреждение которых является непосредственной целью задержания. Расширение объективного начала в правовом регулировании задержания будет способствовать усилению гарантий неприкосновенности личности в советском уголовном процессе.

4. Осуществление задержания полномочным должностным лицом

Правом задержания в уголовном процессе пользуются органы дознания и следователь. В тех случаях, когда органом дознания признается руководитель учреждения, только он имеет право производить задержание лиц, подозреваемых в совершении преступлений. Иначе решается вопрос, если органом дознания является учреждение в целом.

Задержание лица, подозреваемого в преступлении,-- процессуальное действие, которое совершается в стадии предварительного расследования. Поэтому в учреждениях, признанных законом органами дознания, правом производства задержания пользуются начальник органа дознания, а также сотрудники этого учреждения, уполномоченные возбуждать уголовные дела и производить дознание.

Среди органов дознания милиция чаще других использует право задержания лиц, подозреваемых в преступлении. Здесь этим правом обладают начальник милиции, инспектора, которые уполномочены производить дознание, а также дежурный по органу внутренних дел (милиции) .

Предоставление дежурному по органу внутренних дел права задержания объясняется тем, что лица, подозреваемые в преступлении, как правило, доставляются в дежурную часть органа внутренних дел (милиции), где приходится разбираться с правонарушителем, а при наличии законных оснований задержать его. В отсутствие следователя или лица, уполномоченного в данном органе на ведение дознания, вопросом задержания вынужден заниматься оперативный дежурный. При этом следует подчеркнуть, что в случаях, когда решение о задержании в порядке ст. 122 УПК РСФСР принимается оперативным дежурным по органу внутренних дел, он одновременно должен возбудить уголовное дело. Задержание -- это следственное действие, и потому оно может быть совершено только после возбуждения уголовного дела.

По сложившейся в милиции практике, закрепленной в ведомственных актах, решение лица, производящего дознание, или оперативного дежурного органа внутренних дел о задержании лица, подозреваемого в преступлении утверждается начальником органа дознания, разумеется, последний вправе и самостоятельно принимать решение о задержании.

Система органов милиции складывается из различных служб с разной структурой, включает в себя разные подразделения. В связи с этим возникает вопрос, руководители каких подразделений милиции являются начальниками органа дознания и соответственно могут утверждать протокол задержания.

Согласно Положению о советской милиции министры внутренних дел союзных и автономных республик, начальники УВД край облисполкомов, начальники окружных, городских и районных отделов внутренних дел являются одновременно начальниками милиции и потому могут рассматриваться как начальники органов дознания.

Если немедленное утверждение протокола задержания невозможно, например в ночное время, он является основанием

Существует мнение, что правом задержания лип, подозреваемых в совершении преступлений, пользуется "любое должностное лицо органов милиции, наделенное функциями по охране общественного порядка.

Представляется, что это мнение не соответствует закону. Задержание, предусмотренное ст. 32 Основ как процессуальное действие, является составной частью расследования преступления Поэтому в органах милиции право задержания может принадлежать только тому лицу, которое вправе возбуждать уголовное дело и произвести дознание Другие сотрудники органа дознания правом задержания в порядке ст 32 Основ не пользуются для содержания задержанного в ИВС, а вопрос об утверждении подлежит разрешению позже, по прибытии начальника органа дознания.

Нередко протокол задержания утверждается не начальником органа внутренних дел, а его заместителем. Представляется, что эта практика не основана на законе. Начальник горрайоргана внутренних дел правомочен проверять и утверждать протокол задержания как процессуальный документ в силу того, что он, как начальник милиции, является начальником органа дознания, т. е. участником уголовного процесса (см. ст. 415, 416 УПК РСФСР). Заместитель начальника органа внутренних дел не является начальником милиции и не может рассматриваться как начальник органа дознания. Поэтому он не вправе давать указания по существу производства отдельных следственных действий, в частности утверждать протокол задержания.

Практика показывает, что руководители органов внутренних дел в связи с многочисленностью возложенных на них функций и большим объемом работы не всегда имеют возможность лично руководить производством дознания по уголовным делам, в том числе своевременно решать вопрос об утверждении протокола задержания. Поэтому существует необходимость наделить правами начальника органа дознания и некоторых других руководителей милицейских подразделений.

Анализ уголовно-процессуальных норм показывает, что законодатель при определении перечня органов дознания указывает лишь наименование вида органов государственного управления, например, "органы милиции", "органы государственного пожарного надзора", "органы государственной безопасности" и т. д. Конкретизация этого положения закона в смысле точного указания подразделений или должностных лиц, которые пользуются полномочиями органа дознания, зависит от структуры того или иного вида органов государственного управления. Если принять во внимание, что структура этих органов устанавливается и изменяется исходя из их управленческого назначения, то следует прийти к выводу, что упомянутая конкретизация может осуществляться не в законе, а в ведомственном порядке.

Так оно происходит и на практике. Например, закон относит к органам дознания командиров воинских частей, соединений и начальников военных учреждений. Соответственно действующая в Советской Армии и Военно-Морском Флоте Инструкция органам дознания конкретизирует упомянутое положение закона, относит к органам дознания, в частности, командиров кораблей 1-го, 2-го, 3-го рангов, командиров дивизионов кораблей 4-го ранга, начальников военных заведений, а также начальников и военных комендантов гарнизонов.

Представляется, что и применительно к милиции следовало бы путем издания приказа по линии М.ВД СССР определить перечень подразделений милиции, начальники которых обладают полномочиями начальника органа дознания.

Первый шаг в этом направлении сделан МВД СССР указало (1978 г.), что в горрайоргане внутренних дел начальником органа дознания, могущим утверждать протокол задержания, является не только начальник отдела, но и начальник отделения милиции. По-прежнему заглушает внимания вопрос о признании начальниками органов дознания начальников отделов (управлений) УР и БХСС МВД, УВД, а также об определении начальника органа дознания в ГАИ.

Органы милиции, поскольку их компетенция при производстве дознания не ограничена отдельными видами преступлений, могут производить задержание как по делам, по которым обязательно предварительное следствие, так и по делам, по которым предварительное следствие не обязательно. Другие органы дознания в порядке ст. 32 Основ (ст. 122 УПК РСФСР) вправе задерживать только по делам, по которым они компетентны производить дознание.

Следователь может произвести задержание лица, подозреваемого в преступлении, лично, а также в соответствии со ст. 127 УПК РСФСР дать письменное поручение об этом органу дознания, указав основания и мотивы задержания. Ответственным за обоснованность задержания в таких случаях является следователь.

Правом задержания пользуется и прокурор. Сейчас об этом имеется прямое указание в Законе СССР. "О прокуратуре СССР", где сказано, что прокурор поручает органам дознания исполнение постановлений о задержании. Кроме того, в этом законе предусматривается, что прокурор в порядке осуществления надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия в необходимых случаях вправе лично производить отдельные следственные действия по любому делу (ст. 29) Значит, он вправе совершать и такое следственное действие, как задержание. Право прокурора давать санкцию на арест не означает, что он всегда сразу может решить вопрос об избрании меры пресечения Например, при явке с повинной, прежде чем решить вопрос об избрании меры пресечения, в ряде случаев возникает необходимость проверить наличие оснований. На практике самостоятельное задержание прокурором лиц, подозреваемых в преступлении, встречается редко.

Начальник следственного отдела вправе произ1воднть задержание лица, подозреваемого в преступлении, тогда, когда он самостоятельно ведет предварительное следствие по делу, поскольку в этих случаях он пользуется правами следователя (см. ст. 127 УПК РСФСР). 43

5. Основания для помещения в места содержания задержанных

Протокол в уголовном процессе, как правило, представляет собой процессуальный документ, в котором излагаются порядок производства следственного действия, выявленные при pro производстве существенные для дела обстоятельства, а также заявления лиц -- участников этого действия (ст. 102 УПК РСФСР). Он носит удостоверительный характер.

Иное назначение протокола задержания. Оно определяется ст. б Положения, которое вводит новое понятие -- основание помещения в места содержания задержанных (ст. 6). Здесь имеется в виду юридический акт, в котором констатируется наличие правовых условий задержания, выражено решение и за держании. Он служит основанием для помещения и содержания задержанных в предназначенных для них местах. Таким основанием является протокол задержания, а в отношении военнослужащих и призванных на сборы военнообязанных, задержанных по подозрению в совершении преступления с направлением на гауптвахту, постановление органа дознания или следователя Вместе с тем протокол задержания включает в себя и элементы удостоверительного характера, в нем фиксируется, с какого времени началось задержание, а также объяснения задержанного по существу обстоятельств, вызвавших его задержание.

Протокол задержания в отличие от протоколов других процессуальных действий представляет собой постановление органа расследования о производстве процессуального действия включающее в себя элементы протокола данного действия. Эта мысль находит подтверждение в Положении, -которое для задержания военнослужащих предусматривает составление вместо протокола задержания постановления о задержании.