Следственные действия

Уральская государственная юридическая академия

Региональный факультет

Пермское представительство

Кафедра уголовного процесса

Контрольная работа

По предмету «Уголовно-процессуальное право»

Выполнил студент гр. В-05

Писцов Д. В.

Пермь 2006

Теоретический вопрос

Процессуальная характеристика выемки и обыска.

Рекомендации. Сформулируйте понятие выемки и обыска, укажите их виды, место и роль в системе следственных действий, раскройте основания и процессуальный порядок производства, проведите сравнительный анализ их процессуальной регламентации в действующем УПК.

Когда сотрудники милиции считают, что на территории фирмы или у предпринимателя находятся документы, предметы, имеющие значение для уголовного дела, они проводят обыск.

Если милиционеры точно знают, что хотят изъять, проводится выемка.

Обыск и выемку милиционеры могут провести, только когда уголовное дело уже возбуждено.

До начала обыска или выемки они должны предъявить (под расписку) постановление об их проведении, а если эти действия проходят в жилом помещении, то еще и судебное решение (п. 4 ст. 182 УПК РФ).

Для производства обыска или выемки санкция прокурора нужна только в одном случае: если необходимо изъять документы, содержащие государственную, коммерческую или банковскую тайну (п. 3 ст. 183 УПК РФ). В других ситуациях достаточно подписи следователя, который расследует уголовное дело.

Если следователя (дознавателя) среди проверяющих нет, необходимо получить от пришедших поручение, в котором написано, что именно они вправе проводить обыск или выемку.

Бывает, что в постановлении неправильно указано место обыска или данные владельца помещения. Это повод отказать в доступе на территорию фирмы. Правда, если при обыске присутствует сам следователь, то он тут же может написать новое постановление. Поэтому лучше не спорить по поводу места проведения обыска: если что-то найдут, на суде это не будет иметь силы, потому что добыто с нарушением закона.

Сотрудники милиции считают, что присутствие представителя администрации фирмы (директора, главного бухгалтера и т.п.) при производстве обыска не обязательно. На практике обыск проводится, если на месте работник, кабинет которого осматривается.

Этот вопрос спорный. Закон требует, чтобы при обыске присутствовало лицо, в помещении которого он проводится (п. 11 ст. 182 УПК РФ). Таким лицом можно считать как человека, чье рабочее место обыскивается, так и фирму, владеющую помещением. А законным представителем фирмы является ее руководитель.

В ходе обыска или выемки сотрудники милиции вправе вскрывать любые помещения, если владелец отказывается открыть их добровольно (п. 6 ст. 182 УПК РФ). Кроме того, следователь может запретить гражданам, присутствующим при обыске или выемке, общаться друг с другом или покидать помещение (п. 8 ст. 182 УПК РФ).

Выемка не может перейти в обыск. Обнаружив искомые предметы, милиционеры обязаны следственное действие завершить.

Чтобы обыск или выемка были законными, проверяющие должны:

пригласить не менее двух понятых (ст. 170 УПК РФ);

разъяснить участникам их права и обязанности, о чем делается запись в протоколе (п. 10 ст. 166 УПК РФ);

предложить выдать искомые предметы или документы добровольно (п. 5 ст. 182 УПК РФ);

предъявить понятым и другим участникам обыска или выемки все, что обнаружено и изъято (п. 10 ст. 182 УПК РФ);

составить протокол обыска или выемки и вручить его копию человеку, помещение которого обыскивалось, под расписку (п. 15 ст. 182 УПК РФ).

Цель обыска как одного из предусмотренных законом следственных действий, возможного лишь после возбуждения уголовного дела, - сбор и фиксация доказательств, а также отыскание предметов и ценностей, которые могут быть конфискованы по приговору суда. В результате обыска могут быть обнаружены и изъяты лишь овеществленные объекты - орудия преступления, предметы, документы, иные носители информации (компьютерные диски, аудио-, видеозаписи и др.) и ценности. Обыск может проводиться и с целью отыскания разыскиваемых лиц и трупов.

В процессе обыска изымаются предметы, запрещенные к свободному обращению (наркотические, психотропные средства, яды, сильнодействующие вещества, различного вида оружие, боеприпасы, радиоактивные вещества и пр.), даже если об их существовании следователю до обыска известно не было. Представляется, что изъятию подлежат и другие заранее не известные следователю предметы, если в ходе обыска на них обнаружены следы или информация о совершении другого преступления.

Проведение обыска до возбуждения уголовного дела противоречит ч. 2 ст. 50 Конституции России ("при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона"), ст. 75 настоящего Кодекса и влечет признание полученных таким путем доказательств не имеющими юридической силы. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела Верховный Суд Российской Федерации также расценивает как нарушение уголовно-процессуального закона, вызывающее потерю доказательственного значения полученных данных (Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1989. - N 1. - С. 9, 10).

Вместе с тем сказанное не означает, что вещественные доказательства не могут быть получены, в том числе изъяты, до возбуждения уголовного дела. Так, Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" в числе оперативно-розыскных мероприятий предусматривает, например, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочную закупку, контролируемую поставку и др., в ходе которых могут быть изъяты вещественные доказательства. Они также могут быть изъяты и при административном задержании лица, и при проведении предусмотренной законом процедуры досмотра. При этом важно, чтобы результаты этих действий были задокументированы и правильно отражали суть произведенных действий. В этом случае они могут и служить основанием для принятия решения о возбуждении уголовного дела, и выступать средством доказывания по уже возбужденному уголовному делу. По закону эти документы следует рассматривать не как протоколы с результатами обыска, а как иные документы, содержащие сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве предварительного расследования (п. 6 ч. 2 ст. 74 Кодекса).

Обыск может быть проведен как на основании постановления следователя, не требующего чьей-либо санкции, так и на основании судебного решения. Обыск по постановлению следователя проводится в нежилых помещениях - административных и хозяйственных помещениях (площадях) организаций любой формы собственности, государственных учреждениях. Вместе с тем, анализируя ст. 183 УПК "Основания производства выемки", следует обратить внимание на некоторые ограничения прав следователя по изъятию документов, составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Целью обыска может служить отыскание документов, заведомо отнесенных к данной категории. Кроме того, обыски могут проводиться в государственных учреждениях, работающих с секретными документами, материалами, изделиями. Представляется, что в подобных случаях, хотя закон этого и не оговаривает, по аналогии со ст. 183 УПК при вынесении постановления о производстве обыска целесообразно заручиться санкцией прокурора. Сказанное не относится к проведению обыска в случаях, не терпящих отлагательства.

Обыск в жилых помещениях в соответствии с ч. 1 ст. 165, п. 5 ч. 2 ст. 29 и п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ требует судебного решения. В соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона от 22 ноября 2001 г. "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" до 1 января 2004 г. решение о производстве обыска и (или) выемки в жилище принимает прокурор, руководствуясь требованиями настоящего Кодекса. При этом следователь возбуждает ходатайство, о чем выносит с согласия надзирающего прокурора постановление, которое передает в районный (военный) суд по месту производства предварительного следствия. На его основании судья в срок не позднее 24 часов единолично выносит судебное решение - постановление о производстве обыска (или об отказе в его производстве). В случае несогласия прокурора с ходатайством следователя о производстве обыска в жилом помещении следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений.

В соответствии с ч. 4 ст. 38 УПК вышестоящий прокурор вправе в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 38, либо отменить указание нижестоящего прокурора, либо поручить производство предварительного следствия по данному уголовному делу другому следователю. В этом случае, однако, надо иметь в виду, что вышестоящий прокурор может передать дело другому следователю лишь согласившись с указаниями подчиненного ему прокурора. Вряд ли отказ, который обжалуется, можно приравнять к даче указания. По нашему мнению, вышестоящий прокурор, рассмотрев возражения следователя, либо соглашается с ними и принимает решение о даче согласия на производство обыска на своем уровне, либо дает соответствующее указание нижестоящему прокурору. Но в случае отказа в даче согласия на обыск он не обязан передавать дело другому следователю.

Под жилищем в соответствии с п. 10 ст. 5 УПК понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания.

По смыслу данной нормы к жилищу не относятся постройки, погреба, амбары, гаражи и другие помещения, отделенные от жилого дома и не используемые для проживания людей. На такой позиции стоит и судебная практика (Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1986. - N 6. - С. 5).

Под жилищем понимается не только место жительства, но и место пребывания. Место жительства характеризуется постоянным или преимущественным проживанием, место пребывания - официальным и временным (гостиница, дом отдыха, больница, санаторий, дачный или садовый домик и т.д.).

Статус жилища (постоянного или временного) должен подтверждаться правоустанавливающими документами (договором аренды, найма, субаренды, поднайма, ордером, свидетельством о праве собственности и т.п.).

Не являются жилищем используемые для временного проживания канализационные колодцы, подвальные и чердачные помещения жилых и административных зданий, незаконно возведенные временные строения, помещения на территории баз незаконных вооруженных формирований и пр., т.е. помещения, которые не находятся под охраной действующего жилищного и гражданского законодательства.

В исключительных случаях обыск в жилище (равно как и выемка) в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК может быть проведен на основании постановления следователя без получения судебного решения. Под исключительными случаями понимаются случаи, не терпящие отлагательства. В частности, когда основания для производства обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий; когда необходимость обыска продиктована обстоятельствами только что совершенного преступления; когда поступила информация о том, что искомые предметы могут быть в ближайшее время уничтожены, сокрыты либо утрачены.

В случае проведения обыска по этим основаниям следователь обязан в течение 24 часов с начала производства следственного действия письменно уведомить судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению он должен приложить копию постановления и протокола обыска.

Рассмотрев эти документы, судья выносит постановление о законности или незаконности обыска. В случае признания его незаконным все доказательства, полученные в ходе обыска, являются недопустимыми, т.е. не имеющими юридической силы.

Комментируемая статья субъектом, имеющим право принимать решение или инициировать решение о производстве обыска, называет следователя. Однако вынести постановление о производстве обыска или возбудить ходатайство о его производстве может и орган дознания (ст. 40 УПК) в процессе выполнения неотложных следственных действий по делам, по которым предварительное следствие обязательно (ч. 2 ст. 157 УПК), или дознаватель (ст. 41 УПК) по делам, отнесенным к его компетенции (ч. 3 ст. 151 УПК).

Статья 163 УПК предусматривает возможность расследования преступлений следственной группой. В этом случае ходатайство о производстве обыска или выемки в жилище в соответствии с п. 7 ч. 4 ст. 163 и ч. 2 ст. 29 вправе выносить только руководитель следственной группы.

Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения. Однако условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов. Эти данные могут быть получены как следственным путем, так и в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Порядок и форма представления результатов оперативно-розыскной деятельности регламентированы в согласованном с Генеральной прокуратурой Российской Федерации межведомственном приказе ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПС, ГТК, СВР России "Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд" от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/286/410.

Разработанная на основании Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" Инструкция урегулировала процедуру представления субъектам производства предварительного следствия, дознания и суду фактических данных, полученных оперативными подразделениями. Согласно Инструкции результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при производстве оперативно-розыскных мероприятий. В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.). Переданные следователю или в суд материалы ОРД могут служить основанием для принятия законного и обоснованного решения о производстве обыска.

Приняв самостоятельное решение или имея судебное решение о производстве обыска, следователь вправе как провести его самостоятельно, так и дать письменное поручение о производстве обыска органу дознания (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК), представители которого оформляют протокол следственного действия от своего имени. Если обыск проводится членом следственной группы (ст. 163 УПК), письменного поручения о его производстве от руководителя группы не требуется.

В соответствии со ст. 24 Конституции Российской Федерации сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.

Конституция России устанавливает общее правило, из которого существуют исключения, закрепленные в соответствующих законодательных актах. Не требуется согласия лица на сбор, хранение, использование и распространение сведений о нем при проведении следствия, дознания, оперативно-розыскных мероприятий. Порядок работы правоохранительных органов с информацией персонального характера регулируется процессуальным, прежде всего уголовно-процессуальным законодательством. Указанные органы не вправе выходить за рамки закона.

Часть 7 статьи обязывает лицо, производящее обыск, принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого произведен обыск, его личная или семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.

Эта конституционная норма воспроизведена в ч. 3 ст. 161 УПК. Она запрещает предавать огласке сведения о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия.

В случае нарушения конституционного права личности на соблюдение порядка сбора, хранения, использования и распространения информации персонального характера заинтересованное лицо вправе обратиться за защитой в судебные органы (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 "О некоторых вопросах, связанных с применением ст. 23 и 25 Конституции Российской Федерации").

Вместе с тем отдельные сведения о личной жизни обыскиваемого относятся к предмету доказывания по уголовному делу. Так, в соответствии со ст. 73 УПК подлежат доказыванию не только событие преступления, но и обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие и отягчающие вину обстоятельства, характер и размер вреда, причиненного преступлением, обстоятельства, которые могут повлечь освобождение от уголовной ответственности, обстоятельства, способствующие совершению преступления.

Поэтому, исследуя находящиеся в обыскиваемом помещении предметы и документы, следователь уже в ходе обыска должен дать им оценку с точки зрения отношения к расследуемому уголовному делу и без необходимости не привлекать к ним внимания участвующих в следственном действии лиц, не включать их в перечень изымаемого. В соответствии со ст. 161 УПК он вправе отобрать от участников обыска подписку о неразглашении данных предварительного следствия, предупредив их об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ.

К охраняемым Конституцией сведениям о личной и частной жизни, подлежащих оценке следователем с точки зрения их относимости к предмету доказывания по уголовному делу, следует назвать данные личного, интимного характера, касающиеся обыскиваемого лица и его близких (родственные, дружеские связи, симпатии и антипатии, образ мыслей, мировоззрение, увлечения и творчество, религиозные верования, сведения о состоянии здоровья, составляющие врачебную тайну (ст. 30, 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан), о совершении нотариальных действий и некоторых записях актов гражданского состояния (содержание завещания, акта дарения имущества), тайна усыновления, личная переписка, сведения об имущественном положении обыскиваемого (наличие вкладов, акций, иных ценных бумаг и т.д.).

Под разглашением сведений следует понимать предание их огласке в устной или письменной форме, в том числе через средства массовой информации.

В производстве обыска обязательное участие принимают не менее двух понятых (ст. 60, 170).

Однако из этого правила в действующем УПК сделано исключение: в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если проведение следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, обыск может производиться без участия понятых, о чем делается соответствующая запись в протоколе. При его проведении без понятых применяются технические средства фиксации хода и результатов обыска. В случае невозможности использования технических средств об этом делается отметка в протоколе.

Помимо названных лиц, в зависимости от обстоятельств дела и характера обыска, следователь вправе привлечь к участию в нем потерпевшего, свидетеля (если, например, необходимо опознать искомые предметы), специалиста, эксперта, переводчика (ст. 168), которые предупреждаются об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК, а также сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 164). Их участие обязательно оговаривается в протоколе следственного действия.

Представляется возможным, хотя это прямо законом не оговорено, привлечение к участию в обыске для оказания организационной или технической помощи представителей жилищно-коммунальных служб, местной администрации, общественности. Самостоятельными процессуальными правами они при этом не наделяются.

Для производства обыска в некоторых случаях привлекаются подразделения силовой поддержки, которые используются для подавления физического сопротивления обыскиваемых лиц, вскрытия укрепленных дверей и запоров, охраны участников следственного действия.

Обязательным участником обыска является лицо, в помещении которого проводится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. На практике в уголовно-процессуальной деятельности членами семьи признаются родственники лица, у которого производится обыск, родственники его близких, совместно проживающие в обыскиваемом помещении. Этим лицам перед началом следственного действия предъявляется постановление (судебное решение) о производстве обыска, предлагается добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы, а после завершения обыска вручается копия протокола данного следственного действия.

В соответствии с п. 11 статьи при обыске вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. Учитывая специфичность данного следственного действия, характеризующегося прежде всего внезапностью, присутствие защитника или адвоката возможно тогда, когда об этом ходатайствуют обыскиваемые лица, и при условии, что от этого обыск не утратит своей внезапности (например, защитник приглашается по телефону непосредственно из помещения, где уже собраны другие участники). Следует иметь в виду, что в данном случае защитник не вправе требовать отсрочки начала следственного действия для конфиденциального свидания наедине с подзащитным, как перед началом допроса (ч. 4 ст. 47 УПК). Роль защитника и адвоката в процессе обыска ограничивается правом делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол следственного действия. Следователь даже вправе запретить присутствующим лицам общаться друг с другом и покидать место производства обыска до его окончания. Более того, если со стороны защитника или адвоката будут предприняты попытки уничтожить или спрятать предметы или документы, подлежащие изъятию, об этом делается отметка в протоколе с указанием принятых мер, в числе которых предусмотрен и личный обыск без судебного решения ( ст. 184 УПК).

Если обыск проводится в нескольких помещениях, то недопустимо обыскивать их в присутствии одного понятого и без присутствующего при производстве следственного действия обыскиваемого лица. На это указал Верховный Суд России (Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1981. - N 11. - С. 5), исключив полученные таким путем в ходе обыска данные из числа доказательств.

При производстве обыска в помещении, занимаемом несколькими семьями, обыску подвергаются не только помещения, занимаемые обыскиваемым лицом, но и места общего пользования. Получения дополнительного судебного решения на их обыск не требуется.

Обыск, как и любое другое следственное действие, в соответствии со ст. 164 УПК не может производиться в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени - п. 19 ст. 5 УПК), кроме случаев, не терпящих отлагательства.

При производстве обыска составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166 и 167 процессуального Кодекса. В протоколе необходимо указывать не только всех участников данного следственного действия, но и присутствующих лиц, которые вправе давать свои объяснения и делать замечания. По ходу обыска целесообразно задавать обыскиваемым лицам вопросы о происхождении и принадлежности того или иного подлежащего изъятию предмета и вносить их ответы в протокол.

В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы или документы, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы должны быть перечислены с точным указанием количества, меры, веса, индивидуальных признаков, номеров и по возможности стоимости. Если речь идет о документах, ценных бумагах, денежных купюрах, указываются их реквизиты (наименование, дата составления, регистрационный номер, адресат, автор и т.п.), количество страниц (листов), банкнот.

В соответствии с ч. 10 ст. 182 изъятые при обыске (как и при выемке) предметы и документы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями понятых. Известно немало случаев, когда во время обыска, особенно по делам об экономических преступлениях, в процессе следственного действия не только невозможно детально описать каждый изымаемый предмет, но даже пересчитать их (например, большое количество драгоценных камней, вывезенная для противоправного уничтожения бухгалтерская документация крупной компании и т.д.). В этом случае следователь по возможности максимально точно, но уже в обобщенном виде должен описать эти предметы (документы), предъявить понятым и другим участникам обыска, упаковать, опечатать и заверить подписями понятых и своей собственной.

В дальнейшем упакованные предметы вскрываются и осматриваются обязательно в присутствии понятых (желательно тех же, что присутствовали при обыске), после чего приобщаются к делу, направляются на экспертизу, уничтожаются или возвращаются их владельцу.

В некоторых случаях во время обыска или выемки изымается информация в электронном виде, содержащаяся на магнитных носителях, используемых в работе ЭВМ. Изъятие этой информации возможно в двух вариантах: 1) изымается сам магнитный носитель (жесткий диск, или винчестер, гибкие магнитные диски (дискеты), компактные оптические, оптико-магнитные диски и иные съемные накопители); 2) изымается лишь относящаяся к делу (если ее возможно вычленить) информация. Изъятие такой информации может сопровождаться ее электронным копированием либо распечаткой на бумажных носителях. В любом случае эти действия фиксируются в протоколе, изымаемый магнитный носитель необходимо опечатать, а распечатанную на бумажном носителе информацию - заверить подписями понятых и следователя, печатью следователя или организации, где произведен обыск (выемка).

Обыск, равно как и выемка, в отношении лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, согласно ч. 2 ст. 3 производится лишь по их просьбе или с их согласия. Согласие на производство этих действий испрашивается через Министерство иностранных дел Российской Федерации. Аналогичное правило распространяется на обыск и выемку в дипломатических представительствах.

К их числу отнесены помещения, занимаемые дипломатическим представительством (посольством, миссией); резиденция главы дипломатического представительства; жилые помещения дипломатического персонала (советников, торговых представителей, военных, военно-морских и военно-воздушных атташе, первых, вторых и третьих секретарей и др.).

В Положении специально оговорено, что все перечисленные выше помещения и находящееся в нем имущество, а также средства передвижения представительства пользуются иммунитетом от всех принудительных действий, в том числе обыска, выемки, ареста. Архивы, документы и официальная переписка дипломатического и консульского представительств неприкосновенны.

Помещения, занимаемые консульским представительством, а равно резиденция главы консульского представительства пользуются неприкосновенностью на основе взаимности. Доступ в помещения консульского представительства или производство в них каких-либо принудительных действий могут иметь место лишь по просьбе или с согласия главы консульского представительства или главы дипломатического представительства данного иностранного государства.

Положение о дипломатических и консульских представительствах перечисляет и других лиц, пользующихся привилегиями и иммунитетами, предусмотренными для дипломатического персонала представительства.

Повторный обыск проводится на общих основаниях.

Выемка проводится тогда, когда следователю известны подлежащие выемке предметы и известно, где они находятся или должны находиться в соответствии с установленным порядком хранения (бухгалтерские документы - в бухгалтерии, трудовые книжки - в кадровом аппарате и т.д.).

Выемка, так же как и обыск, проводится по постановлению следователя или на основании судебного решения.

Судебное решение в соответствии с п. 5 и 7 ч. 2 ст. 29 необходимо в том случае, если выемка производится в жилище, а также если изымаются предметы и документы, содержащие информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях. Законодатель предусмотрел особый порядок выемки не только документов, содержащих государственную тайну, но и документов, содержащих иную тайну, охраняемую федеральным законом. Выемка предметов и документов, составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится по постановлению следователя с санкции прокурора.

Это конституционное требование, основанное на международных нормах, воспринято Федеральным законом от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (СЗ РФ. - 1995. - N 8. - Ст. 609), новым уголовно-процессуальным законодательством, которое ограничило право государства беспрепятственно вторгаться в личную жизнь и предпринимательскую деятельность граждан.

Выемка документов, содержащих сведения, отнесенные к отдельным видам тайны (почтово-телеграфная корреспонденция, информация о счетах и вкладах), требует судебного решения, к остальным - санкции прокурора.

Отнесение сведений к государственной тайне осуществляется руководителями органов государственной власти в соответствии с Перечнем должностных лиц, наделенных полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, утверждаемым Президентом Российской Федерации. Указанные лица несут персональную ответственность за принятые ими решения о целесообразности отнесения конкретных сведений к государственной тайне.

Статья 7 Федерального закона "О государственной тайне" приводит обширный перечень сведений открытой информации, которые не могут быть засекречены.

Федеральное законодательство об информации (Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации") помимо государственной тайны вводит понятие конфиденциальной информации, т.е. документированных сведений, доступ к которым ограничен в соответствии с законом государством или собственником информации. Ее истребование с целью последующего использования в доказывании предполагает соблюдение соответствующих требований.

Целями защиты конфиденциальной информации являются: предотвращение утечки, хищения, утраты, искажения, подделки информации; предотвращение угроз безопасности личности, общества, государства; предотвращение несанкционированных действий по уничтожению, модификации, искажению, копированию, блокированию информации; предотвращение других форм незаконного вмешательства в информационные ресурсы и информационные системы, обеспечение правового режима документированной информации как объекта собственности; защита конституционных прав граждан на сохранение личной тайны и конфиденциальности персональных данных, имеющихся в информационных системах; сохранение конфиденциальности документированной информации в соответствии с законодательством; обеспечение прав субъектов в информационных процессах и при разработке, производстве и применении информационных систем, технологий и средств их обеспечения.

Персональные данные по закону относятся к категории конфиденциальной информации. Поэтому деятельность негосударственных организаций и частных лиц, связанная с обработкой и предоставлением пользователям персональных данных, подлежит обязательному государственному лицензированию.

Защите подлежит любая документированная информация, неправомерное обращение с которой может нанести ущерб ее собственнику, владельцу, пользователю и иному лицу.

Собственник документов, массива документов, информационных систем или уполномоченные им лица в соответствии с указанным Законом устанавливают порядок предоставления пользователю информации с указанием места, времени, ответственных должностных лиц, а также необходимых процедур и обеспечивают условия доступа пользователей к информации.

Видами конфиденциальной информации являются служебная, коммерческая, врачебная, семейная, личная, а также профессиональная тайна (судебная, адвокатская, депутатская, медицинская, нотариальная). Перечень конфиденциальных сведений содержится в Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" (СЗ РФ. - 1997. - N 10. - Ст. 1127.)

Понятия коммерческой и служебной тайны определены в ст. 139 ГК РФ, согласно которой информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, когда к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами.

К профессиональным тайнам, обеспечивающим неприкосновенность частной жизни, защиту государственных и общественных интересов, относится охраняемая уголовно-процессуальным и уголовным законодательством судебная, адвокатская тайна, тайна, доверенная священнослужителю на исповеди, депутатская (ст. 56 УПК), тайна следствия (ст. 310 УК). К этому перечню относятся также медицинская тайна, тайна нотариальных действий и некоторых записей актов гражданского состояния.

Закон гарантирует гражданину конфиденциальность сведений, составляющих врачебную тайну, - ст. 30, 31, 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан (Ведомости СНД и ВС РФ. - 1993. - N 33. - Ст. 1318), т.е. сведений о факте обращения за медицинской помощью, о состоянии здоровья, диагнозе и иных сведений, полученных при обследовании и лечении гражданина, информации, содержащейся в его медицинских документах. Предоставление этой информации возможно по запросу органов дознания и следствия, прокурора и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством (ст. 61).

Работники нотариальных контор обязаны хранить в тайне сведения о личной жизни граждан (содержании завещания, акта дарения имущества и т.п.). Не допускается разглашение самого факта обращения гражданина к нотариусу. Выдача справок о нотариальных действиях и документов допустимы лишь по требованию судьи, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными и гражданскими делами и в установленном законом порядке. До возбуждения уголовного дела такие запросы недопустимы.

Существует тайна усыновления (ст. 139 Семейного кодекса//СЗ РФ. - 1996. - N 1. - Ст. 16), за разглашение которой предусмотрена уголовная ответственность.

К личной тайне относятся сведения, распространение которых регулируется нормами нравственности.

Вся указанная информация может находиться как в государственной, так и в частной собственности. И собственник (государство или частное лицо) определяет порядок ее предоставления. Например, информация о судимости, о регистрации по месту жительства и т.п. (относится к категории персональной) предоставляется на основе подзаконных и ведомственных нормативных правовых актов (если иное не предусмотрено законом: сведения, составляющие банковскую тайну, выдаются лишь с согласия прокурора).

Однако от предоставления информации в устном или письменном виде, относящейся к сведениям ограниченного доступа, следует отличать выемку документов, содержащих такие сведения.

В процессе выемки (в отличие от запроса) из владения собственника изымается документированная информация (документ), т.е. зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. А в этом случае, если документ содержит сведения, которые можно отнести к той или иной разновидности информации ограниченного доступа (государственной тайне или конфиденциальной информации), на производство выемки необходимо получить санкцию прокурора.

К такого вида документам относится не только официальная документация, в том числе история болезни, другие медицинские документы, но и, безусловно, нотариально заверенные письменные волеизъявления (завещания, доверенности и пр.), иные личные записи или служебные записи лиц, информация о деятельности которых находится под защитой закона.

Не требуется санкции прокурора на получение документов, содержащих личную (конфиденциальную) информацию, от собственника, если она не затрагивает интересы третьих лиц.

Если отдельными нормативными актами предусмотрен упрощенный порядок производства выемки документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий процессуальному Кодексу (ст. 7). Нарушение этого правила влечет за собой признание полученных в результате выемки доказательств ничтожными.

В случае, когда к участию в производстве выемки документов, составляющих государственную тайну, допущен защитник, он знакомится с этими документами без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных Федеральным законом "О государственной тайне", но у него отбирается соответствующая подписка.

Выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится исключительно на основании судебного решения.

Информация об операциях и счетах юридических лиц в соответствии со ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (СЗ РФ. - 1996. - N 6. - Ст. 492) также составляет банковскую тайну и охраняется законодательством. Документы, содержащие такие сведения, носят конфиденциальный характер. Поэтому для их выемки требуется санкция прокурора.

Согласно действующему законодательству банками именуются юридические лица, действующие на основании лицензии Банка России, которые для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности имеют право осуществлять банковские операции. Иные кредитные организации - это действующие на основе лицензии юридические лица, осуществляющие отдельные виды банковской деятельности.

При этом следует иметь в виду, что документы с информацией о счетах и вкладах граждан, юридических лиц могут храниться не только в банках и иных кредитных организациях, но и находиться во владении различного рода организаций, а также физических лиц. Несоблюдение установленного порядка выемки подобного рода документов может повлечь за собой не только обоснованный отказ следователю в их выдаче, но и признание полученных с нарушением закона доказательств ничтожными.

Выемка - принудительное следственное действие. Если точно известно, где находятся подлежащие выемке предметы (документы), они изымаются без согласия их владельца. Однако если эти предметы по какой-либо причине отсутствуют или укрываются, вместо выемки может быть произведен обыск. В случаях, не терпящих отлагательства, - без судебного решения.

Задача

При назначении судебного заседания подсудимый Григорьев, имеющий защитника из коллегии адвокатов, заявил письменное ходатайство о допуске к участию в деле в качестве защитника его брата. Ходатайство не было рассмотрено судьей. Тогда Григорьев вновь заявил такое ходатайство уже при судебном разбирательстве. Однако суд ходатайство отклонил, мотивируя решение тем, что подсудимый обеспечен защитой через коллегию адвокатов. В отношении Григорьева вынесен обвинительный приговор.

Нарушено ли право подсудимого на защиту?

Какое решение примет суд кассационной инстанции?

В соответствии со ст. 49 УПК РФ в ч. 1. установлено, что «Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу». При этом, в ч. 2 названной статьи указывается: «В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката». Кроме того ст. 47 названного кодекса в ч. 5 определяет, что участие в уголовном деле защитника или законного представителя обвиняемого не служит основанием для ограничения какого-либо права обвиняемого.

Отсюда следует, что было нарушено право обвиняемого пользоваться помощью конкретного защитника.

В соответствии со ст. 378 УПК РФ устанавливается, какие решения, принимает суд кассационной инстанции, а следующая статья устанавливает основания отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке. При этом ч. 1. определяет, что основанием отмены или изменения приговора в кассационном порядке является: … 2) нарушение уголовно-процессуального закона.

При том, ст. 381 определяет что предполагается под нарушением уголовно-процессуального закона. Причем ч. 2. данной статьи указывает на основания отмены или изменения судебного решения в любом случае, среди которых пп. 4) одним из оснований установлено - рассмотрение уголовного дела без участия защитника, когда его участие является обязательным в соответствии с настоящим Кодексом, или с иным нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника. Как было описано выше иное право на использование защитника было судом нарушено, соответственно приговор д. б. отменен в кассационной инстанции.

Конституционность законоположения о допуске судом в качестве защитника иного лица уже являлась предметом проверки в Конституционном Суде Российской Федерации. Как указано в Постановлении от 28 января 1997 года по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 УПК РСФСР, конституционное право каждого задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения является одним из проявлений более общего права - на получение квалифицированной юридической помощи и поэтому не предполагает обеспечение подозреваемому или обвиняемому возможности выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению. Определение критериев, соблюдение которых свидетельствовало бы о должном уровне квалификации лиц, допускаемых к оказанию юридической помощи по уголовным делам в качестве защитников подозреваемых и обвиняемых, относится к компетенции федерального законодателя.

В равной мере федеральный законодатель вправе установить, что осуществление такого допуска - это право суда, поскольку именно суд обеспечивает на судебной стадии уголовного судопроизводства условия для реализации права обвиняемого пользоваться помощью защитника и защищаться всеми не запрещенными законом способами, что было бы невозможным без наделения суда соответствующими правомочиями.

Приглашение по ходатайству обвиняемого для участия в судебном заседании в качестве защитника одного из близких родственников или иного лица прямо предусмотрено уголовно-процессуальным законом, как один из способов защиты. Поскольку такой способ защиты не только не запрещен, но прямо предусмотрен в законе, отказ суда в предоставлении обвиняемому возможности воспользоваться им может иметь место лишь при наличии существенных к тому препятствий, в том числе в связи с наличием предусмотренных уголовно-процессуальным законом обстоятельств, исключающих участие защитника в производстве по уголовному делу. Во всяком случае решение о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом одного из близких родственников обвиняемого или иного лица, об участии которых ходатайствует обвиняемый, не может быть произвольным, не учитывающим требований закона, обстоятельств конкретного дела и особенностей личности приглашаемого в качестве защитника лица. При этом, по смыслу уголовно-процессуального закона, не может признаваться обстоятельством, препятствующим допуску в качестве защитника лица, не являющегося адвокатом, участие в деле профессионального адвоката, поскольку ни Конституция Российской Федерации, ни уголовно-процессуальный закон не ограничивают число защитников, могущих участвовать в деле, а также поскольку в силу части второй статьи 49 УПК Российской Федерации участие в деле адвоката, напротив, является одним из условий допуска в качестве защитника иного, наряду с адвокатом, лица.

Таким образом, норма уголовно-процессуального закона по своему конституционно-правовому смыслу не предполагает право суда произвольно отклонять ходатайство обвиняемого о допуске в качестве защитника лица, не являющегося адвокатом, и не препятствует осуществлению защиты интересов обвиняемого в суде близким родственником или иным лицом наряду с защитником-адвокатом.

Защита прав гражданина Григорьева, если они были нарушены в результате произвольного отказа суда допустить наряду с адвокатом в качестве его защитника иное указанное в ходатайстве обвиняемого лицо, должна быть осуществлена путем проверки вышестоящими судебными инстанциями в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона законности и обоснованности принятого судом решения по данному вопросу.

Тест

Какие следственные действия могут производиться без участия понятых:

1. Задержание подозреваемого, допрос, освидетельствование, очная ставка, производство судебной экспертизы.

2. Допрос, очная ставка, освидетельствование, производство судебной экспертизы.

3. Экспертиза, следственный эксперимент, контроль и запись переговоров, допрос, очная ставка, проверка показаний на месте.

4. Эксгумация, освидетельствование, осмотр в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей.

Правильный ответ п. 1, 2. В случае, если в п. 4 речь идет об эксгумации в месте связанном с опасностью, также пункт можно отнести к верным ответам.

Литература

1. Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ (УПК РФ) (с изм. и доп. от 29 мая, 24, 25 июля, 31 октября 2002 г., 30 июня, 4, 7 июля, 8 декабря 2003 г., 22 апреля, 29 июня, 2, 28 декабря 2004 г., 1 июня 2005 г., 9 января, 3 марта, 3 июня 2006 г.)

2. Определение Конституционного Суда РФ от 2 марта 2006 г. N 54-О "По жалобе общества с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма "АристаЛюКС" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7, 75 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"

3. Определение Конституционного Суда РФ от 19 января 2005 г. N 10-О "По жалобе открытого акционерного общества "Универсальный коммерческий банк "Эра" на нарушение конституционных прав и свобод частями второй и четвертой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"

4. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под общей ред. В.И.Радченко) - М.: Юстицинформ, 2004

5. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. - 2-е изд., перераб. и доп. - Юристъ, 2004 г.

6. Определение Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2004 г. N 160-О
"Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Попова Михаила Евгеньевича на нарушение его конституционных прав положением части второй статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"

7. Определение Конституционного Суда РФ от 15 июля 2004 г. N 271-О
"Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Орехова Романа Васильевича и Козы Евгения Владимировича на нарушение их конституционных прав положениями части второй статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"

8. Определение Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2005 г. N 208-О
"Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Корковидова Артура Константиновича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 49 и частью седьмой статьи 236 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"

9. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (с изм. и доп. от 24 декабря 2002 г., 10 января, 8, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 22 августа 2004 г., 12 октября, 27 декабря 2005 г.)

10. Постановление СМ РСФСР от 14 июля 1990 г. N 245 "Об утверждении инструкции о порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или в суд (кроме Конституционного Суда Российской Федерации и арбитражного суда)" (с изм. и доп. от 2 марта 1993 г., 4 марта 2003 г.)

11. Инструкция о порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или в суд (кроме Конституционного Суда Российской Федерации и арбитражного суда)

12. Приказ ФПС РФ от 2 июля 1996 г. N 470 "О возмещении расходов и выплате вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или в суд"

13. Инструкция органам дознания Вооруженных Сил и иных воинских формирований Российской Федерации (утв. Главным военным прокурором 1 августа 1994 г.)