Законодательное определение франшизного соглашения

Реферат

по маркетингу

"Законодательное определение франшизного соглашения"

2009

Если в Европе принято, по сути, единственное определение франшизного соглашения по Регламенту № 4087/88 КЕС, то в США существует несколько видов таких определений в соответствии с законодательством разных уровней и назначения согласно федеральным законам об «отраслевом» франчайзинге, согласно законодательным актам о франчайзинге в штатах США, в соответствии с Постановлением ФТК № 436; согласно некоторым «непрофильным» законам штатов. В таких определениях порой встречаются очень существенные расхождения. Речь, по сути, идет о разных трактовках франчайзинга различными законодательными источниками в США.

Разнообразие законодательных определений франшизного соглашения вызвано, по меньшей мере, двумя существенными причинами. Одна из них связана с многоликостью предпринимательских отношений, которые относят к франчайзингу. Итальянский автор Р. Бальди свидетельствует, что трудности в выработке определения франчайзинга обусловлены очень широкой гаммой различных форм, в которых он реализуется на практике. Торговый, сервисный, производственный франчайзинг -- это по сути разные формы кооперации и разделения труда, имеющие подчас различное экономическое содержание и организационные формы в разных отраслях торговли, услуг и производства. Еще более важна другая причина -- наличие множества близких франчайзингу, пограничных, иногда «псевдофраншизных» договорных форм, которые делают зыбкими и нечеткими присущие франчайзингу критерии и признаки. Авторы доклада Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США отмечали по этому поводу, что в США существуют многочисленные «альтернативные предпринимательские формы, не укладывающиеся в общее определение франчайзинга». Наибольшие трудности возникают в отношении торгового и сервисного франчайзинга, но именно они как раз и преобладают среди его различных разновидностей.

Например, в соответствии с федеральным законом США об автомобильном дилерском франчайзинге «франшиза» означает заключаемое между любым изготовителем автомобилей, занимающимся коммерческой деятельностью, и любым автомобильным дилером письменное соглашение, назначение которого состоит в том, чтобы установить юридические права и обязанности сторон такого соглашения » Строго говоря, в этом определении нет ничего от франчайзинга. Речь идет об обычном дилерском договоре, который законодатель по каким-то соображениям назвал «франшизой» Для американского законодательства, независимо от того, что именно конкретный законодательный акт понимает под франчайзингом, вообще характерно употребление термина «франшиза» взамен «франшизного соглашения». Но под этими терминами подразумеваются существенно разные понятия. Поэтому в зависимости от контекста, в котором законодательный акт употребляет термин «франшиза», его приходится переводить на русский язык либо буквально, либо как «франшизное соглашение».

Важно сделать и еще одну оговорку. Разграничивать дилерский договор с франшизным соглашением, как это делаем мы, тем более противопоставлять их, можно лишь достаточно условно В американском законодательстве они нередко отождествляются. Например, в законодательстве штата Техас франчайзинг средств автотранспорта определяется как договор «между дилером, выступающим в роли франчайзи, и изготовителем либо дистрибьютором, выступающим в роли франчайзера». Подобные формулировки обычно встречаются в тех разделах консолидированного законодательства штатов о промышленных отношениях, которые посвящены отраслевым видам франчайзинга: торговля фермерским или сельскохозяйственным оборудованием, малотоннажными судами, автотехникой, моторным топливом, средствами охраны и сигнализации, некоторыми видами пищевых продуктов и т.п.

Подробнее о соотношении дилерского договора и франшизного соглашения будет сказано в главе 2 монографии.

О каком-то подобии франчайзинга уже можно судить по определению федерального закона о нефтесбытовой рыночной практике 1978 г., хотя, как видно из его названия, сам термин «франчайзинг» ни в каком виде не присутствует. Тем не менее закон дает определение франшизы, подразумевая под, ним любой договор, согласно которому розничный продавец или дистрибьютор получает разрешение на торговое помещение, каковое он обязан использовать с целью продажи, отправки или распределения моторного топлива под торговой маркой, принадлежащей или контролируемой переработчиком сырой нефти, либо переработчиком, который снабжает моторным топливом дистрибьютора, дающего разрешение на занятие торгового помещения. Указывается, что для целей закона под торговой маркой понимается как сама торговая марка, так и любое коммерческое наименование, знак обслуживания или иной идентификационный символ либо наименование.

О том, что закон имеет отношение к франчайзингу, свидетельствуют наличие в нем условия о торговой марке, а также норма, согласно которой переработчики нефтесырья рассматриваются как франчайзеры, тогда как различные продавцы моторного топлива - как франчайзи. А обязанности и ответственность сторон подобного договора, возникающие и реализуемые в процессе маркетинга и распределения моторного топлива, характеризуются в законе как франшизные отношения. Подобного рода определения и признаки франшизного соглашения воспроизводятся в законодательстве ряда штатов США, регулирующих торговлю нефтепродуктами.

Ни один из обоих упомянутых федеральных законов не предусматривает никаких обязанностей франчайзера по оказанию помощи и поддержки франчайзи.

Следующая группа законодательных определений франшизного соглашения в США отличается от предыдущих тем, что они имеют, во-первых, универсальный характер, т.е. распространяются на все виды франчайзинга и, во-вторых, -- и это важно подчеркнуть -- включают в соглашение уже подлинно франшизные признаки; широкий набор исключительных прав на средства индивидуализации, право пользования которыми одна сторона предоставляет другой. Так, в соответствии с законом штата Гавайи о франшизных инвестициях, франшизное соглашение представляет собой устный или письменный договор либо соглашение, по которому одно лицо предоставляет другому лицу лицензию на использование своего фирменного наименования, торговой марки, знака обслуживания, логотипа или родственных этим коммерческим символам других знаков отличия, преследуя общность интересов сторон в осуществлении предпринимательской деятельности, заключающейся в предложении, продаже или распределении товаров или услуг посредством оптовой или розничной торговли, лизинга оборудования или иным способом, и при этом франчайзи обязуется по соглашению уплачивать франшизную плату.

Помимо отмеченных новых качественных черт приведенного определения франшизного соглашения в нем поясняется, что соглашение может заключаться как в письменной, так и в устной форме, а также вводится в законодательный оборот понятие «общность интересов сторон», которое предполагает иной, отличный от отношений простой купли-продажи и более высокий тип отношений сторон по соглашению. Кроме того, в определении впервые упоминается о франшизной плате. Все это уже гораздо ближе к франчайзингу, но и в данном определении еще недостает ряда существенных признаков подлинно современного комплексного франчайзинга типа БФФ.

Законодательные определения, подобные гавайскому, сформулированы в законодательстве еще нескольких штатов США Некоторые из них добавляют к уже перечисленным новые условия франшизного соглашения Так, в Миннесоте соглашение может иметь не только выраженное, но и подразумеваемое содержание, может заключаться на определенный или неопределенный срок, между двумя или большим числом лиц Но эти нормы не специфичны для франчайзинга Это -- общие положения договорного права, которые могут использоваться или не использоваться по усмотрению сторон в случае молчания закона

Законы ряда штатов с учетом особенностей местного предпринимательства вводят оговорку о том, что приведенное в законе определение франшизного соглашения распространяется на некоторые виды предпринимательских сделок, которые не соответствуют или не совсем соответствуют приведенному определению, но по закону считаются франшизными Законы ряда других штатов, тоже исходя из местных условий, напротив, исключают из числа франшизных некоторые виды договоров, которые формально соответствуют данному в законе определению франшизного договора И в том, и в другом случае основаниями для таких оговорок могут служить самые разные соображения например, предельные суммы цен на товары франчайзера или объемы товарооборота между сторонами, либо наличие или отсутствие в данном штате домицилия одной из сторон, либо осуществление сторонами какого-либо особо выделяемого законом вида профессиональной деятельности и т.д.

Особенности американского толкования франчайзинга не позволяют поставить точку на этом последнем, скажем так, гавайском типе законодательного определения франшизного соглашения В ряде штатов США приняты как бы альтернативные законодательству о франчайзинге законодательные акты о дилерской торговле В одном из таких законов -- «О справедливой дилерской торговле» штата Висконсин -- говорится, например, что «дилерство» JTO устный или письменный договор, заключаемый в выраженном или подразумеваемом виде между двумя или большим числом лиц, в соответствии с которым одно из лиц предоставляет другому право продавать или распределять товары или услуги либо использовать фирменное наименование, торговую марку, знак обслуживания, логотип, рекламу, либо иные коммерческие символы, преследуя при этом общность интересов сторон в осуществлении предпринимательской деятельности, которая заключается в предложении, продаже или распределении товаров или услуг посредством оптовой или розничной торговли, предоставления в аренду или иным способом

Даже самое пристрастное сопоставление этого определения дилерского договора с приводившимся выше определением франшизного соглашения по версии гавайского законодательства не позволяет выявить каких-либо заметных различий между ними Правда, гавайский закон в разъяснениях используемых терминов и понятии характеризует стороны соглашения какфранчайзи и франчайзера, а закон Висконсина - как лиц, одно из которых получает право на ведение дилерской торговли с использованием перечисленных в определении средств индивидуализации, а другое лицо предоставляет право на ведение такой торговли

Означает ли все сказанное, что законодательство США ставит знак равенства между торговым франшизным соглашением и дилерской торговлей, между франшизными и дилерскими отношениями В принципе на этот вопрос можно ответить положительно, если только иметь в виду франчайзинг того уровня, определения которого приводились выше

Но если говорить о «полноформатном» франчайзинге, то по отношению к нему законодательство США не допускает никакого отождествления с дилерскими отношениями. А франчайзинг этого более высокого типа, как уже отмечалось, преобладает в структуре торговых и сервисных франшизных отношений в США Что же касается франчайзинга производственного типа, то он вообще не имеет никаких генетических корней в дилерских отношениях Это -- явление самостоятельного порядка

На федеральном уровне определение франчайзинга типа БФФ, правда, только его торговой и сервисной разновидностей, содержится в Постановлении ФТК №436 Как уже отмечалось, Постановление № 436 по своей правовой природе относится, скорее, к категории административно-распорядительных актов и в отсутствие специализированного и унифицированного федерального законодательства о франчайзинге не только играет роль руководящего нормативного документа при регулировании межштатных франшизных отношений, по фактически выступает и в роли федерального закона при разработке отдельными штатами США собственного, «внутриштатного» законодательства о франчайзинге.

Федеральная торговая комиссия полномочна контролировать соблюдение норм Постановления № 436, для чего ей предоставлены права, которых не имеют частные участники франшизных отношений. Так, она вправе возбуждать в судах иски против нарушителей Постановления, налагать штрафы, выносить решения о компенсации вреда, причиненного потребителям франшизной продукции.

Согласно Постановлению № 436 «франшиза» означает любые длительные коммерческие отношения, возникающие по любому соглашению, в соответствии с которым:

1. Франчайзи предлагает, продает или сбывает другому лицу товары или услуги, которые.

идентифицированы торговой маркой, знаком обслуживания, фирменным наименованием, рекламой или иным коммерческим символом, определяющим фирму-франчайзера; или

отвечают стандартам качества, прямо или косвенно предписанным франчайзером; или

поставляются франчайзером; или

поставляются третьим лицом, с которым франчайзи ведет дело и который прямо или косвенно рекомендован франчайзером и связан с ним

Франчайзер:

* осуществляет или имеет полномочия осуществлять тщательный контроль за методами работы франчайзи, включая организацию предприятия, рекламные мероприятия, маркетинг, деловые связи;

обеспечивает франчайзи розничными торговыми точками или обслуживает его расчетные операции по торговле указанными товарами или услугами; или

обеспечивает помещения предприятия-франчайзи автоматами для продажи мелких товаров, стеллажами или другим инвентарем, используемым франчайзи, когда последний предлагает, продает или сбывает товары или услуги от имени франчайзера; или

*предоставляет франчайзи услуги лица, способного обеспечить его розничными точками, помещениями или другими услугами, перечисленными выше.

2. Франчайзи при условии приобретения права на франшизную деятельность или на открытие деятельности в рамках франшизной системы обязан произвести оплату или взять на себя обязательство произвести оплату франчайзеру или его филиалу. Конкретно в Постановлении ФТК указывалось, что франчайзи обязывается уплатить франчайзеру минимум 500 долл. США в течение первых 6 месяцев своей деятельности.

Приведенное определение франшизного соглашения, которое по форме, скорее, напоминает его описание, отличается рядом принципиальных особенностей от всех ранее рассмотренных определений франчайзинга по законодательству США. Во-первых, оно характеризует франшизные отношения как длительные или продолжительные; во-вторых, требует от франчайзи соблюдения стандартов деятельности, прямо предписываемых франчайзером; в-третьих, предоставляет франчайзеру право устанавливать тщательный контроль за деятельностью франчайзи по соглашению, что свойственно за небольшими исключениями одним лишь отношениям франчайзинга; в-четвертых, обязывает франчайзера в процессе контроля за операциями франчайзи оказывать ему существенную помощь в их организации в сферах расчетного обслуживания, маркетинга, рекламирования и др.; в-пятых, устанавливает пороговую ставку франшизной платы в течение первого полугода действия соглашения. Такая же начальная сумма платежей установлена и в законодательстве некоторых штатов США.

Отмеченные особенности, хотя и недостаточно развернутые и детальные, подтверждают, что Постановление №436 предусматривает франшизные отношения высшего, комплексного типа. В соответствии с ним в США работают многочисленные франшизные торговые и сервисные сети регионального, национального и международного масштабов. Но в ряде штатов США существует и собственное законодательство о франчайзинге типа БФФ.

Один из таких актов -- калифорнийский закон «О франшизных отношениях» 1970 г., ставший в числе первых в ряду законодательных актов штатов в этой области, устанавливает, что «франшиза» означает договор или соглашение между двумя или большим числом лиц, в соответствии с которым:

предприятие-франчайзи получает право заниматься предпринимательством, предлагая, продавая товары или оказывая услуги согласно плану по маркетингу или по системе; разработанной в существенной степени предприятием-франчайзером;

предпринимательская деятельность предприятия-франчайзи осуществляется в соответствии с таким планом либо система в существенной степени ассоциируется с торговой маркой франчайзера, знаком обслуживания, логотипом, рекламой или другим символом, определяющим предприятие-франчайзера или его филиал, * предприятие франчаизи должно выплатить, прямо или косвенно, компенсацию франчайзеру

Приведенное определение почти дословно воспроизведено в законе штата Вашингтон 1972 г. «О защите франшизных инвестиций», где говорится, что франчаизи осуществляет свои операции в соответствии с планом по маркетингу, который в его существенной части предписан или предложен франчаизи франчайзером, и что такой план представляет собой систему ведения бизнеса и может включать одно ипи несколько из числа следующих мероприятий а) ценовые спецификации, специальные системы цен или планы ценовых скидок, б) оборудование для продажи или демонстрации товаров либо приспособления для ведения торговли, в) технологические установки для производства операций по сбыту, г) материалы для распространения или регламентирования продукции либо сотрудничество в рекламной деятельности, д) операционное, управленческое, техническое или финансовое руководство либо помощь Перечисленные мероприятия типичны для франчайзинга типа БФФ И вполне закономерно, что цитируемый закон штата Вашингтон содержит норму, исключающую из сферы его действия дилерские франшизные соглашения по транспортным средствам

Некоторые законодательные акты штатов США содержат также определение субфраншизного соглашения, причем в некоторых вариантах такого определения оно именуется несколько по-иному, а именно как «зональное франшизное соглашение» Несколько различаются при этом и сами формулировки таких определений Так, по законодательству штатов Гавайи, Миннесота и ряда других зональное франшизное соглашение представляет собой любой договор или соглашение, согласно которому субфранчайзеру за вознаграждение, которое он выплачивает франчайзеру полностью или частично, предоставляется право продавать франшизы от имени франчайзера или за франчайзера либо вести переговоры о продаже франшиз И, говорится далее, что, если в законе особо не оговорено иное, то «франшизное соглашение» подразумевает и «зональное франшизное соглашение»

Что касается собственно субфраншизного соглашения, то, например, в законодательстве штата Вашингтон оно определяется как устное или письменное соглашение, положительно выраженное или подразумеваемое, в соответствии с которым лицом прямо или косвенно уплачивается или дается согласие выплачивать франчайзеру плату за право предоставлять, продавать или вести переговоры о продаже франшизы. Отсутствие в данном случае в определении существенно важной оговорки о праве субфранчайзера продавать франшизу «от имени франчайзера или за него» заставляет предположить, что по данному закону субфранчайзер пользуется таким правом по своему усмотрению, без согласия франчайзера. Что само по себе практически маловероятно. Скорее всего, имеет место небрежность законодателя при формулировании определения субфраншизного соглашения,

В странах Европейского экономического сообщества действует определение франчайзинга, сформулированное в Регламенте КЕС № 4087/88. Согласно ему, франшизное соглашение - это договор, по которому одно предприятие, франчайзер, в обмен на прямое или косвенное вознаграждение предоставляет другому предприятию, франчайзи, право использовать франшизу для продвижения на рынке определенных товаров и/или услуг и, как минимум, включает обязанности, подразумевающие:

использование общего наименования или магазинной вывески и единообразное оформление указанных в соглашении помещений и/или транспортных средств;

сообщение франчайзером франчайзи информации, содержащей ноу-хау;

предоставление франчайзером франчайзи текущей коммерческой или технической помощи в течение всего срока действия соглашения.

И хотя ст. 2 Регламента предусматривает возможность предоставления франчайзи «части франшизы», последние два условия, которые «как минимум» должны включаться в соглашение, свидетельствуют о том, что Регламент № 4087/88 ориентирует развитие франчайзинга в ЕЭС на его высшие, комплексные формы. Разумеется, на территории государств-участников общего рынка никто не препятствует сторонам заключать соглашения иного франшизного типа, но если такое соглашение не будет отвечать указанным минимальным условиям, а также ряду других требований Регламента № 4087/88, то оно, как отмечалось, не будет подлежать изъятию из антимонопольных положений Римского договора со всеми вытекающими из этого последствиями.

Но однозначная трактовка франчайзинга как соглашения типа БФФ -- не единственное отличие определения, содержащегося в Регламенте № 4087/88, от определений американского законодательства Другая особенность Регламента заключается в том, что он четко разграничивает понятия франшизного соглашения, с одной стороны, и самой франшизы, с другой. Последняя, как разъясняется в Регламенте, означает пакет прав на объекты промышленной или интеллектуальной собственности, такие как товарные знаки, фирменные наименования, магазинные вывески, полезные модели, дизайн, иные объекты авторского права или патенты, которые должны использоваться с целью розничной продажи товаров или оказания услуг конечным потребителям.

Четкое отграничение понятия франшизы как пакета прав промышленной или интеллектуальной собственности наполняет смыслом часто используемые в законодательстве и в правовой литературе термины «купить», «продать», «вернуть», «выкупить», «наследовать» франшизу. Это значит, соответственно, купить, продать, вернуть, выкупить, унаследовать исключительные и неисключительные права, образующие франшизу, в том их наборе и объеме, которые установлены в конкретном франшизном соглашении.

Вместе с тем нелишне уточнить, что все эти термины используются в известной степени условно. При «купле» франшизы со стороны франчайзи или при «продаже» франшизы со стороны франчайзи третьему лицу не происходит окончательного отчуждения прав франчайзера на его промышленную или интеллектуальную собственность. Франшизное соглашение не предполагает передачи титула собственника таких прав. В противном случае это -- уже не франшизное соглашение, ибо новый титулодержатель -- это не франчайзи. Франчайзи -- это всегда только пользователь прав, которые он «купил» в составе франшизы на определенный или неопределенный срок, но в принципе временно.

Регламент № 4087/88 дает определение и субфраншизного соглашения, которое он, в отличие от американского законодательства, именует master-franchise agreement. Оно повторяет определение франшизного соглашения, но в его завершающей части говорится не о праве франчайзи использовать франшизу с целью продвижения на рынке товаров и услуг франчайзера, а о праве использовать ее «для заключения франшизных соглашений с третьими лицами, франчайзи».

Таким образом, по Регламенту № 4087/88, как и по законодательству США, субфранчайзер сам не занимается непосредственной франшизной деятельностью, т.е. не совмещает обязанностей:

В национальном законодательстве отдельных европейских стран изредка встречаются собственные определения франчайзинга, принятые «по случаю», когда необходимо указать, что франшизные соглашения не имеют никакого отношения к предмету данного закона. Такие определения крайне несовершенны и непригодны к регулированию собственно франшизных отношений. Некоторые из них будут приведены в главе 3 монографии, посвященной регулированию франчайзинга в отдельных странах.

В заключение необходимо отметить, что при всем значении законодательных определений франчайзинга истолкование содержания конкретного франшизного соглашения, в конечном счете, исходит из его условий. Договор -- основа отношений сторон. Оценка франчайзинга, прежде всего с договорных позиций особенно характерна для стран общего права. Важно подчеркнуть и то, что при всех различиях законодательных определений и трактовок франчайзинга франшизное соглашение неизменно и повсеместно рассматривается как предпринимательский договор с присущими такому договору признаками профессиональным коммерческим статусом сторон, наличием основной цели -- извлечения прибыли, рисковым характером договора. В законодательстве нет единообразия только в отношении последнего, из признаков предпринимательского договора -- требования его обязательной регистрации.