Незаконное предпринимательство

2

Содержание

Введение

Глава 1. Понятие предпринимательской деятельности

1.1 История предпринимательской деятельности. Понятие и функции предпринимательства

1.2 Правовая характеристика предпринимательской деятельности согласно законодательству РФ

Глава 2. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства по действующему законодательству РФ

2.1 Признаки состава преступления «незаконное предпринимательство».

2.2 Объект и объективная сторона незаконного предпринимательства.

Глава 3. Назначение наказания за незаконное предпринимательство по уголовному законодательству РФ.

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Новые формы преступных посягательств в экономике ставят перед правоохранительными органами проблемы, решение которых требует тщательного анализа не только уголовного, но и других отраслей права. Практика по делам о таких преступлениях, складывающаяся в различных регионах России, достаточно противоречива. Работники правоохранительных органов испытывают большие трудности при квалификации преступлений в сфере рыночной экономики. К подобным преступлениям можно отнести незаконное предпринимательство.

Актуальность выбранной темы продиктована также имеющим место некорректным использованием таких понятий, как "предпринимательство", "торговая деятельность", "неконтролируемый доход", а также неправильным толкованием отдельных нормативных актов, что приводит к ошибкам в квалификации незаконного предпринимательства. Сложности возникают из-за противоречивости самого законодательства. Это также и одна из причин того, что до сегодняшнего дня по делам о преступлениях в предпринимательской деятельности не может сложиться единая судебная практика.

Объектом исследования курсовой работы являются отношения в сфере экономики, которые, в частности, подразумевают использование собственности как экономической категории в сфере хозяйственной деятельности.

Предметом исследования данной работы является незаконное предпринимательство, которое является таковым, если осуществляется без регистрации, без лицензии, либо с нарушением условий лицензирования. Но это лишь формальное соблюдение правил, в том случае, если в результате незаконной предпринимательской деятельности не был причинен крупный ущерб или не был получен доход в крупном или особо крупном размере, несоблюдение порядка осуществления предпринимательской деятельности еще не приводит к той степени общественной опасности совершенного деяния, которая позволяет говорить о нем как о преступном.

Настоящая квалификационная работа подготовлена на основе Конституции РФ 1993 г., Уголовного Кодекса РФ 1996 г., нескольких комментариев к нему. Работа базируется на изучении материалов уголовных дел, что придает ей практическую направленность.

Для изучения вопроса уголовной ответственности за незаконное предпринимательство в настоящей выпускной квалификационной работе анализируются в первую очередь нормативно-правовые акты российской Федерации, которые в различных отраслях права регулируют аспекты предпринимательской деятельности. В первую очередь - это Конституция Российской Федерации 1993; Уголовный Кодекс РФ 1996 г.; Гражданский Кодекс РФ; Федеральный Закон от 25 сентября 1998 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности», а также другие законы и подзаконные акты, судебная практика.

Для раскрытия выбранной темы необходимо решить следующие задачи:

определить основные понятия предпринимательства по законодательству РФ, а также уголовно-правовую характеристику признаков незаконного предпринимательства;

дать понятие уголовной ответственности;

осветить практику назначения наказания за данный вид преступления;

познакомиться с правовым регулированием предпринимательской деятельности в некоторых зарубежных странах.

Методология курсовой работы включает такие методы исследования, как описание, системный подход, исторический и статистический методы.

Посредством метода описания излагается правовая характеристика предпринимательской деятельности, характеризуется понятие предпринимательства по законодательству зарубежных стран, дается уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства, описываются признаки этого преступления, объект, субъект, объективная и субъективная стороны данного вида преступлений.

Системный подход как метод исследования в настоящей квалификационной работе позволяет рассмотреть незаконное предпринимательство как социальное явление, которое необходимо рассматривать и анализировать во взаимодействии с социальной системой и её структурными элементами (политикой, экономикой, культурой и т.д.).

Исторический метод используется для изучения незаконного предпринимательства в развитии за период времени с 1997 по 2003 годы, т.е. со времени вступления в действие нового Уголовного кодекса РФ.

Статистический метод позволяет в настоящей квалификационной работе рассмотреть этот вид преступлений через ряд количественных показателей. Этими показателями являются число зарегистрированных преступлений, число лиц, привлеченных к уголовной ответственности, и т.д.

Эта тема изучается на территории Российской Федерации посредством проведения аналогии с некоторыми зарубежными странами.

Глава 1. Понятие предпринимательской деятельности

1.1 История предпринимательской деятельности. Понятие и функции предпринимательства

Предпринимательство развивалось сложно, сопровождалось и сопровождается бесконечным процессом возникновения и разрешения многочисленных противоречий. Его ростки начали пробиваться вместе со становлением рыночных отношений. Однако, возникновение предпринимательства как оформившегося устойчивого явления относят к XYII в. Постепенно в науке стала «отпочковываться» особая отрасль познания - теория предпринимательства. Выработанная учеными периодизация этой теории отражает динамику реального предпринимательства.

Начальный этап охватывает XVIII - конец Х1Хв. Он отмечен отсутствием целостной самостоятельной системы взглядов на предпринимательство. Р.Кантильон был первым, кто обратил внимание на новое явление и ввел в оборот само понятие «предпринимательство». Позднее в работах А. Смита, Д. Рикардо, К.Маркса предприниматель определяется как функционирующий в процессе воспроизводства капиталист. Его роль заключается в присвоении прибыли, созданной рабочей силой.

Первым российским автором, исследовавшим предпринимательство, можно считать И.Т. Посошкова, издавшего в 1724 году свой знаменитый, предназначавшийся императору труд - «Книгу о скудности и богатстве» (переиздана в Москве в 1937г.). В этой работе И.Т.Посошков рассматривает предпринимательство в качестве решающего условия социально-экономического развития России, повышения благосостояния государства и его граждан, как главный элемент гражданского возрождения России и источник сильной государственной власти.

Рост реального российского предпринимательства в те годы проходил под определяющим влиянием трех факторов: введения в 1653 году первого Торгового устава, преобразованного во время царствования Петра I, отмены крепостного права в 1861 году. Жилинский С.Э. Предпринимательское права (правовая основа предпринимательской деятельности). Учебник для вузов. М.: Изд-во «НОРМА-ИНФРА-М». 1999. С.38. После отмены крепостного права особенно заметное позитивное влияние на предпринимательство оказали две правовые акции.

Во-первых, меры по дальнейшему преодолению неравенства сословий в правах на занятие предпринимательской деятельностью. Согласно Положению «О пошлинах на право торговли и других промыслов» от 08 января 1863 года остались только две купеческие гильдии. Классификация промышленных предприятий стала проводиться по экономическим признакам: техническому оборудованию и числу рабочих. Рындзюнский П.Г. Утверждение капитализма в России. М.: 1978. С.232.

Во-вторых, меры по инициированию процесса становления и развития банковской системы. Данный процесс сопровождался строгим правительственным контролем над банковским делом. Это нашло выражение, прежде всего, в том, что правительством утверждались уставы банков, где определялись виды деятельности, которой мог заниматься банк, порядок ведения учета и отчетности.

Характерно, что банки функционировали на основе принципа гласности. В частности, они были обязаны периодически публиковать информацию о состоянии своих счетов и об итогах работы за год. В середине 80-х годов были определены процедуры закрытия банков в случае потери ими всех или части своих капиталов.

Второй этап - от начала до середины XX в. - характеризуется появлением целостных концепций предпринимательства. Первым сделал попытку определения предпринимательства как основного фактора экономического развития, основанного на нововведениях, И.Шумпетер, рассматривавший предпринимательство в качестве инновационной деятельности. Право собственности на имущество не является для него признаком предпринимателя. И.Шумпетер подчеркивал, что массовое появление предпринимателей служит единственной причиной подъема экономики. Подобной точки зрения придерживались и некоторые другие авторы. В частности, И.Тюнен определяет предпринимателя как претендента на рискованный и непредсказуемый доход. Ф.Найт, развивая концепцию И.Тюнена, определил предпринимательскую прибыль как доход за несение бремени неопределенности.

В нашей стране после Октябрьской революции 1917 года проблемы предпринимательства находят свое отражение в работах В.И.Ленина, И.В.Сталина, Н.И.Бухарина, где оно рассматривалось как угроза социалистическому строю. Одновременно допускалось развитие социалистической предприимчивости и социалистического соревнования как факторов успешного хозяйствования.

Третий этап начинается с 60-х годов XX в. и продолжается по настоящее время. Он характеризуется всесторонней разработкой концепции предпринимательства как основного фактора рыночных процессов. В исследованиях Л.Мизеса, Ф.Хайена, И.Киринера и других предпринимательство объясняется как реакция предпринимателя на потенциальные источники выгоды. Сущность предпринимательства рассматривается с разных позиций -экономической, социальной, управленческой, личностной.

В экономической литературе выделяют три основные функции предпринимательства. Первая функция - ресурсная. Для любой хозяйственной деятельности необходимы экономические ресурсы - факторы производства. К ним относятся, как отмечалось, прежде всего, естественные ресурсы - земля, полезные ископаемые, леса и воды. Важными являются инвестиционные ресурсы - машины, оборудование, инструменты, транспорт, другие средства, используемые для производства товаров и услуг и доставки их потребителю, а также, собственно, финансовые ресурсы.

Третий вид ресурсов - это человеческие трудовые ресурсы. Они определяются качественным и количественным составом рабочей силы, ее квалификацией, специализацией, уровнем занятости и т.п.

За последнее время в теории и на практике все чаще акцент делается на значимость еще одного ресурса - предпринимательской способности. Предприниматель, берущий на себя инициативу новаторского, нетрадиционного соединения факторов производства -земли, капитала, труда, - способствует росту производства товаров и услуг, повышению эффективности экономики. Добивается он этого, осуществляя вторую функцию предпринимательства - организаторскую. Предприниматель использует свои способности, чтобы обеспечить такое соединение и комбинирование факторов производства, которое наилучшим образом приведет к достижению цели - получению высокого дохода.

Третья функция предпринимательства - творческая, связанная с новаторством. Ее значение особенно возрастает в условиях современного научно-технического прогресса. В связи с усилением функции, связанной с инновациями, создается новый экономический климат для предпринимательства. Растет рынок научно-технических разработок, или венчурного предпринимательства, занятого внедрением новинок техники и технологии. Развивается информационная инфраструктура предпринимательства, расширяется доступ к полезной информации, укрепляются патентно-лицензионные службы, сеть банковских информационных данных, накапливаемых с помощью электронно-вычислительной техники.

1.2 Правовая характеристика предпринимательской деятельности согласно законодательству РФ

Легальный отчет истории нынешнего российского предпринимательства начинается с 1 января 1991 года, когда вступил в силу Закон РСФСР от 25 декабря 1990 года «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Ведомости РСФСР . 1990. №30. С.418. Ранее, в советский период, вопросы теории и практики предпринимательства не изучались. Оно официально расценивалось только критически, относилось к чуждым социализму пережиткам прошлого, к формам эксплуатации человека человеком.

Частная предпринимательская деятельность и коммерческое посредничество, входящие теперь в число основных рычагов рыночной экономики, находились под запретом, за них была установлена уголовная ответственность в виде длительного срока лишения свободы.

За прошедшие сравнительно немногие годы реформирования России юридическое понимание предпринимательства претерпело существенные изменения. Данное обстоятельство следует учитывать при ознакомлении с законом и иными нормативно-правовыми актами, а также с научной и учебной литературой разных лет. В самом начале предпринимательство представлялось как самостоятельная инициативная деятельность, направленная на получение прибыли. Поскольку всякая экономическая (хозяйственная) деятельность так или иначе имеет дело с получением прибыли, приведенное определение практической значимости не имело и вскоре встал вопрос о его изменении, уточнении.

По действующему сейчас законодательству предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Аналогичные или весьма близкие по смыслу дефиниции приводятся в законодательстве стран - членов СНГ.

Рассмотрим содержащиеся в законе конкретные правовые характеристики предпринимательства несколько подробнее. Сделать это необходимо, по крайней мере, по двум причинам.

Во-первых, предложенная законодателем формулировка предпринимательства не отличается достаточной определенностью, допускает различные толкования и, поэтому, нуждается в уяснении ее смысла.

Во-вторых, предпринятые в научной и учебной литературе трактовки законоположений о предпринимательстве при всей их нечеткости подчас еще и отступают от текста закона, не вносят ясности в сомнительные вопросы, что способствует созданию превратных представлений о предпринимательстве, может повлечь нарушение прав граждан и иных участников социального общения. Например, утверждается, что «под предпринимательством понимается... получение прибыли» Основы экономической теории. Курс лекций. Рязань: 1995. С.54. независимо от систематичности ее получения, что к признакам предпринимательской деятельности относится «извлечение прибыли как цели хозяйственной деятельности», Тихомиров Ю.А. Предприниматель и закон. Практическое пособие. М.: 1996. С.4. что цель предпринимательства не получение прибыли вообще, а получение сверхприбыли, предпринимательского дохода, Половинкин П.Д., Савченко В.Е. Экономическая сущность и содержание предпринимательства. С-Пб.: 1995. С.17.

Глава 2. Уголовно - правовая характеристика незаконного предпринимательства по действующему законодательству РФ

2.1 Признаки состава преступления «незаконное предпринимательство»

Обстоятельствами и признаками, отягчающих осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, без лицензии или с нарушением условий лицензирования, согласно ч. 2 ст. 171 УК РФ является следующее: 1) совершение указанного деяния организованной группой, 2) получение от незаконной предпринимательской деятельности дохода в особо крупном размере, 3) совершение преступления лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.

При определении наличия в деянии нескольких лиц, участвовавших в незаконном предпринимательстве, организованной группы следует руководствоваться общими положениями о соучастии, изложенными в ст. 32 УК РФ, а также понятием организованной группы, признаки которой закреплены в ч. 3 ст. 35 УК РФ.

Прежде всего, такая преступная деятельность должна характеризоваться совместным умышленным участием двух или более лиц в совершении действий, направленных на осуществление того или иного вида предпринимательской деятельности без соблюдения требований, указанных в законе.

Все участники организованной группы должны осознавать, что предпринимаемая ими деятельность по производству товаров или их реализации, а также по оказанию тех или иных услуг, производится без регистрации, без лицензии или с нарушением условий лицензирования. Осознавая данное обстоятельство, все участники организованной группы желают осуществлять ее в нарушение установленных требований. Они либо общими усилиями совершают одно и то же деяние, либо каждый из них вносит посильный вклад в совершаемое преступление. Это означает, что только действия каждого из соучастников приносят определенные преступные результаты, и эти действия находятся в причинной связи с совершенным в целом общественно опасном деянием. Совместная деятельность по занятию незаконным предпринимательством приводит к извлечению дохода в крупном или особо крупном размерах.

Формулировка "совместное умышленное участие" подчеркивает, акцентирует внимание на том, что каждый из участников сознает общественно опасный характер своего действия в совокупности с действиями иных лиц, принимающих участие в совершении преступления, предвидит наступление общественно опасного последствия в результате этого совместного участия и желает достижения поставленной перед собой цели именно совместными действиями всех участников. Сознанием соучастника охватывается, что он действует не в одиночку. И только совместные, слаженные действия каждого из них, могут привести к наступлению желаемого результата. Причем осознание этой двусторонней связи должно быть одинаково для всех соучастников. В свое время Трайниным А.Н. была высказана идея о том, что достаточно односторонней или "минимальной" связи, т.е. исполнитель может и не осознавать, что его склоняют к совершению преступления Трайнин А. Н. Учение о соучастии. М., 1949. С. 77..

Для того чтобы конкретное лицо могло выступать в качестве участника организованной группы, необходимо, чтобы оно обладало общими признаками, характеризующими субъекта преступления, т.е. оно должно быть вменяемым и достигшим возраста уголовной ответственности. Если для совершения преступления используется лицо невменяемое или не достигшее возраста уголовной ответственности, имеет место так называемое опосредствованное совершение преступления и его исполнителем признается не то лицо, которое фактически совершило преступление, а лицо, использовавшее его для своих целей. Участниками организованной группы могут быть любые лица, достигшие возраста уголовной ответственности -- 16 лет. Причем ими могут быть как руководители незаконно работающей организации, в чьи обязанности входили регистрация предприятия или получение лицензии, так и иные физические лица, поскольку организованная группа отличается распределением ролей, и необязательно все участники такой группы должны быть соисполнителями, как это имеет место при совершении преступления группой лиц или группой лиц по предварительному сговору.

Организованная группа как одна из форм соучастия представляет собой устойчивую группу лиц, объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (ч. 3 ст. 35 УК РФ ).

Организованная группа характеризуется множественностью участников (два и более), непосредственным участием каждого из них в обеспечении действий, составляющих объективную сторону незаконного предпринимательства. Такое участие может проявляться как в интеллектуальной деятельности (дача советов, подыскание места нахождения предприятия и т.п.), так и в приложении определенных физических усилий. Каждый из участников организованной группы принимает на себя определенные обязательства, вытекающие из целей такого объединения. Любой акт преступного поведения того или иного участника, совершенный в направлении достижения общей цели, является актом индивидуальной воли того или иного соучастника, и в то же время является выражением согласованных преступных устремлений участников организованной группы в целом. Роли, объем выполняемых действий тщательно планируются, имеется руководитель, направляющий деятельность прочих участников.

Организованность группы выражается в установлении определенных организационных форм связи между участниками, иерархическом строении и распределении функций. Лысенко В.В. отмечает также наличие особой нормативной базы и общих правил поведения, общей кассы, обеспечение безопасности преступной группы, прикрытие своей деятельности и разработка мер защиты от разоблачения. Лысенко В.В. Расследование вымогательств. Учебно-практическое пособие. Харьков. 1996. С. 115.

Устойчивость -- обязательный признак организованной группы. Впервые понятие устойчивости было использовано при характеристике бандитизма как одного из наиболее опасных проявлений совместного участия нескольких лиц в совершении преступлений, и включало в себя прежде всего количественный признак - число совершенных общественно опасных деяний. Лаптев А. Соучастие по советскому уголовному праву. "Советская юстиция". 1938. № 23-24. С. 15.

Со второй половины 50-х годов крен при определении этого признака делался в сторону установления характера связей между членами преступной группы. Под устойчивостью имелись в виду "предварительный сговор и преступные связи между участниками, единство преступных целей, распределение функций между участниками, предварительное установление способов преступной деятельности".

Важнейший элемент устойчивости - предварительный сговор. Он должен иметь место до совершения преступления, в противном случае соучастники не составят организованной группы. Соглашение должно быть именно о совместных действиях. Соучастники могут договариваться либо все вместе о предстоящей преступной деятельности, либо один соучастник может договариваться с каждым последующим, но каждый последующий должен быть осведомлен о том, что в группу входят и иные лица, усилия которых направлены на осуществление незаконного предпринимательства. Лицо, вступающее в уже созданную организованную группу, как бы вступает в сговор с каждым вступившим ранее и присоединяет свои усилия к общей преступной деятельности, независимо от конкретных форм ее проявления.

В качестве примера незаконного предпринимательства, совершенного организованной группой, можно привести следующее уголовное дело. М., К. и О. организовали 000 "Кондор" для производства алкогольной продукции, назначив директором К.. Предприятие не было зарегистрировано и не имело лицензии на производство алкогольной продукции. Полученный доход в особо крупном размере участники группы распределили между собой. М., К. и О. были привлечены к уголовной ответственности по п. "а" и "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Особо крупный размер полученного дохода - второй квалифицирующий признак, предусмотренный в п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ. Особо крупный размер, исходя из примечания к этой статье, должен превышать пятьсот минимальных размеров оплаты труда. Определяется он с соблюдением всех условий, которые были изложены ранее, при анализе признаков основного состава незаконного предпринимательства.

Последний, третий признак квалифицированного состава незаконного предпринимательства указан в п. "в" ч. 2 ст. 171 УК РФ и относится к характеристике субъекта, которым является лицо, ранее судимое за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность. Судимым признается лицо, осужденное за перечисленные преступления, если при этом не истекли установленные уголовным законодательством сроки погашения судимости, которые напрямую зависят от вида назначенного наказания, а в случае применения лишения свободы и категории совершенного преступления. Лицо, осужденное за незаконную предпринимательскую деятельность к штрафу, обязательным работам или аресту, считается несудимым по истечении одного года после отбытия наказания (п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ).

При осуждении к лишению свободы как по ч. 1, так и по ч. 2 ст. 171 УК РФ судимость погашается по истечении трех лет после отбытия наказания (п. "в" ч. 3 ст. 86 УК РФ).

2.2 Объект и объективная сторона незаконного предпринимательства

В качестве объекта незаконного предпринимательства выступают общественные отношения, регулирующие нормальное, в соответствии с установленными правилами, функционирование сферы предпринимательской деятельности, задачами которой является обеспечение общества в целом и отдельных его потребителей необходимыми товарами и услугами, а также производство соответствующих отчислений в государственный бюджет от полученной прибыли. Именно последняя из названных обязанностей, как правило, не выполняется лицами, занимающимися незаконным предпринимательством, если они не зарегистрировались в установленном законом порядке. В том случае, когда та или иная деятельность осуществляется без лицензии или с нарушением условий лицензирования, в большей степени страдают интересы потребителей, нежели интересы государства в целом, поскольку в этом случае производятся товары или оказываются услуги с нарушением требований, предъявляемых к их качеству или процессу их производства. Таким образом, незаконное предпринимательство посягает и на иные общественные отношения, которые мы выделяем в качестве дополнительного объекта. Это интересы государства в сфере налогообложения, интересы хозяйствующих субъектов, вступающих в экономические связи с незаконным предпринимателем, а также интересы потребителей товаров и услуг, которые представляются незарегистрированным юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Дополнительные объекты в анализируемом составе преступления являются факультативными, поскольку для привлечения к уголовной ответственности достаточно установить либо причинение вреда интересам государства в целом в сфере налогообложения -- получение крупного или особо крупного дохода, либо интересам граждан или организаций -- причинение крупного ущерба.

На мой взгляд, несколько узкое определение объекта преступного посягательства дается в учебнике "Российское уголовное право". Российское уголовное право. Особенная часть, под ред. В.Н. Кудрявцева и А. В. Наумова. - М., 1997. С. 182. По мнению авторов, объектом данного преступления является "нормальный порядок осуществления законной предпринимательской деятельности". Представляется, что такое определение объекта невольно делает упор лишь на формальное соблюдение правил, которые сводятся к регистрации, получению лицензии и соблюдению условий лицензирования, в то время как законодатель понимает общественную опасность незаконного предпринимательства несколько шире. Незаконная предпринимательская деятельность признается противоправной только в том случае, если потребители товаров или услуг понесли определенные убытки, которые в уголовном законе отождествляются с понятием крупного ущерба, либо, если в результате незаконной предпринимательской деятельности, был получен доход в крупном или особо крупном размере. В том случае, если не был причинен крупный ущерб или не был получен доход в крупном или особо крупном размере, несоблюдение порядка осуществления предпринимательской деятельности еще не приводит к той степени общественной опасности совершенного деяния, которая позволяет говорить о нем как о преступном. Таким образом, само по себе несоблюдение правил регистрации, лицензирования или условий лицензирования не превращает совершенное деяние в преступное, а поэтому, говоря об объекте незаконного предпринимательства, необходимо указать на определенную связь с нарушенным порядком и теми негативными последствиями, которые наступают для потребителя и государства в целом, которое формирует свой бюджет за счет тех или иных видов деятельности, разрешенных в экономической сфере.

Незаконное предпринимательство, определяемое в ст. 171 УК РФ как предпринимательская деятельность, представляет собой определенный процесс, систематическое совершение однородных действий в той или иной сфере производства, торговли, оказания услуг или иных видов деятельности, направленных на извлечение прибыли.

Объективная сторона незаконного предпринимательства может выражаться в нарушении или несоблюдении требований, которые предъявляются к предпринимательской деятельности, преступные действия, указанные в ст. 1 71 УК РФ, могут осуществляться в следующих формах: в занятии предпринимательской деятельностью а) без регистрации, б) без лицензии, в) с нарушением условий лицензирования, которые, как представляется, различаются между собой по степени общественной опасности. Порядок регистрации предпринимательской деятельности регулируется Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации» и Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным данным Указом СЗ РФ. 1994. №11. Ст. 1194. С. 78-79..

Как незаконную следует рассматривать и такую предпринимательскую деятельность, которая ведется во время обжалования решения об отказе в регистрации в суде, а также продолжение предпринимательской деятельности вопреки решению суда или арбитражного суда об аннулировании государственной регистрации предприятия (предпринимателя). В последнем случае регистрирующим органом предприятию должно быть в 3-дневный срок направлено уведомление об аннулировании государственной регистрации. Если по каким бы то ни было причинам такое уведомление не было получено, то продолжаемую предпринимательскую деятельность нельзя считать незаконной.

Как правило, незаконное предпринимательство осуществляется без лицензии при наличии регистрации предприятия в установленном законом порядке. Из числа всех лиц, осужденных за незаконное предпринимательство по ст. 171 УК РФ, 22,5 % лиц были привлечены к ответственности за деятельность без регистрации (в основном индивидуальные предприниматели),73,6 % -- без лицензии, 3,9 % -- с нарушением условий лицензирования.

Для занятия отдельными видами предпринимательской деятельности помимо ее обязательной регистрации необходимо иметь лицензию, разрешение (право) на их осуществление выдаваемую на конкретный срок и устанавливающую определенные требования и условия, которые необходимо соблюдать при их проведении. Перечень лицензируемых видов деятельности и порядок их лицензирования определяется Федеральным Законом Российской Федерации «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 25 сентября 1998 г. СЗ РФ. 1998. №39. Ст. 4857. В соответствии со ст. 4 данного Закона к ним относятся такие виды, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны и безопасности государства. Конкретный перечень видов деятельности дается в ст. 17 Закона.

2.3 Субъект и субъективная сторона незаконного предпринимательства

Согласно ст. 20 УК РФ субъектом незаконного предпринимательства является вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет на момент совершения преступления. Это может быть как российский, так и иностранный гражданин, а также лица без гражданства, занимающиеся на территории Российской Федерации незаконной предпринимательской деятельностью. Волженкин Б. В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 95. Однако это определение нуждается в уточнении, - скорее всего это будут граждане, достигшие 18-летнего возраста, поскольку именно по достижении данного возраста возникает полная дееспособность, хотя, в специально предусмотренных гражданским законодательством случаях, предпринимательской деятельностью могут заниматься и лица с 16 лет.

Помимо общих перечисленных признаков субъект незаконного предпринимательства должен обладать дополнительными признаками.

К уголовной ответственности могут привлекаться лишь руководители организаций, предприятий и учреждений, либо их заместители или иные работники, осуществляющие управленческие функции, в чьи обязанности в соответствии с приказом входило осуществление таких направлений деятельности, которые требовали получения лицензии, или же лица, на которые была возложена обязанность зарегистрировать предприятие. Как правило, совет директоров акционерного общества образует исполнительный орган общества: коллегиальный (правление, дирекция) либо единоличный (директор, генеральный директор), который осуществляет текущее руководство деятельностью общества, определенной законом и уставом общества (п. 3 ст. 103 ГК РФ).

Российское уголовное законодательство не предусматривает ответственности юридических лиц, поэтому за совершение преступлений в связи с той или иной деятельностью юридического лица, в данном случае незаконного предпринимательства, ответственность несут физические лица, уполномоченные контролировать или осуществлять деятельность, связанную с регистрацией предприятия или получением лицензии. Так, за незаконное предпринимательство по осуществлению гостиничного бизнеса без лицензии первоначально следственными органами к уголовной ответственности привлекалась бухгалтер 000 «Золотой мост». После того, как было установлено, что в ее обязанности не входило оформление разрешительных документов, к уголовной ответственности был привлечен и осужден по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК Д. директор 000 «Золотой мост», который осуществлял руководство этим предприятием, и именно на нем лежала обязанность получать лицензию.

Учредители или акционеры не могут быть субъектами незаконного предпринимательства, поскольку они непосредственно не занимаются предпринимательской деятельность, поручая это исполнительному органу.

В обязанности учредителей входит определение порядка осуществления ими совместной деятельности по созданию общества, размера уставного капитала, выпуска и размещения акций.

Акционеры имеют право на получение дивидендов, проводят общее собрание, на котором решают вопросы, относящиеся к его исключительной компетенции (п. 1 ст. 103 ГК РФ), среди которых, как уже отмечалось ранее, назначение лиц, осуществляющих текущее руководство, если этот вопрос не отнесен к компетенции совета директоров (наблюдательного совета).

Вместе с тем, лица, не осуществляющие руководство акционерным обществом, не будучи исполнителями незаконного предпринимательства, могут выступать в качестве соучастников преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, т.е. быть пособниками, организаторами или подстрекателями (ч. 4 ст. 34 УК РФ). Такие лица могут быть участниками организованной группы.

Вопрос о возможном субъекте данного преступления вместе с тем не так прост, как это кажется на первый взгляд. Если незаконной предпринимательской деятельностью занимается индивидуальное лицо, оно без сомнения должно нести уголовную ответственность за противоправный характер своего деяния, связанного с извлечением для себя лично незаконной прибыли. В тех же случаях, когда незаконным предпринимательством занимаются юридические лица, к ответственности привлекаются их руководители, заместители или иные лица, на которых возложены обязанности осуществлять регистрацию и лицензирование. Но получаемые при этом доходы не поступают в распоряжение этого конкретного лица, в лучшем случае оно получает лишь какую-то часть доходов в виде заработной платы, которая может зависеть от полученной прибыли. Происходит вменение тех последствий, которые не охватывались в полном объеме умыслом виновного. Представляется обоснованным поставить на обсуждение вопрос о включении в число субъектов уголовной ответственности за совершение преступлений в сфере экономической деятельности юридических лиц, тем более, что одним данным составом число возможных совершаемых ими преступлений не ограничивается. По крайней мере половина всех преступлений в сфере экономической деятельности (гл,22 УК РФ), не говоря о преступлениях, предусмотренных другими главами УК, совершается фактически юридическими лицами. Уместно вспомнить, что в первоначальных проектах уголовного кодекса предусматривалась ответственность юридических лиц.

Видимо, ее следовало бы сохранить, может быть, с определенными изъятиями, что она возможна лишь при совершении определенных видов преступлений, или преступлений, связанных с определенной деятельностью.

В свое время при обсуждении проекта нового уголовного кодекса, отдельными учеными высказывались предложения об установлении уголовной ответственности юридических лиц за некоторые из преступлений, совершаемых в сфере экономики, экологические преступления, преступления против общественной безопасности. Так, например, С.Г. Келина в пользу данного решения приводила такие доводы, как тяжесть последствий, причиненных деятельностью юридических лиц, трудность установления конкретного виновного лица. Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 182.

Отмечая неправомерность привлечении физических лиц к уголовной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность, отдельные авторы приходят к выводу о невозможности применения мер уголовно-правового характера за преступления, совершаемые в сфере деятельности юридических лиц. Так, Ионова Ж.А. в связи с этим отмечает, что" юридические лица (в отличие от граждан) не являются субъектами уголовной ответственности по российскому праву.

Привлечение руководителей или физических лиц - учредителей не легитимной организации, -- противоречило бы основному началу уголовного права принципу объективного вменения, т.е. ответственности только за свои действия. Таким образом, ответственность предприятий-нарушителей как субъектов не легитимной предпринимательской деятельности может осуществляться исключительно в рамках административного или хозяйственно-правового воздействия". Ионова Ж. А. Правовые проблемы легитимации предпринимательства. « Государство и право». №5. 1997

Незаконное предпринимательство является умышленным преступлением. Лицо осознает, что занимается предпринимательской деятельностью, не пройдя регистрацию в соответствующих государственных органах, и продолжает (желает) ею заниматься, несмотря на имеющиеся в его поведении нарушения соответствующих правил.

При осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, но при наличии регистрации, субъект осознает, что он не получил лицензию от уполномоченных на ее выдачу органов и занимается (желает) несмотря на это производством товаров или услуг.

При нарушении условий лицензирования, сознанием лица охватывается то обстоятельство, что им не соблюдаются, нарушаются, установленные правила (условия), которые предъявляются к конкретному виду деятельности (соблюдение мер безопасности, санитарно-гигиенических и пр. правил) и желает производить работы с нарушением таких правил. Может иметь место нарушение всех трех требований, предъявляемых к той или иной деятельности. В этом случае лицо также действует умышленно, сознательно не совершая всех тех действий по легализации своей деятельности, которые установлены действующим законодательством.

В случаях, когда в результате незаконной предпринимательской деятельности не был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, лицо действует с прямым умыслом. В этом случае состав незаконного предпринимательства является формальным, поэтому субъективное отношение к совершаемым действиям характеризуется осознанием их несоответствия установленным правилам и желанием осуществлять их без соблюдения установленных правил.

В случае причинения крупного ущерба, приведенный признак становится обязательным для объективной стороны исследуемого состава преступления, поэтому необходимо устанавливать отношение субъекта к наступлению данного последствия, т.к. такой вид незаконного предпринимательства имеет материальный состав. Причиняя крупный ущерб, лицо осознает, что осуществляет предпринимательскую деятельность незаконно, предвидит, что несоблюдение предъявляемых к такой деятельности требований и условий может привести к причинению крупного ущерба (например, деятельность без соблюдения всех этапов или требований к производственному процессу с тем, чтобы произвести качественный товар) и сознательно допускает наступление таких последствий или относится к ним безразлично, т.е. действует с косвенным умыслом. Б.В. Волженкин, анализируя подобную ситуацию, допускает, что в случае причинения крупного ущерба лицо может действовать и с прямым умыслом, но вместе с тем оговаривает, что субъект "вероятно, чаще сознательно допускает или безразлично относится к его наступлению". Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 95. Более правильной представляется позиция, исключающая возможность занятия незаконным предпринимательством в случае причинения крупного ущерба с прямым умыслом. Причинение крупного ущерба выступает в качестве побочного результата незаконной предпринимательской деятельности. Трудно представить себе, что лицо желает причинить вред здоровью граждан, завладеть их денежными средствами или имуществом организаций или государства, занимаясь незарегистрированной или безлицензионной деятельностью. Если лицо до начала своей деятельности имело такую цель, а созданное им незарегистрированное предприятие, являлось лишь прикрытием или орудием достижения такой цели, то совершенное деяние следует квалифицировать соответственно либо как причинение вреда здоровью той или иной тяжести, либо как мошенничество, либо как иное преступление в сфере экономики, при наличии к этому определенных оснований.

Мотив в Уголовном праве понимается как осознанный и конкретно определенный интерес, побудивший к совершению общественно опасного деяния, "как сознательное побуждение, которым руководствовался субъект, совершая преступление". Дагель П.С. Проблемы вины в советском уголовном праве. Ученые записки. Выпуск 21. Владивосток. 1968. С.258.

В качестве побудительных мотивов может выступать не один, а сразу несколько, приведших лицо к желанию заниматься именно незаконным предпринимательством. Как правило, это прежде всего корыстный мотив, желание обогатиться или поправить свое материальное положение за счет совершения преступления.

Глава 3. Назначение наказания за незаконное предпринимательство по уголовному законодательству РФ

Уголовный закон (ст. 171 УК РФ) дифференцирует ответственность и наказание в зависимости от суммы извлеченного дохода или крупного ущерба, причиненного в результате осуществления предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии. Крупный ущерб является оценочным понятием и устанавливается судом применительно к каждому конкретному случаю незаконного предпринимательства.

Полученный предпринимателем доход подразделяется на крупный, который в соответствии с примечанием к ст. 171 УК равен двумстам минимальным размерам оплаты труда и особо крупный, равный пятистам минимальным размерам оплаты труда.

За незаконную предпринимательскую деятельность, сопряженную с извлечением дохода в крупном размере (ч. 1 ст. 171 УК РФ), может быть назначено одно из четырех перечисленных в уголовном законе наказаний: либо штраф в размере от трехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от трех до пяти месяцев; либо обязательные работы на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов; либо арест на срок от четырех до шести месяцев; либо лишение свободы на срок до трех лет.

Получение дохода в особо крупном размере (наряду с совершением незаконного предпринимательства организованной группой или лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность) квалифицируется по ч.2 ст. 171 УК РФ и влечет за собой применение либо штрафа в размере от семисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от семи месяцев до одного года; либо лишение свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового. Как видно из приведенного перечня, санкция ч.2 ст. 1 71 УК РФ предусматривает в альтернативе и дополнительное наказание в виде штрафа.

Таким образом, санкция ч.1 ст. 171 также, как и санкция ч.2 ст. 171 УК РФ, фактически предусматривает только два вида наказания - штраф и лишение свободы, что ведет в определенной мере к нарушению принципа дифференциации и индивидуализации наказания, поскольку два из возможных видов наказания санкции ч. 1 ст. 171 УК (арест и обязательные работы) не применяются.

Наказание, применяемое к лицам, виновным в незаконном предпринимательстве, должно назначаться с учетом всех обстоятельств, указанных в ст. 60 УК РФ, а также с учетом положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 40 от 11 июня 1999 г. "О практике назначения судами уголовного наказания" Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 3. С. 2-9..

Дифференциация ответственности лиц, виновных в совершении преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, осуществляется на основе соблюдения принципа индивидуализации ответственности с учетом всех обстоятельств дела.

Индивидуализация уголовной ответственности и наказания тесно связаны между собой, ибо наказание воплощает в себе меру последней.

Индивидуализация уголовной ответственности неразрывно связана с правильным решением вопроса об ее основаниях, т. е. с установлением в действиях лица всех признаков состава преступления. Именно поэтому в настоящей работе много внимания уделялось правильному определению суммы полученного дохода как одному из обязательных признаков преступлений, предусмотренных ч.1 и ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Принцип индивидуализации наказания связан с целями восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предотвращения совершения новых преступлений (ч.2 ст. 43 УК РФ).

Поставленные цели могут быть достигнуты только при назначении целесообразного наказания с учетом принципа "экономии репрессии". Это означает, что каждому преступнику должно быть назначено наказание, которое оптимально необходимо для его исправления и которое в то же время будет содействовать предотвращению совершения преступлений не только с его стороны, но и со стороны других граждан.

В избранной мере наказания должно найти свое удовлетворение чувство общественной справедливости.

Перечень обстоятельств, обязанность учета которых возложена на судебные органы при назначении наказания за незаконное предпринимательство, установлен в ч. 3 ст. 60 УК РФ. К числу таких обстоятельств относятся характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Впервые в Уголовный кодекс введено новое требование, которое должно учитываться при назначении наказания - влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Установлению этого обстоятельства отводится особое место в упоминавшемся выше постановлении Пленума верховного Суда РФ. "Для правильного выбора вида и размера наказания надлежит выяснять, является ли подсудимый единственным кормильцем в семье, находятся ли на его иждивении несовершеннолетние дети, престарелые родители, а также имелись ли факты, свидетельствующие о его отрицательном поведении", говорится в п. 3 постановления Пленума Верховного суда РФ" О практике назначения судами уголовного наказания".

Качество определяет явление как таковое, именно качественная характеристика позволяет отграничить одно явление от другого, с изменением качества изменяется и предмет. По качественным признакам одинаковые явления объединяются в группы. Таким качественным признаком применительно к преступлению является характер его общественной опасности. Индивидуально определенные преступления как качественно однородные образуют группы. Группе также присущ характер общественной опасности, ибо общее включает в себя признаки, присущие частному. Преступления как явления объективные, существуют не только в своих группах, но существуют сами по себе.

Следовательно, по характеру общественной опасности различаются преступления, не входящие в одну группу как носители существенных качеств этих групп.

Данный вывод вытекает также из анализа ст. 14 УК РФ, определяющей преступление как общественно-опасное деяние. Поскольку, бесспорно, что отдельное преступление обладает свойством общественной опасности, то оно неминуемо имеет и некоторый характер этого свойства как его характеристику или параметр. Можно согласиться с Л.А. Прохоровым, что "характер общественной опасности отдельного преступления как раз и является тем признаком, который позволяет отнести то либо иное преступление в соответствующую группу указанных в Особенной части деяний". Прохоров Л.А. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву. Канд. дис. М., 1972. С.34. Таким образом, под характером общественной опасности следует понимать качественную характеристику свойства общественной опасности группы преступлений определенного вида и конкретного преступления.

Учет характера общественной опасности незаконного предпринимательства предопределяется прежде всего правильной его квалификацией по соответствующей части ст. 171 УК РФ. Одинаковые по непосредственному объекту посягательства, деяния, квалифицируемые по разным частям ст. 171 УК РФ отличаются между собой по характеристике объективной стороны (неоднократность, организованная группа, получение дохода в особо крупном размере). Характер общественной опасности деяния выражается соответствующей санкцией. Правильная квалификация определяет предполагаемый диапазон наказаний в пределах санкции, который корректируется установлением степени общественной опасности совершенных деяний.