Судебная практика в области франчайзинга

Реферат

по маркетингу

на тему:

«Судебная практика в области франчайзинга»

2009

Франчайзинг развивается в странах с разными правовыми системами, в которых суды играют неодинаковую роль в формулировании общих условий договорно-предпринимателъской деятельности. В США, Великобритании и других странах общего права судебный прецедент остается самостоятельным источником права, а суды играли и продолжают играть определяющую роль как в формулировании общей концепции франчайзинга, так и при решении спорных вопросов по конкретным судебным делам. Правотворческую функцию выполняют высшие судебные органы, тогда как суды низших инстанций, принимая решения по аналогичным делам, следуют установленным ими прецедентам. Эта роль судов тем более очевидна, что в странах общего права практически полностью отсутствуют статутные нормы по франчайзингу. И даже в США, где такое законодательство существует, оно в целом играет вспомогательную, не основную роль по сравнению с судебной практикой.

Современная концепция франчайзинга в США была сформулирована во многом в результате решений федеральных судов. В частности, в результате серии решений Федерального апелляционного суда США, принятых в 1964-1965 гг. по делу «Carvel Ice Cream Corporation», лицензия на право пользования торговой маркой была признана в качестве центрального элемента франшизных отношений, в связи с чем Суд пришел к заключению, что ограничения действий франчайзи по договору не являются навязыванием ему условий франчайзера, а преследуют цель необходимой защиты его торговой марки.

В других многочисленных судебных решениях, если и не содержались полные, исчерпывающие определения франчайзинга, то прояснялись и оттачивались его отдельные концептуальные положения, существенные элементы, критерии. В частности, значительное влияние на формулирование концепции франчайзинга и уточнение его критериев оказали судебные решения, связанные с применением к франчайзингу положений антимонопольного законодательства. К их характеристике мы еще вернемся

Тем не менее, для судебной практики США характерен широкий разброс суждений о правовой природе франчайзинга, послуживших причиной и в свою очередь явившихся следствием неоднозначного толкования франчайзинга влиятельной правовой доктриной и законодательством США. Как следствие, в судебных определениях к франчайзингу нередко относят договоры, которые судебная практика континентальной Европы таковыми не считает. Это могут быть и договоры о простой селективной торговле, и эксклюзивные соглашения о распределении товаров без предоставления специальной лицензии. Так, суды США неоднократно квалифицировали в качестве франчайзинга обычные эксклюзивные соглашения о праве распределения товаров. Разнообразные дилерские договоры тоже часто оцениваются судами как франшизные Соглашения типа БФФ американская судебная практика рассматривает, как правило, тоже как франчайзинг. Столь широкий диапазон отношений, которые могут быть истолкованы судом как франшизные, еще раз свидетельствует об аморфности и расплывчатости самого понятия франчайзинга в США. Такой подход вполне соответствует официальной позиции органов исполнительной власти. Так, Министерство финансов США различает два типа «франчайзинга»: первый - товарный и торгово-посреднический, предусматривающий торгово-сбытовые отношения независимых поставщика и дилера, при которых дилер в определенной степени идентифицирует себя с рыночным образом поставщика, и второй - БФФ, «характеризующийся продолжительными деловыми отношениями между франчайзером и франчаизи, включающими не только товары, услуги и торговую марку, но и полноформатный набор предпринимательского сотрудничества, а также стратегию маркетинга и планирование, операционные учебные материалы и стандарты, контроль качества и продолжительные двусторонние связи».

Иногда суды просто избегают вынесения в отношении франчайзинга каких-либо юридически определенных решений, называя его особым методом предпринимательской деятельности, но признавая при этом, что он не относится «ни к одной из общераспространенных категорий договоров»

Самостоятельную и очень существенную роль в формировании концепции франчайзинга в странах общего права играет антимонопольная практика судов. Предусмотренные франшизным соглашением совместные согласованные и скоординированные действия франчайзера и франчайзи на рынке не могут не затрагивать основополагающего принципа свободы конкуренции. По этой причине франчайзинг с момента своего возникновения оказался в фокусе внимания антимонопольного законодательства и многих судебных прецедентов По сути само существование франчайзинга стало возможным лишь после того, как по отношению к нему были существенно смягчены либо совсем сняты требования антимонопольного законодательства

До 1978 г развитие франчайзинга в США существенно тормозилось прежде всего в связи с сомнениями в его «чистоте» с точки зрения антитрестовского законодательства В серии крупных судебных дел под удар попадали, как правило, наиболее современные разновидности франшизных соглашений В решении по первому из таких дел Верховный суд США постановил, что истец именует франшизными соглашения о продаже своим контрагентам нефтепродуктов, причем на нужных для себя условиях Таким образом, речь, по мнению Суда, идет о навязывании условий ограничивающих деятельность контрагентов, что запрещается антитрестовским законом Клейтона За этим делом последовало второе - United States v Richfield Oil Co, 1951, по которому Федеральный апелляционный суд постановил, что франшизные соглашения, заключенные названной корпорацией, есть не что иное, как способ ограничения конкуренции Оба упомянутых решения положили начало почти 30 летнему периоду сомнений в отношении совместимости франчайзинга с антитрестовским законодательством США и, следовательно, сомнений в его праве на существование в сфере нефтедобычи и торговли нефтепродуктами.

Отношение к франчайзингу по другим отраслям экономики оставалось неопределенным, но постепенно в нем тоже возобладал негативный подход, поскольку Федеральная торговая комиссия и антитрестовские подразделения Министерства юстиции США продолжали рассматривать франчайзинг как инструмент для привязывания одних предпринимательских структур к другим, что не могло не вызывать дисбаланса экономической мощи, и как следствие, требовало вмешательства антитрестовского законодательства Сама ФТК собственной судебной юрисдикцией не обладает, но вправе от имени США возбудить дело в суде в случае нарушения антитрестовского законодательства.

Изменение отношения к франчайзингу, хотя и не радикальное, произошло лишь в 1964^-1965 гг. в результате серии упомянутых судебных решений по делу Carvel Ice Cream Corporation В нескольких отдельных постановлениях Федеральный апелляционный суд был вынужден признать, что ограничения прав франчайзи по соглашению следует рассматривать не как навязывание ему условий деятельности, а как разумно необходимое средство защиты торговой марки и доброй репутации франчайзера.

Таким образом, судебные и административные учреждения, от которых зависела участь франчайзинга, впервые взглянули на него с принципиально иных позиций. Решения по делу Carvel Ice Cream Corp - фактически позволили создать из законодательства о торговых марках своего рода щит против обвинений франчайзинга в том, что он используется для заключения незаконных с точки зрения антитрестовского законодательства предпринимательских сделок. Эти решения придали новый импульс развитию франчайзинга в конце 1960_х годов.

Но окончательно сломить негативное отношение к франчайзингу они еще не смогли. Более того, прокатившаяся по стране в те годы волна мошеннических «деловых» предложений со стороны многих франчайзеров и порожденных ими предпринимательских крахов вновь оживила критику франчайзинга со стороны ФТК и Министерства юстиции, реанимировала обвинения франчайзинга как механизма, позволяющего создавать систему дилеров - «невольников», подозрительную с точки зрения антитрестовского законодательства.

Несколько позже последовал и фактический отказ от решений по делу Carvel. В ряде новых судебных постановлений 1970 г, было определено, что торговая марка франчайзера - всего лишь свидетельство качества продукции, и как торговая марка должна быть отделена от других аспектов деятельности франчайзера. Поэтому, как было решено, она не может служить защитой от обвинений франчайзера в навязывании условий, ограничивающих деятельность франчайзи. Аналогичное по сути постановление приняла ФТК по отношению к одной из фирм-франчайзеров, обвинив ее, опять-таки, в нарушении антитрестовского законодательства. Эти действия положили в 1971-1975 гг. начало волне коллективных судебных исков со стороны франчайзи и послужили правовым основанием для развертывания в 1975-1978 гг. Федеральной торговой комиссией полномасштабного расследования коммерческой практики во всем франчайзинговом «секторе». Такое негативное отношение к франчайзингу со стороны федеральных регулирующих и судебных органов продолжалось до 1977 г. и существенно задержало его развитие.

Перелом в отношении к франчайзингу произошел в конце 1977 г., когда Верховный суд США, действуя в духе неоклассической экономической теории Чикагской школы, принял решение по делу Continental TV, Inc. v GTE Sylvania, Inc., 1977. Решение суда было посвящено не одному лишь франчайзингу. Оно касалось всей сферы исключительных распределительных договоров, но сыграло решающую роль в судьбе франчайзинга. Верховный суд провел различия между внутриотраслевыми ограничениями, сдерживающими конкуренцию, и теми ограничениями, которые свойственны только исключительным договорным системам, и способны создавать конкуренцию между предприятиями, объединенными общей торговой маркой Франшизные ограничения, решил Суд, имеют целью защиту того, что именуется «гудвил», те комплекса «невидимых» ценностей фирмы, которые определяют рыночную стоимость ее имени репутацию и деловые связи, нематериальные элементы наименования, товарные знаки, клиентуру и т.д. Конкуренция между франчайзи, объединенными общей торговой маркой, способствует повышению безопасности и качества товаров, от чего выигрывает потребитель.

Но суд не ограничился этими выводами и пошел дальше. Он отверг саму идею, что антитрестовское законодательство должно во всех случаях запрещать ограничения самостоятельности независимых предпринимателей. В решении Суда утверждалось, что такие ограничения законны, если они выгодны рынку Спустя 11 лет этот тезис был повторен в мотивировочной части Постановления Комиссии Европейского союза, исключившего франшизные соглашения из сферы действия антимонопольной ст. 81 Римского договора о ЕЭС

Позиция Верховного суда США по делу Sylvama и ее воплощение в ходе других, связанных с франчайзингом важнейших судебных процессов 1979-1981 гг., создали прецедент для последующих судебных решений, определивших, что франшизные соглашения и содержащиеся в них требования к франчайзи сами по себе не являются незаконными ограничениями его деятельности, а представляют собой слагаемые способа осуществления предпринимательской деятельности, о которой следует судить по принципу разумности, учитывающему экономическое функционирование системы во всей ее полноте. Решения Верховного суда освободили франчайзинг от жестко трактовавшейся антитрестовской доктрины, сдерживавшей его развитие почти 30 лет. В результате в 1980_е и последующие годы франчайзинг в США стал стремительно развиваться

Освобождение франчайзинга сначала в США, затем позже - в Европе от ограничений антимонопольного законодательства произошло благодаря изменению концептуального подхода к нему. Было признано, что франшизное соглашение не направлено на создание «горизонтальных» распределительно-сбытовых структур, способных монополизировать рынок Например, при создании трестов, картелей и тп рыночных объединений, имеющих целью манипулирование ценами, их поддержание на монопольно высоком либо, напротив, на демпинговом уровне, ценовую дискриминацию, навязывание договорных условий, бойкоты и т.п. Франчайзинг, как отмечают исследователи, это «вертикальная» ассоциированная торгово-посредническая структура. «Вертикальная» - значит, что одно из технологических звеньев франчайзера, возглавляющего всю цепочку от производства до сбыта продукции, предоставляется им контрагенту. Признано, что вертикально структурированная система менее склонна к монополии. Это не монополия, а, скорее, разделение труда между франчайзером и франчайзи. В соответствии с таким же подходом упомянутый Регламент КЕС № 2790/1999 установил, что антимонопольные положения ст. 81 Римского договора не распространяются на соглашения или на согласованную коммерческую практику, если они заключаются между двумя или более предприятиями, каждое из которых действует на разных уровнях производственной или распределительной цепочки при закупке, продаже или перепродаже товаров или оказании услуг

Было вместе с тем установлено, что франчайзинг не относится и к «пирамидальным» торговым системам, при которых каждый новый участник системы, получая лицензию на право исключительной торговли, привлекает новых участников, которым передает свои лицензионные права на определенную территорию, а те в свою очередь передают их новым участникам и т.д. Рынок оказывается, таким образом, монополизированным участниками «пирамиды», имеющими единый источник исключительных прав.

Изменение отношения к франчайзингу в немалой степени объясняется и тем, что он является формой мелкого предпринимательства, малого бизнеса. Сколь бы крупной ни была франшизная сеть, она практически не создает угрозы свободе конкуренции на рынке какого-либо определенного товара или услуг, на которых эта сеть специализируйся Ограничения конкуренции имеют место в основном между Франчайзером и франчайзи, они остаются в пределах франшизной сети Выигрыш, который получает франчайзи, участвуя в такой сети, как и макроэкономические и социальные выгоды, которые получает от франчайзинга общество в целом, компенсируют ограничения конкуренции внутри франшизной сети.

Эти два обстоятельства играют решающую роль при подходе к франчайзингу не только в США, но и в Европе.

В странах континентально-правовой системы суды не играют самостоятельной нормотворческой роли. Тем не менее решения высших судебных органов и сборники их постановлении и разъяснений по актуальным вопросам судебной практики служат авторитетными руководящими источниками для судов низших инстанций при вынесении ими собственных постановлений по конкретным делам. В роли главного источника права для судов выступает закон. В отсутствие специального законодательства о франчайзинге суды опираются прежде всего на общее договорно-обязательственное законодательство, антимонопольное законодательство, законодательство об интеллектуальной собственности, о защите прав потребителей и на иные законодательные источники

Определенным исключением из этого порядка является судебная практика по франчайзингу Европейского суда, распространяющаяся, правда, только на франчайзинг в рамках общего рынка ЕЭС Особая роль Европейского суда заключается в том, что он - единственный среди судебных органов в континентальных странах ЕЭС, чьи решения имеют прецедентный характер. И хотя «внутренний» франчайзинг стран-членов ЕЭС по-прежнему находится в юрисдикции национальных судов этих стран, регулирование франшизных отношений в них несомненно испытывает растущее влияние решений Европейского суда.

Основополагающую роль в определении и обосновании правовой природы франчайзинга в Европе сыграло решение Суда ЕЭС по делу № 161/84 от 28 01 1986 г, известное как дело «Pronuptia». Оно давно стало хрестоматийным, множество раз использовалось в судебной практике по франчайзингу, вызвало к жизни обильные комментарии Дело «Pronuptia» примечательно также тем, что было принято еще до появления «международного» акта ЕЭС о франчайзинге - Регламента № 4087/88 КЕС 1989 г и в течение почти четырех лет служило, по сути, единственным руководящим документом по франчайзингу в ЕЭС. Его идеология и обобщающие положения легли в основу Регламента № 4087/88.

Предыстория Решения по делу № 161/84 такова. Германское отделение французской фирмы «Pronuptia de Pans SA» - законодателя мод в области свадебных нарядов и аксессуаров - предоставило три исключительных франшизы действующей в Гамбурге, Ольденбурге и Ганновере компании «Pronuptia Irmgard Schillgahs». Когда названная компания не выплатила отделению причитающиеся ему франшизные платежи, отделение обратилось с иском в местный суд первой инстанции, который постановил иск удовлетворить и взыскать с франчайзи невыплаченную сумму. Тогда «Pronuptia Irmgard Schillgahs» подала апелляцию в Земельный суд Франкфурта-на-Майне, в которой утверждала, что заключенные ею соглашения с «Pronuptia de Pans GmbH» противоречат антимонопольной статье 81 Договора о ЕЭС и должны быть признаны недействительными. Земельный суд согласился с такими доводами. После чего апелляцию в Верховный суд ФРГ подал уже франчайзер, требуя, чтобы решение суда первой инстанции было оставлено в силе.

Верховный суд решил, что в апелляции затронуты вопросы права сообщества и попросил Суд ЕЭС ответить по существу на несколько сформулированных и поставленных перед ним вопросов, затрагивающих в том числе правовую природу франчайзинга. В то время в ЕЭС, как отмечалось, не существовало никаких нормативных документов ни о франчайзинге как таковом, ни о его статусе относительно антимонопольной ст. 81 Римского договора о ЕЭС. Но уже действовало Постановление КЕС № 67/67 от 23 03 1967 г. о групповом изъятии из антимонопольных положений на основании ст. 81 некоторых категорий распределительных соглашений, содержащих ограничения свободы конкуренции. Франчайзинг среди них не упоминался. И, если бы Европейский суд, которому как высшему судебному органу ЕЭС предстояло вынести свое окончательное решение по делу «Pronuptia», последовал логике германского Земельного суда, то франчайзинг наверняка был бы объявлен противоречащим ст. 81 Римского договора, а уже существующие франшизные соглашения были бы признаны недействительными.

Но Суд ЕЭС не согласился с доводами упомянутого германского суда и тем самым внес едва ли не решающий вклад в положительное решение судьбы франчайзинга на общем рынке ЕЭС. Не касаясь здесь его суждений о соотношении франчайзинга и свободы конкуренции, приведем лишь несколько наиболее глубоких по смыслу разъяснений Судом относительно правовой природы франчайзинга.

Одна из концептуальных позиций Суда состояла в том, что франчайзинг следует рассматривать как договор sui generis, отличный как от традиционных торгово-посреднических договоров, так и от эксклюзивных распределительных договоров типа коммерческой концессии. Система распределительного франчайзинга, разъяснял, в частности, Суд, подразумевает, что предприятие-дистрибьютор, обосновавшееся на данном рынке и выработавшее определенные предпринимательские методы, предоставляет независимым торговцам за плату право обосноваться на других рынках, используя фирменное наименование и коммерческие методы предприятия-дистрибьютора, приведшие его к успеху. Для такого предприятия франчайзинг - это не столько даже способ распределения его товаров, сколько возможность извлекать финансовый доход из своих предпринимательских методов и опыта без дополнительной затраты собственного капитала. С другой стороны, такая система предоставляет независимым торговцам, не имеющим необходимых навыков и опыта торговли, возможность доступа к коммерческим методам, которые они не были бы в состоянии освоить без существенных усилий. Кроме того, система позволяет им с выгодой для себя использовать авторитет фирменного наименования франчайзера.

Франшизные соглашения о сбыте товаров отличаются в этом смысле от дилерских договоров или от соглашений, объединяющих одобренных розничных торговцев в избирательную систему сбыта, которые не включают единого фирменного наименования, применения единых методов ведения дела или уплату роялти в обмен на предоставляемые выгоды. В отличие от нее система, которая позволяет франчайзеру получать прибыль от собственного успеха, сама по себе не препятствует конкуренции.

В развитие этой своей позиции Суд ЕЭС признал, что франчайзер вправе, не опасаясь применения к нему антимонопольных положений ст. 81 Римского договора, осуществлять широкий круг действий, в том числе: защищать свое право на передаваемую франчайзи информацию, содержащую ноу-хау; принимать меры по охране фирменного наименования и торговой марки; налагать на франчайзи обязательства по использованию коммерческих методов и результативному применению ноу-хау франчайзера; запрещать франчайзи без своего согласия передавать бизнес третьим лицам, давать рекомендации по размещению франшизных помещений; указывать франчайзи других поставщиков товаров для франшизной торговли и прибегать к иным ограничительным действиям. Суд отметил, что франчайзер имеет гораздо больше власти над франчайзи, чем поставщик товаров над своими дистрибьюторами по любому другому договору об исключительном или неисключительном распределении товаров.

Вместе с тем Суд ЕЭС подчеркнул, что ни одно из названных им прав франчайзера не должно быть использовано для раздела рынка между франчайзером и франчайзи. Особенно это касается возможности проведения ими согласованной ценовой политики. Суд разъяснил, что франчайзер может только рекомендовать цены франчайзи.