Адвокат - захисник і представник у кримінальному процесі

КОНТРОЛЬНА РОБОТА

З АДВОКАТУРИ НА ТЕМУ:

АДВОКАТ - ЗАХИСНИК і ПРЕДСТАВНИК У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

У ст. 59 Конституції України зазначено, що «Кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги… в Україні діє адвокатура”.

Відповідно до ст.1 Закону України, адвокатура України є добровільним професійним громадським об'єднанням, покликаним згідно з Конституцією України сприяти захисту прав, свобод та представляти законні інтереси громадян України, іноземних громадян, осіб без громадянства, юридичних осіб, подавати їм іншу юридичну допомогу.

Надзвичайна важливість функціонального навантаження адвокатури вимагає від адвокатів слідування високим етичним стандартам поведінки; водночас специфіка, комплексний характер обов'язків, що лежать на адвокатурі, обумовлюють необхідність збалансування служіння адвоката інтересам окремого клієнта з інтересами суспільства в цілому, дотриманням принципів законності і верховенства права.

Адвокат в кримінальному процесі

Право обвинуваченого на вибір адвоката зумовлено намірами законодавця забезпечити довіру обвинуваченого до свого захисника, без якої справжній захист неможливий.

Слід зауважити, що поняття захисник і адвокат не тотожні. Адвокат - особа, яка професійно займається адвокатською діяльністю, тобто є правозахисником та надає правову допомогу і здійснює представництво в судах, господарських судах, підприємствах, установах та організаціях, державних органах, а також захист обвинуваченого, підсудного. Захисник у кримінальному судочинстві - особа, яка спеціально уповноважена відстоювати законні інтереси обвинуваченого, підсудного і надає йому необхідну допомогу в реалізації його процесуальних прав.

Зміни, внесені до КПК у зв'язку з припиненням дії окремих статей перехідних положень Конституції України, передбачають, що “ як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в порядку, передбачених Кодексом, як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни чи піклувальники ”.

Закон розрізняє участь захисника за згодою і за призначенням. У коментарі до КПК звертається увага, що на прохання затриманого “участь захисника в справі забезпечується слідчим органом, суддею чи судом”.

За недопущення чи несвоєчасне надання захисника, а також інші грубі порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинені особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею, у Кримінальному кодексі передбачено кримінальну відповідальність (ст. 374).

Відповідно до ст. 21 КПК України до початку першого допиту підозрюваному, обвинуваченому і підсудному слід обов'язково роз'яснити його право мати захисника і скласти про це протокол.

Захисник допускається на будь-якій стадії процесу (ст.44 КПК України), що розпочинається від моменту порушення кримінальної справи. Чинення обвинуваченому перепон щодо захисту з допомогою обраного ним захисника є істотним порушенням Конституції України і кримінального процесу.

Повноваження захисника підтверджуються: адвоката - ордером відповідного адвокатського об'єднання; адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, - угодою, інших фахівців, яка за законом чи дорученням юридичної особи мають право на надання правової допомоги, - угодою або дорученням юридичної особи.

Момент, з якого участь захисника у справі є обов'язковою, визначається по-різному:

для неповнолітніх до 18 років - з моменту визнання особи підозрюваною або пред'явлення їй обвинувачення;

у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство, - з моменту затримання особи або пред'явлення їх обвинувачення;

у справах осіб, які мають фізичні вади і не можуть самі реалізувати право на захист, - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення, або з моменту встановлення цих вад;

для осіб дії, яких кваліфікуються за статтями, що передбачають довічне ув'язнення, - з моменту затримання чи пред'явлення обвинувачення;

при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру - з моменту встановлення факту наявності в особи душевної хвороби;

при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру - з моменту першого допиту неповнолітнього або поміщення його до приймальника-розподільника.

Якщо участь захисника є обов'язковою в проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій, а підозрюваний чи обвинувачений ще не встиг запросити захисника або явка обраного заявника неможлива, особа, яка проводить дізнання, слідчий своєю постановою вправі призначити захисника тимчасового явки обраного захисника.

Для подальшої роботи важливо знайти необхідний психологічний контакт із затриманим. Після знайомства адвокату важливо з'ясувати, чи згоден затриманий (клієнт), щоб саме він вів його справу. Важливо перевірити стан здоров'я клієнта. Якщо підзахисний скаржиться, що його били працівники міліції (про це треба обов'язково запитати) і є сліди побоїв, від слідчого потрібно вимагати огляду клієнта лікарем і освідчування у присутності адвоката або заявити клопотання про призначення судово-медичної експертизи.

Захисник повинен з'ясувати всі обставини затримання. Під час першої бесіди з'ясовуються можливості відшкодування матеріальних збитків потерпілому або державі питання, хто може внести заставу, чи є можливість оплати спеціалістів. Ці питання є дуже важливими, адже залежно від обставин вони можуть визначити подальшу долю справи.

Вже під час першої зустрічі захисник повинен роз'яснити затриманому його права та обговорити план захисту. Адвокатові слід якнайшвидше позначити план захисту, яким він має бути: активним або пасивним, займати певну позицію чи не займати жодної. Одним із найважливіших є питання, чи визнавати вину повністю або частково, чи брати участь у слідчих діях або відмовитись від них.

Адвокат має право на конфіденційне побачення із затриманим або заарештованим до першого допиту, а після нього - на такі ж побачення без обмеження їх кількості й тривалості. Тривалість побачення обмежується робочим часом працівників СІЗО.

Участь захисника у допиті. В процесі цієї слідчої дії захисник має можливість ставити запитання допитуваним особам та подавати зауваження з приводу правильності та повноти записів у протоколі.

Захисник бере учать і в інших діях, які проводяться за участю обвинуваченого. Питання про необхідність такої участі визначає слідчий. Найчастіше це очна ставка, пред'явлення до впізнання, слідчий експеримент.

Відповідно до ст. 48 КПК захисник має право ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закінчення попереднього слідства - з усіма матеріалами.

Присутність захисника при винесенні слідчим постанови про притягнення особи як обвинуваченого є обов'язковою, крім випадків, передбачених ст. 46 КПК.

Клопотання - це офіційне прохання про виконання певної процесуальної дії та прийняття рішення з усіх питань, які мають значення для справи. Залежно від моменту подання розрізняють клопотання:

подані на стадії попереднього слідства;

заявлені після завершення попереднього слідства при ознайомленні з матеріалами справи.

Адвокат направляє клопотання до слідчого здебільшого з метою з'ясування обставин, які мають істотне значення для справи. Це клопотання про очні ставки, проведення експертиз, припинення кримінальної справи.

Клопотання необхідно заявляти у письмовій формі. Звичайно, кожне клопотання має бути ретельно підготовлене й обґрунтоване як посиланнями на закон, так і на обставини, що його викликали.

На попередньому слідстві адвокат подає докази переважно шляхом заявлення клопотань. Відповідно до ст. 48 КПК України та Закону України “Про адвокатуру” захисник має право подавати докази . а також збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази у справі, зокрема одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, опитувати громадян, ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними документами і матеріалами, отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань.

Ознайомлення з матеріалами справи є важливим і відповідальним моментом. Перед ознайомленням адвокат повинен вимагати:

А) щоб справа була пронумерована і прошита. Нумерація має бути зроблена ручкою, а не олівцем;

Б) щоб були пред'явлені для огляду речові докази, закриті пакети та додатки (наприклад, бухгалтерські документи);

В) щоб було надано достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи.

Побудова позиції захисту - це святая святих адвоката. Ось орієнтований план, запозичений у адвоката в посібнику “Захист у кримінальній справі”:

вивчення матеріалів справи;

бесіда з підзахисним;

вирішення питання про визнання вини;

аналіз версії обвинувачення;

висунення зустрічних версій захисту та аналіз усіх можливих версій;

вибір однієї, найперспективнішої версії захисту;

аналіз доказів “за” і “проти” версії захисту;

остаточне відтворення картини подій, фактичне та юридиче пояснення її.

З'ясувавши, що справа підлягає судовому розгляду, її вивчають у повному обсязі. Розпочинати це вивчення слід з уважного ознайомлення з обвинувальним висновком. Це потрібно для того, щоб з'ясовувати, в чому звинувачується клієнт. Далі матеріали справи вивчаються у їх послідовності.

Відносини між адвокатом-захисником і судом є одним із аспектів, які визначають процесуальне становище захисника. Адвокат у судовому засіданні виступає як активний правозаступник обвинуваченого. Проте захисник не є помічником суду, оскільки у його завдання не входить допомагати суду у кожному випадку, наприклад, обґрунтовувати обвинувальний вирок.

Відповідно до ст. 240 КПК захисник повідомляється про попередній розгляд справи, але явка його необов'язкова. Однак адвокат повинен мати за привило обов'язкову участь у попередньому розгляді справи. Адже на цій стадії розв'язується низка кардинальних питань, пов'язаних із подальшою перспективою справи. Участь на цій стадії дає захисникові змогу оцінити рівень підготовки судді, окремі обставини та деталі, що дають підставу зробити висновки і щодо позиції обвинувачення, участь якого у попередньому слуханні справи є обов'язковою.

Під час попереднього розгляду справи можуть бути вирішені і скарги на дії особи, яка проводила дізнання, а також на дії слідчого і прокурора.

До участі у попередньому слуханні справи адвокат повинен ретельно підготуватись, подати відповідні скарги та клопотання та підтримати їх своїми поясненнями у судовому засіданні.

Захисник повинен пам'ятати, що змінами у КПК передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники процесу, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. Важливе нововведення, яке потребує глибокого знання справи і доказів, які можна визнати такими, що не оспорюються.

У судовому засіданні адвокат сприяє підсудному в здійсненні його прав і в захисті його законних інтересів, має право на побачення з підсудним, бере участь у дослідженні доказів. У разі необхідності побачення з підзахисним наодинці захисник може заявити клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні.

Виступ у дебатах. Промовам відомих талановитих адвокатів притаманні досконалість побудови, простота й доступність для розуміння, чистота стилю і прозорість, психологічна глибина та високий професіоналізм. Захисна промова - це завжди публічний виступ, а тому вона повинна ґрунтуватися, крім фахових, і на загальних вимогах до публічної промови.

У кожному випадку зміст захисної промови залежить від конкретних завдань захисту й зумовлюється як характером злочину, так і зібраними у справі доказами. Кожна захисна промова повинна містити такі складові частини:

позиція по справі;

вступ;

аналіз і оцінка доказів;

дані, що характеризують особу підсудного;

аналіз причин, які сприяли вчиненню злочину;

питання, пов'язані із застосуванням покарання або звільнення від нього;

питання, пов'язані із застосуванням цивільного позову;

заключна частина промови.

Апеляційним провадженням є розгляд справи в апеляційному суді за скаргою учасника кримінального процесу. Забезпечення апеляційного оскарження рішень суду є конституційною засадою судочинства в Україні відповідно до ст. 347 КПК апеляція може бути подана на вирок а , ухвалені місцевими судами, які не набули чинності; на постанови про застосування примусових заходів виховного та медичного характеру. Апеляція також може подаватись на ухвали місцевого суду про закриття справи або направлення її на додаткове розслідування; на окремі ухвали та інші постанови місцевих судів, передбачені КПК.

За загальним правило є апеляція подається через сул, який постановив рішення протягом 15 діб з моменту проголошення вироку, ухвали, постанови. Протягом цього 15-денного строку суд зобов'язаний надати сторонам на їх клопотання можливість ознайомитися з матеріалами справи.

Готуючись до апеляції, адвокат повинен скрупульозно дотримуватися усіх вимог, що ставляться законом до цього документа. Обґрунтовуючи необхідність зміни чи скасування вироку, ухвали, постанови, захисник має посилатися на відповідні аркуші справи.

Готуючись до складання апеляційної скарги, адвокат повинен вивчити наявні матеріали, переговорити з клієнтом, чиї інтереси він представляє, за необхідності одержати додаткові докази, які підкріплюють його позицію при оскарженні, ще і ще раз з'ясувати судову практику та норма матеріального і процесуального права.

Передусім слід вивчити вирок суду. Якщо адвокат брав участь у судовому засіданні, йому легше зорієнтуватись, в чому полягає необґрунтованість і незаконність ухваленого вироку. Таким чином, уся підготовча робота полягає в критичному аналізі вироку суду, виявленні його слабких місць, спірних оцінок та помилкового застосування законодавства.

Важливим процесуальним документом. Який адвокат, готуючи апеляцію, зобов'язаний вивчити, є протокол судового засідання. В процесі зіставлення протоколу і вироку можна виявити розбіжності між ними або неправильний виклад обставин справи, порушення вимог процесуального законодавства. Усе це можна використати під час написання скарги.

Методика складання апеляційних скарг повинна насамперед враховувати вимоги КПК. Зокрема, в апеляції необхідно зазначити:

назву суду, якому адресовано апеляцію;

особу, яка її подає;

вирок, увалу, постанову, на які подається апеляція, і назву суду, який їх постановив;

вказівку не те, в чому полягає незаконність вироку, ухвали, постанови та доводи на її обґрунтування;

прохання особи, яка подає апеляцію, перелік документів, які додаються.

Якщо у справі, на думку адвоката, допущено кілька порушень, то кожне з них викладається окремо.

Розгляд справи в апеляційному суді проводиться за правилами глави 26 КПК з певними особливостями. Важливим етапом для захисника є попередній розгляд справи апеляційним судом. У ст. 356 КПК передбачена обов'язковість участь на такому засіданні прокурора.

Захисник здійснює допит свідків та інших осіб, а також виступа у дебатах, керуючись тими самими принципами, що й у суді першої інстанції. При цьому він ураховує особливості апеляційного процесу, тобто торкається лише питань, оскаржуваних у апеляції.

У результаті розгляду справи суд виносить ухвалу про залишення вироку чи постанови без змін, а апеляції без задоволення; скасування вироку чи постанови і повернення справи прокуророві на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд до суду першої інстанції; скасування вироку чи постанови і закриття справи; зміну вироку чи постанови.

Згідно зі ст. 383 КПК України у касаційному порядку можуть бути перевірені вироки, ухвали, постанови апеляційного суду, винесені ним як судом першої інстанції, а також вироки й постанови, ухвалені в апеляційному порядку.

Скаргу може подати сам засуджений, його захисник, законний представник.

Касаційні скарги розглядаються:

1) колегією суддів палати Верховного Суду України з кримінальних справ - на судові рішення, постановлені Верховним судом Автономної Республіки Крим, обласними, Київським і Севастопольським міськими судами, вироки районних (міських та міжрайонних (окружних) судів;

2) колегією суддів військової палати Верховного суду України - на судові рішення. Постановлені військовими судами регіонів і Військово-морських Сил, вироки судів гарнізонів.

Касаційні скарги можуть бути продані протягом одного місяці від моменту проголошення вироку чи оголошення ухвали або постанови. Касаційні скарги і подання на судові рішення, зазначені у ч. 2 ст. 383 КПК, можуть бути подані протягом шести місяців з моменту набуття ними законної сили. Протягом строку, встановленого на касаційне оскарження, справа ніким не може бути витребувана із суду, який виконує судове рішення, за винятком суду касаційної інстанції. Касаційні скарги на судові рішення, зазначені у ч. 2 ст.383 КПК, передаються судді касаційного суду, який протягом 15 діб вирішує питання про витребування справи. Водночас із витребуванням справи за наявності для цього підстав суддя може зупинити виконання судового рішення до розгляду подання або скарги в суді.

Щодо касаційних скарг чи подань на судові рішення, зазначених у ч. 1 ст. 383 КПК, то їх направлення зупиняє набуття цими рішеннями законної сили. До початку розгляду справи в касаційному суді особа, що подала касаційну скаргу, може доповнити, змінити або відкликати ці подання, а також подати свої заперечення на скаргу, подання іншого учасника судового розгляду, дотримуючись при цьому вимог ст. 355 КПК України.

Підготовку і складання касаційної скарги адвокат здійснює в такому самому порядку, що й складання апеляції, тобто вивчає матеріали, проводить бесіду з клієнтом, за необхідності вишукує додаткові докази. Критика оскаржуваного рішення має бути всебічно аргументованою, з урахуванням того, що вирок перевіряється в обсязі, в якому він оскаржений. Коло документів, які повинен вивчити адвокат, готуючи касаційну скаргу, ширше, ніж при підготовці апеляції, адже цього разу предметом оскарження є не тільки вирок, а й апеляція. Готуючись до подання касаційної скарги, адвокат насамперед аналізує і вивчає судове рішення, яке оскаржується, зіставляє його з нормами матеріального і процесуального права, роз'ясненнями ВСУ з метою виявлення невідповідностей закону та цим роз'ясненням.

Складаючи касаційну скаргу, адвокат здебільшого формулює її за усталеною практикою.

Слухаючи доповідь про суть вироку, захисник робить для себе позначки щодо повноти і правильності посилань на ті чи інші обставини, аналізує мотиви вироку суду, а також доводи скарг і протесту. Безпосередня мета адвоката у суді касаційної інстанції полягає в критиці тих мотивів, якими керувався суд при ухваленні вироку, у доведенні його незаконності чи необґрунтованості.

Виступом у суді касаційної інстанції завершується робота адвоката на цій стадії процесу. Проте боротьба за захист прав і законних інтересів підзахисного триває. Тепер вирок може бути переглянутий у порядку виключного провадження.

Участь адвоката у цивільному процесі

Законодавство України покладає на адвоката виконання в цивільному процесі подвійних функцій. Відповідно до ст. 6 Закону про адвокатуру адвокати в цивільному процесі виконують одночасно функції правозаступництва й представництва.

Статтею 12 ЦПК гарантоване право особі, яка бере участь у справі, на правову допомогу, яка надається адвокатами або іншими фахівцями у галузі права в порядку, встановленому законом. Таким чином, адвокат може брати участь у суді як представник потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача.

Представником у суді може бути адвокат або інша особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність і належно посвідчені повноваження на здійснення представництва в суді, за винятком осіб, визначених у статті 41 ЦПК.

Повноваження адвоката як представника можуть посвідчуватись ордером, який виданий відповідним адвокатським об'єднанням, або договором, а також довіренностю.

Адвокат як представник однієї з сторін, відповідно до ст.27 ЦПК, має право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії з документів, долучених до справи, одержувати копії рішень, ухвал, брати участь у судових засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, задавати питання іншим особам, які беруть участь у справі, а також свідкам, експертам, спеціалістам, заявляти клопотання та відводи, давати усні та письмові пояснення судові, подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб, користуватися правовою допомогою, знайомитися з журналом судового засідання, знімати з нього копії та подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти, прослуховувати запис фіксування судового засідання технічними засобами, робити з нього копії, подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти, оскаржувати рішення і ухвали суду, користуватися іншими процесуальними правами, встановленими законом.

Відповідно до ст. 44 ЦПК повноваженнями адвоката як представника є:

1. Представник, який має повноваження на ведення справи в суді, може вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа.

2. Обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності.

3. Підстави і порядок припинення представництва за довіреністю визначаються статтями 248 - 250 Цивільного кодексу України.

4. Про припинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністю має бути повідомлено суд шляхом подання письмової заяви або усної заяви, зробленої у судовому засіданні.

5. У разі відмови представника від наданих йому повноважень представник не може бути у цій самій справі представником іншої сторони.

Стаття 38 ЦПК вказує на умови участі у справі представника:

1. Сторона, третя особа, особа, яка відповідно до закону захищає права, свободи чи інтереси інших осіб, а також заявники та інші заінтересовані особи в справах окремого провадження (крім справ про усиновлення) можуть брати участь у цивільній справі особисто або через представника.

2. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.

3. Юридичних осіб представляють їхні органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законом, статутом чи положенням, або їх представники.

4. Державу представляють відповідні органи державної влади в межах їх компетенції через свого представника.

Ст. 166 ЦПК надає представникам можливість бути обізнаним із складом суду, а також прізвищами прокурора, експерта, перекладача, секретаря судового засідання i заявляти їм відвід за наявності для цього підстав (статті 20--25 ЦПК).

Право касаційного оскарження процесуальні представники реалізують подачею касаційної скарги у письмовому вигляді, за формою, передбаченою законом. А представники співучасників й третіх oci6 мають можливість зробити це приєднанням до касаційної скарги, поданої особою, на стороні якої вони виступають(ст.326-329 ЦПК).

Участь адвоката в цивільному пpoцeci України полягає у здійсненні ним представництва i захисті суб'єктивних майнових i особистих немайнових прав та охоронюваних законом інтересів інших oci6 (громадян i юридичних oci6) та в сприянні суду в всебічному, повному i об'єктивному з'ясуванні обставин справи, прав i обов'язків сторін.

СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ

1. Конституція України;*

2. Кримінально-процесуальний кодекс України;*

3. Цивільний процесуальний кодекс України;*

4. Закон України “Про адвокатуру” від 19 грудня 1992 року;*

5. Правила адвокатської етики. Схвалено Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України від 1 жовтня 1999 року. Протокол від 1 - 2 жовтня 1999 р. N 6/VI;^{*Законодавство України - сайт} ВРУ

6. Ковальський В. С. Адвокатура України. - “Юрінком інтер”, 2000;

7. Зейкан Я.П. Захист у кримінальній справі: Наук.-практ. Посіб. - К.: Вища шк.., 2002. - 271 с.;