2.2 Отличие провакации от попытки передачи ценностей (взятки)

Собственно провокацию необходимо отличать от попытки передачи ценностей субъектом, который одновременно ставит две цели - совершение должностным лицом служебных действий за взятку и последующее его изобличение в совершенном преступлении либо шантаж. Если такая попытка не удалась, в действиях виновного содержатся признаки покушения на дачу взятки (ст. 30 и ст. 291 УК РФ), а должностное лицо не подлежит уголовной ответственности, поскольку отказалось от вознаграждения либо отвечает за покушение на получение взятки (ст. 30 и ст. 290 УК РФ). Если ценности приняты должностным лицом, оба отвечают за оконченное преступление (ст. ст. 290 и 291 УК РФ). Деяния таких взяткодателей вряд ли представляют меньшую общественную опасность, чем провокация в смысле ст. 304 УК РФ. Тем не менее в случае добровольного заявления о даче взятки эти лица подлежат освобождению от уголовной ответственности (примечание к ст. 291 УК РФ).

Заслуживает внимания вопрос о разграничении уголовно наказуемой провокации взятки либо коммерческого подкупа и оперативного эксперимента (п. 14 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», принятого Государственной Думой 5 июля 1995 г.). Создание лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, доказательств виновности во взяточничестве субъектов, которые в действительности взяток не давали и не получали, содержит все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ (или ст. 286 УК РФ). Ничего общего с оперативным экспериментом такая деятельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, провозглашенным в ст. ст. 1 и 2 Закона. Согласно ст. 8 этого Закона проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В ситуации склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление (получение взятки) и совершающим преступление (подстрекательство к получению взятки), является сам оперативный работник. Представляется, что такого рода действия могут совершаться только в ситуации крайней необходимости: оперативный эксперимент допустим только для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу, а также для обнаружения возможных объектов посягательств в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений либо снижения их общественной опасности и возможного вреда. Частные цели оперативного эксперимента подчинены одной общей - предотвращению реальной, серьезной опасности интересам общества и государства.

Коррупция и организованная преступность тесно взаимосвязаны. Именно наличие угрозы общественной безопасности, которую создают факты взяточничества в целом, а также невозможность их выявления и пресечения другими способами являются оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, выполняет «функцию» подстрекателя. Формальное нарушение закона является здесь «элементом борьбы за право» Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. Т. 1. М., 1994. С. 213. Особенность такой ситуации лишь в том, что лицо, участвующее в проведении оперативного эксперимента, действует профессионально, выполняя свой служебный долг. Иными словами, в данном случае исполнение служебных обязанностей представляет собой частный случай крайней необходимости.

Оперативный эксперимент и провокацию взятки либо коммерческого подкупа необходимо отличать от такого подстрекательства ко взяточничеству со стороны оперативных работников, которое совершается в целях использования сведений о даче взятки для оказания психологического давления на подследственного с тем, чтобы он дал «нужные» показания.

Не являются провокацией взятки и оперативным экспериментом действия должностных лиц, которые склоняют к даче взятки граждан, намереваясь впоследствии добиться привлечения их к уголовной ответственности.

Субъектом преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, может быть любое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, включая и должностных лиц, и сотрудников, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность.

Глава 3. Ответственность за взяточничество по новому УК

В УК РФ кроме собственно “получения взятки” (ст. 290) установлена ответственность за так называемый “коммерческий подкуп” (ст. 204), т.е. за незаконное получение материальных благ лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

Наконец-то упразднено странное и двусмысленное положение, существовавшее около пяти лет, когда не могли быть привлечены к уголовной ответственности за взяточничество многие явные мздоимцы: бывшие директора и должностные лица государственных предприятий, в связи с приватизацией в одночасье ставшие руководителями разного ранга в акционерных обществах и иных коммерческих структурах.

Остановимся позднее на составах преступлений, имеющих отношение к рассматриваемой теме.

Новая редакция ст. 290 (получение взятки) существенно детализирует предмет взятки, объективную и субъективную стороны преступления, устанавливает ответственность за квалифицированный и особо квалифицированный состав. Часть 1 ст. 173 УК РСФСР вообще не расшифровывала понятие “взятка”, говорилось лишь о ее получении “в каком бы то ни было виде”. Часть 1 ст. 290 УК РФ конкретизирует понятие взятки: “в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера” Уголовный Кодекс РФ 5.05.96 (на 15.09.99 г.) стр. 120.. Здесь же говорится о получении взятки “за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых лиц” (прежняя редакция - “за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку какого-либо действия”). Принципиально новое положение: “а равно за общее покровительство или попустительство по службе”.

Отсутствие последней фразы ранее порождало трудности в практике. Так, известная в свое время следственная группа под руководством Т. Гдляна и Н. Иванова, в составе которой автору довелось поработать в 1987 г., столкнулась с разветвленной, можно сказать, “эшелонированной” системой дачи и получения взяток в Узбекистане, когда собиралась своеобразная “дань” вышестоящим руководителям от нижестоящих и т.д. Причем в большинстве случаев дача и получение взяток не обуславливались выполнением или невыполнением каких-либо конкретных действий, а давались как бы “просто так”, потому, что “так принято”, “иначе не дадут работать”. Все выясненные эпизоды инкриминировались обвиняемым, а суды, хотя и неохотно, выносили обвинительные приговоры. Теоретические дискуссии по этому поводу прекратились лишь с принятием постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве”, где было сказано: “Получение должностным лицом денежных средств или иных ценностей от подчиненных или подконтрольных ему лиц за покровительство или попустительство по службе, за благоприятные решения вопросов, входящих в его компетенцию, должно рассматриваться как получение взятки.

Действия виновных должны признаваться дачей и получением взятки и в тех случаях, когда условия получения ценностей или услуг хотя специально и не оговариваются, но участники преступления сознают, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя”.

Новый же кодекс в этом вопросе предельно ясен.

Квалифицированным составом данного преступления по УК РФ является получение взятки за незаконные действия (бездействие) - ч. 2 ст. 290 УК РФ. Вполне вероятно, что в правоприменительной практике возникает вопрос, действует ли по-прежнему правило, когда не вменялся квалифицирующий признак вымогательства взятки в случае, если взятка требуется за явно незаконные действия (например, за сокрытие факта преступления, административного правонарушения и т.п.), поскольку в упоминавшемся постановлении Пленума Верховного Суда СССР говорилось: “Вымогательство означает требование должностным лицом взятки под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам взяткодателя, либо умышленное поставление последнего в такие условия, когда он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов”.

Буквальное же прочтение ч. 4 ст. 290 УК РФ позволяет сделать вывод, что теперь допускается привлечение в качестве обвиняемого в связи с получением взятки за незаконные действия, совершенные с вымогательством взятки (п. “в” ч. 4 ст. 290).

Судебно-следственная практика, вероятно, будет в этом вопросе неодинаковой, по крайней мере, в первое время.

Несколько изменился в новой редакции квалифицирующий признак ответственного положения, занимаемого взяткополучателем. Теперь он строго очерчен и относится к лицам, занимающим государственные должности РФ или субъекта Федерации, а равно главам органов местного самоуправления. Диспозиция ч. 3 ст. 290 УК РФ, таким образом, является бланкетной и отсылает нас к Федеральному закону “Об основах государственной службы”.

Часть 4 ст. 290 устанавливает особо квалифицированный состав получения взятки. В п. “а” введен новый квалифицирующий признак - совершение преступления организованной группой, кроме предусматривавшегося и ранее признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору. Сохранены признаки неоднократности (п. “б”) и вымогательства взятки (п. “в”). Упразднено имевшееся ранее подразделение размера взятки на крупный и особо крупный: п. “г” ч. 4 предусматривает теперь ответственность за получение взятки в крупном размере (свыше 300 минимальных размеров оплаты труда).

Общая тенденция к гуманизации законодательства проявилась и в значительном смягчении санкций ст. 290 УК РФ по сравнению со ст. 173 УК РСФСР. Не беремся судить, насколько оправданно это в современных условиях.

Передача взятки по УК РСФСР квалифицировалась двумя составами - ст. 174 (дача взятки) и ст. 174(1) (посредничество во взяточничестве). Новый УК предусматривает ответственность лишь за дачу взятки (ст. 291), понятие же посредничества при этом стало, на наш взгляд, довольно туманным.

Диспозиция ст. 291 УК РФ звучит как дача взятки должностному лицу лично или через посредника, а действия взяткополучателя теперь рассматриваются как получение должностным лицом лично или через посредников взятки... за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц.

Таким образом, по смыслу закона при некоторых обстоятельствах посредник во взяточничестве может рассматриваться как исполнитель дачи взятки, так как действует в интересах и по сговору с “представляемыми им лицами”. А пресловутые “представляемые лица” в зависимости от конкретной ситуации несут ответственность как соисполнители или соучастники в соответствии со ст. 33 УК РФ.

Квалифицирующими признаками преступления по ч. 2 ст. 291 УК РФ являются дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий (или бездействие), что ранее не предусматривалось, а также неоднократность. Исключен из ст. 290 и 291 прежний квалифицирующий признак - совершение преступления лицом, ранее судившимся за взяточничество.

Более конкретным стало примечание к ст. 291. Как и ранее, от уголовной ответственности освобождается взяткодатель, если имело место вымогательство или если он добровольно сообщил о даче взятки.

Примечание к ст. 174 УК РСФСР не уточняло, куда именно должно было быть сделано заявление. Лишь в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. в качестве адресата назывались милиция, прокурор, суд либо иной государственный орган. Ныне абстрактный “государственный орган” не упоминается, а текст примечания содержит прямые указания на необходимость сообщения даже не просто в правоохранительный орган, а в орган, имеющий право возбудить уголовное дело.

Новой в сфере охраняемых интересов является ст. 204 УК РФ (коммерческий подкуп), объединяющая ответственность как за незаконную передачу лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества либо незаконное оказание ему услуг имущественного характера в интересах дающего, а также за незаконное получение этих материальных благ. Конструктивно ст. 204 соответствует аналогичным статьям, предусматривающим ответственность за дачу и получение взятки. Абсолютно идентичны квалифицирующие признаки (в ч. 3 ст. 204, правда, отсутствует понятие крупного размера). И даже примечание об основаниях освобождений от ответственности лица, совершившего подкуп, совпадает почти слово в слово с примечанием к ст. 291. Основное отличие, сразу бросающееся в глаза, как сказали бы раньше, “детские сроки”. Даже по сравнению со значительно смягчившимся отношением законодателя к взяточникам санкции ст. 204 кажутся весьма и весьма либеральными (максимально, со всеми квалифицирующими признаками - до пяти лет лишения свободы, а конфискация имущества вообще не предусматривается). Следовательно, совсем недавно по историческим меркам расстрелянный за взятки директор Елисеевского гастронома в Москве в наши дни, как говорится, отделался бы легким испугом, а все неправедное “злато-серебро” осталось бы при нем.

Стало ли меньше с той поры в России любителей мзды - вопрос, думается, риторический. Разумеется, ответственность взяточников - госслужащих должна быть более строгой, поскольку они действуют от имени государства. И вместе с тем, кто более опасен для общества - сержант-госавтоинспектор, за бутылку водки отпустивший нетрезвого водителя, или президент коммерческого банка, за огромный “куш” перечисляющий бюджетные миллиарды по заведомо фальшивым авизо? Получается, что сержант.

И все же самой загадочной, на наш взгляд, является ст. 304 нового УК - провокация взятки либо коммерческого подкупа, предусматривающая такую же ответственность, как и для гипотетического банкира (до пяти лет лишения свободы). Провокацией именуется попытка передачи должностному лицу или управленцу в коммерческой организации материальных благ без его согласия в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

А ведь кроме этой специальной нормы в новом кодексе предусмотрена уголовная ответственность за фальсификацию доказательств (ст. 303), привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299), незаконное задержание или заключение под стражу (ст. 301), принуждение к даче показаний (ст. 302).

Всего этого законодателю показалось недостаточно, и как следствие - введение ст. 304, по-своему уникальной. Новый УК предусматривает более 250 составов преступлений, и только по двум из них (взятка и коммерческий подкуп) установлена ответственность за “провокацию” этих преступлений. До чего же трогательное отношение к возможным “потерпевшим” от таких провокаций!

Большинство практических работников в той или иной степени сталкивались с расследованием или рассмотрением уголовных дел о взяточничестве. Многие ли вспомнят дела, по которым даже застигнутые с поличным взяткополучатели признавали себя виновными в совершении преступления? Наоборот, в подавляющем большинстве они категорически отрицают вину и настаивают именно на “милицейской провокации”. Наиболее распространенные объяснения: “подкупили”, “подсунули”, “не знаю, как это у меня оказалось”, “собирался сообщить об этом в милицию и сдать все это, но вот не успел”, “вернули долг” и прочее, прочее. Прием-передача взятки, по понятным причинам, не осуществляется прилюдно, и свидетельская база по таким делам, как правило, крайне ограничена. Мировая практика, к сожалению, не выработала более эффективных способов борьбы с этими преступлениями, чем задержание взяточников с поличным.

Сейчас модно ссылаться на практику и методы американцев, считающиеся весьма прогрессивными. Но ведь в США вполне законными и допустимыми являются действия федерального агента, который, например, выдает себя за арабского бизнесмена и подкупает государственного служащего за совершение какой-то сомнительной коммерческой операции. Если взял чиновник доллары, ему сразу “примеряют” наручники, если нет - извините, мистер, за беспокойство, вы честный человек. И никто при этом не называет действия агента ФБР провокацией, не шумит о вторжении в частную жизнь, о нарушении прав человека, о неэтичности подобной проверки “на прочность”. Потому что все законно.

У нас такое невозможно в принципе. А почему, собственно? Значит, во-первых, Россия более демократичная страна, чем США, и, во-вторых, у нас значительно меньше коррупции, чтобы бороться с ней такими средствами. Оба этих тезиса представляются не вполне правдоподобными.

Прокурорам теперь трудно будет объяснять оперативным работникам милиции и ФСБ, как все же организовывать изобличение взяточников. Разумеется, мы будем говорить о необходимости тщательной разработки операции, строгого соблюдения при этом требований законодательства, легального применения технических средств. Но будет ли этого достаточно?

Вот пример из практики. Чуть больше года назад Муромской городской прокуратурой был привлечен к уголовной ответственности за получение взяток начальник торгового отдела городской администрации Демин. Он был задержан работниками милиции в своем служебном кабинете после получения денег от предпринимателя Баранова. Предшествующий разговор записали при помощи диктофона, которым был снабжен предприниматель. В ходе разговора Демин говорил о том, что окажет Баранову содействие по поводу непривлечения его к административной ответственности. Но о получении денег “под запись” Демин ничего не говорил. На допросе он не отрицал, что получил деньги от Баранова, но утверждал, что это был возврат долга. Он не признавал себя виновным ни на следствии, ни в суде, но после оценки всех доказательств был осужден к лишению свободы.

Состоялся бы обвинительный приговор в свете новых требований, особенно в том случае, если бы Демин не признавал сам факт получения денег? Наверное, вряд ли.

Думается, что жизнь будет вносить коррективы и в само законодательство, и в практику его применения.

Заключение

Преступления, ответственность за которые предусмотрена ст. ст. 201, 204, 290, 291 УК РФ (ст. ст. 173, 174 УК РСФСР), справедливо считаются крайне трудными для раскрытия и расследования. В связи с этим проблема конструирования составов взяточничества и коммерческого подкупа, а также вопросы правового регулирования предварительного следствия и оперативно-розыскной деятельности по делам о коррупции государственных служащих, служащих коммерческих и иных организаций была и остается в центре внимания законодателей и работников правоохранительных органов.

Литература