ВВЕДЕНИЕ

- изучить эволюцию залога;

- рассмотреть основные виды залога, их особенности;

- исследовать залог имущества и его основные характеристики.

ГЛАВА 1. ЭВОЛЮЦИЯ ПРИРОДЫ ЗАЛОГА В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

Сторонники вещной природы залога обычно признают наличие обязательственно-правовых черт залога, однако указывают, что исключительно вещные черты залога составляют его природу. В.М. Будилов утверждает, что "залоговое право - это прежде всего вещное право; большинство современных авторов, возвращаясь к рациональному пониманию вещных прав, относят к ним и залоговое право" Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. Спб., 1993. С.20-21.

Основными аргументами в пользу вещной природы залога обычно называют: следование права залога за предметом залога, абсолютную защиту залогового права кредитора против всякого лица и разрешение коллизии кредиторов по принципу старшинства.

Сторонники обязательственно-правовой природы залога опирались, главным образом, на следующие соображения: залог не предоставляет своему субъекту возможность продолжительного непосредственного (т.е. без посредства какого-либо лица) воздействия на вещь. Господство кредитора над вещью не имеет характера равномерного воздействия: во время существования долга залог приводит к обременению вещи; уплатой долга обременение уничтожается: подобного, как писал В.М. Хвостов, мы не наблюдаем при вещных правах. В пользу обязательственной природы залога высказывались также следующие аргументы: залог, как и обязательство, исчерпывается иском и без иска немыслим; невозможно приобретение залогового права по давности.

Отметим, что сторонники обязательственно-правовой природы залога обычно указывают, что, поскольку залог всегда является акцессорным обеспечительным правоотношением, его вещно-правовые черты присутствуют, но, будучи несущественными, не составляют природу залога.

Нельзя согласиться ни со сторонниками вещной природы залога, ни со сторонниками его обязательственной природы, поскольку обе эти позиции существенно упрощают природу залога путем сведения ее сложных характеристик к сформировавшимся в гражданском праве институтам.

На наш взгляд, теоретическая дискуссия о природе залога ведется столь долго именно из-за сочетания в залоговом правоотношении как вещных, так и обязательственных черт. Многие из названных выше авторов правы относительно черт залогового правоотношения и почти все в той или иной степени признают смешанную природу залоговых правоотношений: залог нельзя отнести лишь к вещным или лишь к обязательственно-правовым отношениям.

Рассмотрим обязательственно-правовые и вещно-правовые элементы современного залогового правоотношения в современном гражданском законодательстве, а также являлось ли соотношение вещных и обязательственно-правовых элементов природы залога неизменным при формировании современной концепции залога.

По нашему мнению, залогу (в соответствии с ГК РФ и Законом "О залоге") присущи следующие основные черты обязательственного правоотношения:

1. Право залога не устанавливает продолжительное и непосредственное господство над вещью, которое от начала и до конца своего существования имело бы один и тот же характер*(17). По общему правилу залог может предоставить кредитору лишь временное господство над вещью, которое обусловлено исполнением обеспеченного обязательства. Если обязательство не будет исполнено, то предмет залога подлежит продаже и удовлетворение требований кредитора происходит из вырученной суммы.

2. Залог, являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательств, выступает в роли акцессорного обязательства и является институтом обязательственного права.

3. В ГК РФ залог регулируется в разделе обязательственного права.

4. Предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (ст.336. 1 ГК РФ). Как известно, имущественное право само по себе ни при каких условиях не может служить предметом вещных прав.

5. В случае гибели предмета залога залогодатель может быть обязан заменить его другим, равноценным имуществом (ст.345 ГК РФ). Аналогичное правило невозможно представить в отношении имущества, принадлежащего кому-либо на вещном праве Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. Спб., 1993. С.20-21.

Нельзя отрицать, что залогу также присущи черты вещно-правового отношения. Залоговое правоотношение обладает следующими основными вещно-правовыми признаками:

1. Право следования: залоговое право следует за предметом залога (ст.353 ГК РФ).

2. Право преимущества: залогодержатель удовлетворяет свои требования не наряду с другими кредиторами, а по праву преимущества (ст.334 ГК РФ).

3. Вещный характер права требования позволяет использовать все установленные меры в связи с сохранением предмета залога, в том числе на защиту от посягательств третьих лиц (ст.343 ГК РФ).

4. Абсолютный характер защиты (защита права на предмет залога перед неопределенным кругом третьих лиц). Так, ГК РФ предусматривает вещно-правовую защиту интересов залогодержателя. В частности, часть 1 ст.347 ГК РФ предоставляет залогодержателю, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, право истребовать его из чужого незаконного владения (виндикационный иск). Часть 2 ст.347 ГК РФ служит обеспечению устранения всяких нарушений прав залогодержателя, если эти нарушения не связаны с лишением владения, когда по условиям договора он вправе пользоваться переданным ему предметом залога (негаторный иск). Поскольку виндикационный и негаторный иски являются основными средствами защиты прав собственника, являясь атрибутами вещно-правовых отношений, следует рассматривать залог по ГК РФ как правовой институт, имеющий двойственную природу Суханов Е.А. и др. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С.268.

Таким образом, в настоящее время в гл.23 ГК РФ и в Законе "О залоге" законодатель регулирует залог как правоотношение, имеющее как обязательственно-правовые, так и вещно-правовые черты, что свидетельствует о смешанной природе залога. Причем характерные черты залога (как вещно-правовые, так и обязательственно-правовые) в ГК РФ регулируются безотносительно предмета залога. Это подтверждает сделанное выше утверждение о том, что вопрос о природе залога не должен зависеть от предмета залога в принципе.

Рассмотрим, всегда ли в российском праве прослеживалась смешанная природа залога. Для этого необходимо проследить эволюцию конструкции залога в российском праве.

Русское право залога, как отмечали Л.В. Гантовер и А.С. Звоницкий, оформилось к XIV-XV вв. Как писал А.С. Звоницкий, залог впервые упоминается в актах ХIII-ХIV вв. в области северо-западных торговых центров - Новгорода и Пскова. А.С. Звоницкий указывает, что "в Русской Правде еще нет залога, а его первая законодательная формулировка содержится в Псковской Судной Грамоте (конец ХIV - начало ХV в.)" Суханов Е.А. и др. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С.268 и "в эпоху Русской Правды, если даже кредитору принадлежало право взыскивать с имущества должника, он на практике должен был предпочитать личное взыскание".

Д.И. Мейер писал, что до начала ХVIII в. залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. "Залог есть отчуждение, - писал Д.И. Мейер, - переставая быть им, он перестает быть залогом". Эта собственность вытекает, по мнению Д.И. Мейера, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога, поскольку "наше правосознание не могло себе представить фактическое обладание отдельно от права собственности". Роль должника, по мнению Д.И. Мейера, сводилась к праву выкупа заложенной вещи из рук кредитора путем надлежащего исполнения своего обязательства. С данным утверждением Д.И. Мейера соглашались также Л.И. Кассо и Л.В. Гантовер.

Л.А. Кассо полагал, что предмет залога служил эквивалентом долга и залоговая сделка заключалась с целью устранить должника от всякой ответственности в случае неисполнения им обязательств перед кредитором. Такой же точки зрения придерживался И.А. Базанов, который отмечал, что при древнейшем залоге происходила "...сделка - обмен пользования капиталом на пользование имением без права востребования по истечении установленного срока имения со стороны должника".

Как указывает К. Неволин, условия залога по древнему русскому праву были весьма разнообразны. Так, иногда определялось, что, "если занятые деньги не будут уплачены в срок, имущество должно сделаться собственностью заимодавца; иногда уславливались, что, несмотря на неуплату занятых денег в срок, имущество должно остаться собственностью закладчика, только он должен платить условленный рост, или заимодавец должен вместо получения роста продолжать пользоваться заложенным имуществом...".

Следует обратить внимание на одну из форм залога XVI в., на которую ссылаются И.А. Базанов, А.С. Звоницкий и К. Неволин. Данная форма залога интересна тем, что она очень схожа с древнеримской антихрезой.

В Дигестах Юстиниана эта разновидность залога называется "антихрезис" (от греч. antichresis) и описывается следующим образом: "Если установлен антихрезис и кто-либо введен (во владение) имением или зданием, то он удерживает владение как залог до тех пор, пока ему не уплачены деньги; до того же времени он извлекает вместо получения процентов плоды - или сдавая (имение) внаем, или сам извлекая плоды и проживая (в имении)..." Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая, Дигесты Юстиниана. М.: Зеркало, 1997. С.485.

Должник предоставлял кредитору участок земли в залог "за рост владити", "за рост пахати" или "за рост косити" или дом "во дворе жити". Данные условия свидетельствовали о том, что при неуплате должником долга кредитор мог пользоваться заложенным земельным участком и получать от него плоды или пользоваться заложенным домом до тех пор, пока благо, полученное кредитором с предмета залога, не погасит долг залогодателя. Таким образом, эволюция залога в национальном праве не обошла форму залога, которая была известна римскому праву как антихреза.

После Псковской Судной Грамоты Закон Ивана IV 1558 г. стал формальным регулятором залоговых отношений (как указывали Г.Ф. Шершеневич и Л.В. Гантовер, "закон остался без применения" или имел временный характер, потому что после него продолжал царить прежний порядок). Данный закон впервые в российском законодательстве закрепил правило обязательной продажи предмета залога. В соответствии с этим законом предписывалось производить удовлетворение кредиторов посредством продажи заложенных вещей, а полученную сверх оплаченного долга выручку отдавать должникам. В случае просрочки кредитор, имеющий в залоге движимую вещь, обязан был предупредить должника о возможном обращении взыскания на нее. "Затем, когда и после этого долг не был уплачен, кредитор должен был при свидетелях продать залог для удовлетворения своих прав и возвратить излишек суммы должнику. Если же вырученная сумма оказывалась недостаточной для покрытия долга и процентов, то должник продолжал ответствовать в недостающей сумме".

Уложение Алексея Михайловича 1649 г. содержало довольно подробные положения о залоге. Как указывал Г.Ф. Шершеневич, Уложение закрепляло положение о переходе в собственность кредитора предмета залога неисправного должника. Уложение установило, что залогодержатель в своих обязанностях по отношению к находившейся у него вещи отождествлялся с хранителем поклажи. Уложение запрещало взимание процентов по займам, и, как отмечал Л.В. Гантовер, соответственно произошла отмена пользования заложенным имуществом, которое должно было служить заменою роста. Таким образом, форма залога, схожая с древнеримской антихрезой, перестала использоваться.

Анализ национального законодательства о залоге XIV - начала XIX в. позволяет выделить две основные конструкции залога, которые сформировались в этот период времени и попеременно отражались в законодательстве. Одной из этих конструкций являлось построение элементов залогового правоотношения на основе права собственности кредитора на предмет залога, которое бы переходило к нему либо сразу, с момента оформления залоговых правоотношений, либо в случае неисполнения должником своих обязательств. Причем в этом случае часто предусматривалось правило эквивалентности долга заложенной вещи, т.е. при неисполнении обязательства должником и присвоении кредитором заложенной вещи ни кредитор, ни должник не имеют друг к другу требований по обязательству. При надлежащем исполнении должником обеспеченного таким залогом обязательства титул собственника на предмет залога переходил обратно к должнику. Г.Ф. Шершеневич называл такую конструкцию залоговых правоотношений "залог как право присвоения". Очевидно, что основным интересом, обусловившим законодательное закрепление залога как права присвоения, был интерес кредитора снизить свои риски в залоговом правоотношении. Причем рисковым интересам должника в данной конструкции залога уделялось последнее место.

Другой конструкцией залога, попеременно предусматривавшейся в российском законодательстве XIV - начала XIX в., являлся залог, при котором кредитору не переходил титул собственника на предмет залога ни сразу после оформления залоговых правоотношений, ни в случае неисполнения обеспечиваемого залогом обязательства. В случае неисполнения обязательства должником предмет залога продавался и кредитор имел право на удовлетворение своих требований против должника из стоимости проданного предмета залога.

Переход от конструкции залога как права присвоения к залогу как праву на удовлетворение из стоимости заложенного имущества происходил в российском законодательстве непоследовательно. Ряд правовых актов устанавливали конструкцию залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости заложенного имущества (Закон Ивана IV 1558 г., Указ от 1 августа 1737 г.). Однако Уложением 1649 г. и Указом от 11 мая 1744 г. регламентировалась конструкция залога как права присвоения. Наконец конструкция залога как способа обеспечения обязательства, предусматривающего удовлетворение интересов кредитора из стоимости заложенного имущества окончательно сформировалась в российском законодательстве в XIX в. ГК 1922 г. и ГК РСФСР 1964 г. предусматривали конструкцию залога как права на обращение взыскания на предмет залога.

Теперь вернемся к анализу изменения природы залога в российском праве.

При появлении залога в древнем русском праве он фактически представлял собой право собственности кредитора на предмет залога, возникающее с момента возникновения залогового правоотношения и обусловленное надлежащим исполнением должником своего обязательства. Как известно, право собственности является классическим примером вещного права. Следовательно, анализ конструкции залога как права присвоения свидетельствует о том, что на этом этапе эволюции залогового правоотношения в его природе явным образом преобладали вещно-правовые черты.

Анализ национального законодательства и правовой литературы обнаруживает тенденцию развития обязательственно-правовых аспектов залогового правоотношения, связанную с изменением конструкции залога. Классическое вещное право собственности выражает в известной степени безусловное (иногда даже указывают - абсолютное), в смысле реализации правомочий собственника, право на вещь. Иные вещные права не предоставляют их обладателю всего объема правомочий, которыми наделен собственник вещи, но они тем не менее призваны выражать известную достаточно тесную связь между их обладателем и вещью. Чем больше умаляется правовая связь между вещью и обладателем права на нее, тем больше возникает сомнений в наличии у правообладателя вещного права и тем больше возникает оснований утверждать, что такое правоотношение носит либо смешанный характер, либо даже характер обязательственно-правовой.

Переход от вещно-правовой к смешанной природе залога прослеживался в следующих изменениях, которые происходили в национальном законодательстве.

Во-первых, в самом переходе от залога как права присвоения к конструкции залога как права кредитора на удовлетворение своих требований из стоимости предмета залога, который привнес много "условностей" обязательственного характера в правовые отношения между кредитором-залогодержателем и предметом залога. Современная конструкция залога имеет намного больше правовых аспектов, урегулированных нормами обязательственного права, чем первоначальная конструкция залога как права присвоения. Эти различия проявляются, например, в: отсутствии у залогодержателя права собственности на предмет залога; прямом указании на акцессорность залогового правоотношения; правилах, устанавливающих условия и порядок пользования предметом залога; нормах восстановления утраченного предмета залога; правилах об основаниях и о порядке обращения взыскания на предмет залога. Следовательно, можно говорить об утрате конструкцией залогового правоотношения исключительно вещно-правовой природы.

Во-вторых, в нормах гражданского права происходит постоянное расширение видов залога и создание большей свободы для договорного урегулирования аспектов залогового правоотношения. Например, в XVIII в. в России нормы о залоге были значительно менее "гибкими" с точки зрения создания различных видов залогового обременения, о чем свидетельствует тот факт, что круг предметов, которые могли быть предметом залога с оставлением заложенного имущества у залогодателя (заклада), был ограниченным. Как писал В. Удинцев, нотариусы отказывались от совершения договоров по закладу судов и судовладельцам приходилось обращаться к их фиктивной продаже. Применялась следующая структура сделки. Для получения ссуды под заклад парохода совершалась его продажа, с правом должника на выкуп путем уплаты занятой суммы, и в то же время заключался договор аренды, в соответствии с которым пользование пароходом оставалось у должника.

Таким образом, залоговое правоотношение приобретало все больше и больше обязательственно-правовых элементов, которые как бы качественно уравнялись с вещно-правовыми чертами залога. Природа залога имела вещный характер в XIV - конце XVIII в. в те исторические периоды, когда законодательство закрепляло конструкцию залога как права присвоения. Однако затем, с переходом в национальном законодательстве к конструкции залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости предмета залога и с привнесением в залоговое правоотношение многих черт обязательственно-правового характера, природа залога стала носить смешанный характер.

Со смешанной природой современного залога связан один из аспектов применения Закона от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле". В частности, при залоге валютных ценностей (как они определены в данном законе) возникает вопрос: требуется ли разрешение Банка России на совершение залоговой сделки с валютными ценностями?

Закон "О валютном регулировании и валютном контроле" относит к операциям, связанным с движением капитала (и, соответственно, требующим предварительного разрешения Банка России), сделки, в результате которых происходит переход права собственности или иных вещных прав на валютные ценности. При этом ясно, что при реализации предмета залога, которым является валютная ценность, разрешение Банка России требуется. Представляется, что ввиду наличия вещно-правовых элементов в конструкции залогового правоотношения можно утверждать, что вступление в силу договора о залоге влечет переход вещных прав на валютные ценности, что требует получения предварительного разрешения Банка России.

Следовательно, при залоге валютных ценностей до вступления в силу договора о залоге целесообразно получить разрешение Банка России на переход вещных прав на валютные ценности Скворцов В.В. Эволюция природы залога в российском праве // "Гражданин и право", N 8, август 2001 г..

ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ЗАЛОГА

2.1 Предмет залога

Следовательно, можно получить в банке ссуду на выкуп квартиры под залог этой квартиры, которая станет собственностью залогодателя только после ее выкупа. Однако если квартира является совместной собственностью супругов или других граждан, требуется согласие всех собственников на ее залог. Имущество, находящееся в общей совместной собственности, может быть дано в залог лишь с согласия всех собственников. Залог собственником своей доли в общей долевой собственности не требует согласия остальных собственников (п. 2 ст. 246 ГК) Дьячкова А.О. Реализация предметов залога // "Главбух", N 9, май 2001 г.

Имущество, находящееся в общей долевой собственности, может быть самостоятельным предметом залога при условии выделения его в натуре. При этом остается в силе предусмотренное гражданским законодательством правило: в случае реализации своей доли одним собственником другие собственники сохраняют право преимущественного приобретения этой доли на равных условиях с другими покупателями.

Гражданский кодекс предусматривает залог ценных бумаг. Залог ордерных векселей осуществляется путем совершения передаточной надписи - индоссамента. Индоссированная ценная бумага вручается залогодержателю. Залог ценной бумаги, не передаваемой с помощью индоссамента, совершается, если иное не предусмотрено законом или договором, путем вручения бумаги залогодержателю. Залогодателю при этом выдается залоговое свидетельство. По соглашению сторон заложенные ценные бумаги могут быть переданы на хранение в депозит нотариальной конторы (п. 4 ст. 338 ГК). Доходы с ценных бумаг, являющихся предметом залога, принадлежат залогодателю, если иное не установлено законом либо соглашением сторон.

Закон о залоге Республики Казахстан выделяет как самостоятельный предмет залога денежные средства (ст. 31). Анализ Гражданского кодекса РФ позволяет сделать вывод, что и в России возможен залог денежных средств.

В тех случаях, когда залогом выступают денежные средства, находящиеся в банке, а не непосредственно у залогодателя, предметом залога становится право требования. Гражданский кодекс России допускает залог имущественных прав Залог прав требования известен еще римскому праву. См., например: Римское частное право / Под ред. И. Новицкого и И. Перетерского. - М., 1943, с. 365.. Залог прав является новым элементом по сравнению с Гражданским кодексом 1964 года, который устанавливал, что предметом залога могут быть только вещи.

В договоре о залоге прав, которые не имеют денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон. Однако из этого не следует, что можно закладывать права неимущественного характера. Не может быть предметом залога, к примеру, право автора на имя. Предметом залога не может быть требование, носящее личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен (п. 1 ст. 336 ГК).

Наряду с другими правами на владение и пользование имуществом предметом залога могут быть права арендатора Дьячкова А.О. Реализация предметов залога // "Главбух", N 9, май 2001 г. Право аренды легковых автомашин, станков, оборудования, другого имущества может быть предметом залога и тем самым гарантировать исполнение взятого обязательства. Но в аренду сдается имущество на определенный срок, следовательно, можно заложить арендованное имущество исключительно на период аренды, поскольку право с определенным сроком действия может быть заложено только до истечения срока его действия лишь с согласия собственника арендуемой вещи, если иное не предусмотрено законом. Залог права аренды не допускается без согласия собственника арендуемой вещи или лица, имеющего право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия данных лиц (ч. 2 п. 3 ст. 335 ГК).

2.2 Условия и форма договора о залоге

Договор о залоге может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. В таком договоре следует указать основное обязательство, его размер, сроки исполнения условия, предусматривающие вид залога (залог товаров в обороте, заклад, залог прав и т. д.), состав и стоимость заложенного имущества, другие условия, вытекающие из особенностей данного вида залога либо включенные по предложению одной из сторон Кастальский В.Н. Обеспечение обязательств залогом: законодательная база и практическое применение // "Аудиторские ведомости", N 1, январь 2003 г..

В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в установленном порядке. Залог земли, предприятия в целом, транспортных средств или иного имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию (п. 1 ст. 131 ГК).

Залогом может быть обеспечено только действительное требование. Если отсутствует обязательство, обеспеченное залогом, нет оснований для признания залога действительным. Залогом должно быть обеспечено конкретное обязательство, которое вытекает из договора займа, в том числе банковской ссуды, купли-продажи, имущественного найма, перевозки грузов и других договоров. В том случае, когда обеспеченное залогом обязательство отсутствует, у кредитора не возникает право удовлетворения своих требований за счет заложенного имущества.

Договор залога сохраняет силу, если право собственности или хозяйственного ведения на заложенную вещь переходит к третьему лицу, а также при уступке залогодержателем в законном порядке обеспеченного залогом требования третьему лицу либо когда имеет место перевод залогодателем долга, возникшего из обеспеченного залогом обязательства, на другое лицо.

Допускается заключение договора о последующем залоге уже заложенного имущества, если иное не предусмотрено предшествующими договорами о залоге. Данное положение объясняется тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, обеспеченному залогом, а требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога лишь после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя.

Гражданский кодекс РФ возлагает на залогодателя обязанность сообщить каждому последующему залогодержателю обо всех существующих договорах о залоге данного имущества, а также о характере и размере обеспеченных этим залогом обязательств. Если залогодатель не сообщил залогодержателю о предшествующих залогах, он обязан возместить убытки, возникшие у последующего залогодержателя вследствие того, что он не знал о предшествующих договорах о залоге.

Договор о залоге заключается в письменной форме. Закон о залоге Республики Казахстан (ст. 8) допускает заключение договора о залоге, которым обеспечивается прокат спортивных вещей бытового назначения, в устной форме. Договор об ипотеке (залог недвижимости) требует нотариального удостоверения и регистрации. Законодательство Украины требует нотариального удостоверения залога товаров в обороте или переработке (ст. 13 Закона о залоге).

Несоблюдение установленной формы влечет недействительность договора о залоге и в тех случаях, когда предусмотрена простая письменная форма (п. 4 ст. 339 ГК РФ). Залог недвижимости должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован.

ГК РФ не ограничивает место нотариального удостоверения договора о залоге. В Законе о залоге Украины указывается, что нотариальное удостоверение залога недвижимости должно совершаться по месту его нахождения, а другого имущества - по месту его регистрации.

Полагаем, что данное положение может быть воспринято разрабатываемым в России законом об ипотеке.

Гражданский кодекс РФ предусматривает, что залог может возникнуть в силу не только договора, но и закона (п. 3 ст. 334). Так, по российскому законодательству для обеспечения требований об уплате комиссионеру вытекающих из комиссионного поручения платежей ему принадлежит залоговое право на вещи, составляющие предмет комиссии. Залоговое право принадлежит также перевозчику на переданные ему для перевозки грузы в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других платежей по перевозке.

Гражданский кодекс РФ содержит новый институт удержания кредитором имущества должника до исполнения последним обязательств по оплате этой вещи или возмещению связанных с этой вещью издержек и других убытков. Впоследствии право удержания может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника (ст. 359). При этом если требование возникает из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, обеспечение такого требования возможно удержанием имущества, которое не связано с возникновением данного требования Кастальский В.Н. Обеспечение обязательств залогом: законодательная база и практическое применение // "Аудиторские ведомости", N 1, январь 2003 г..

Представляется, что институт удержания имущества должника заменит применение залога по закону. Так, таможенные органы смогут использовать институт удержания имущества должника для обеспечения установленных таможенных пошлин.

2.3 Права и обязанности сторон по договору залога

При залоге с оставлением имущества у залогодателя залогодержателю предоставляется право контроля за сохранностью заложенного имущества. Так, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе проверить по документам и фактически наличие предмета залога, его размер, состояние и условия хранения. Залогодержатель вправе требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения заложенного имущества, а также от любого лица прекращения посягательств на заложенное имущество Лисов А. Могут ли быть предметом залога наличные денежные средства // "Российская юстиция", N 7, июль 2002 г.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, если имущество, заложенное в обеспечение этого обязательства, утрачено не по его вине, а залогодатель его не восстановил или с согласия залогодержателя не заменил другим имуществом, равным по стоимости.

Залогодатель при залоге с оставлением имущества у себя вправе, если иное не предусмотрено договором, владеть и пользоваться им в соответствии с его назначением, а также распоряжаться путем его отчуждения с переводом на приобретателя долга по обязательству, обеспеченному залогом.

Гражданский кодекс РФ предусматривает необходимость получения согласия залогодержателя для отчуждения предмета залога, передачи его в аренду или в безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога (п. 2 ст. 346).

Одним из видов залога, когда предмет залога остается у залогодателя, является залог товаров в обороте.

При получении ссуды под залог в обороте они (товары) остаются у залогодателя, но должны быть отделены от остальных товаров того же рода. В договоре о залоге товаров в обороте следует указать родовые признаки товара, стоимость заложенных товаров, место, где они находятся, и ассортимент товаров, которыми может быть заменен предмет залога. Такой залог не нарушает производственного цикла. Важно лишь, чтобы условия договора соблюдались: на складе, в другом оговоренном месте всегда должны находиться товары установленного рода на сумму залога. Уменьшение стоимости заложенного товара, находящегося в обороте, возможно лишь соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено в договоре о залоге.

При передаче заложенного имущества залогодержателю на него законом или договором может быть возложена обязанность страховать это имущество.

На залогодателя законом или договором может возлагаться обязанность страхования на случай, если государственными органами будет прекращена его деятельность либо осуществлена конфискация имущества, составляющего предмет залога. При наступлении страхового случая залогодержатель имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы страхового возмещения.

При закладе залогодержатель имеет право пользоваться предметами залога лишь в случаях, предусмотренных законом или договором.

ГЛАВА 3. ЗАЛОГ НЕДВИЖИМОСТИ (ИПОТЕКА)

3.1 Сущность залога недвижимости

Важным разделом законодательства о залоге является залог недвижимости - ипотека. Данный раздел присутствует в Законе о залоге Российской Федерации. Нормы о залоге недвижимости включены в новый Гражданский кодекс. В отсутствие закона об ипотеке большое значение в регулировании залога недвижимости имеет Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 года N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования". Данный акт устанавливает, что, если в договоре не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает кроме погашения основной суммы долга и процентов по нему также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки вследствие неисполнения либо просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения основного обязательства. Ипотека также обеспечивает суммы, причитающиеся залогодержателю в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, и возмещение судебных издержек и других расходов, вызванных обращением взыскания и реализацией заложенного имущества Головцова С.А. Залог недвижимости // "Законодательство", N 7, июль 2000 г.

Ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.

Договор о залоге недвижимости требует обязательного нотариального удостоверения и регистрации.

Российское законодательство не предусматривает возможности заложить закладные свидетельства, которые могут выступать в качестве ценных бумаг. Вместе с тем еще римскому праву был известен залог права залога.

По основному назначению предметов ипотеки различают:

- ипотеку земельных участков;

- ипотеку жилых домов, квартир, дач, садовых домиков, гаражей;

- ипотеку предприятий, зданий, строений, сооружений и других производственных объектов.

Гражданский кодекс (п. 3 ст. 340) устанавливает, что ипотека здания или сооружения допускается лишь с одновременной ипотекой земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), либо части этого земельного участка, достаточного для функционального обеспечения закладываемого здания (сооружения). Залогодатель вправе заложить принадлежащие ему права аренды данного земельного участка.

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ данное правило о совместном залоге здания (сооружения) и соответствующего земельного участка применяется в тех случаях, когда залогодатель обладает правом собственности или правом аренды земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), являющееся предметом ипотеки. В тех же случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, на котором расположено закладываемое здание или сооружение, он вправе заключить договор ипотеки только на здание (сооружение). Такой договор будет соответствовать действующему законодательству Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"

Следует отметить, что залог квартир, других помещений, расположенных в многоквартирных домах, может осуществляться без залога земельного участка, на котором расположен дом или другое строение. Однако залог таких жилых и нежилых помещений осуществляется по общим правилам о залоге недвижимости и требует обязательного нотариального удостоверения и соответствующей регистрации.

Гражданский кодекс РФ (п. 2 ст. 340) выделяет правила ипотеки предприятий.

Ипотека предприятия в целом распространяется на все имущество, включая основные и оборотные средства, а также на иные ценности, отраженные в самостоятельном балансе предприятия, если иное не установлено законом или договором. Филиалы и представительства в этом случае независимо от места их расположения, если иное не установлено в договоре, также подпадают под ипотеку. Ипотечное свидетельство в случае ипотеки предприятий, сооружений, зданий, строений и иных производственных объектов должно, как представляется, включать кроме обычных сведений данные о виде ипотечного имущества, его наименование, место нахождения, год постройки, стоимость, определенную в установленном порядке.

Однако может ли быть заложено любое предприятие? Несомненно, что предметом ипотеки в первую очередь может быть частное предприятие. Законодательству стран СНГ кроме частных структур известны государственные предприятия, имущество которых закреплено за ними на праве хозяйственного ведения, и бюджетные учреждения, в оперативном управлении которых находится государственное и муниципальное имущество.

Предприятия, за которыми имущество закреплено на праве хозяйственного ведения, и их отдельные структурные единицы и подразделения как имущественные комплексы могут быть предметом ипотеки лишь с согласия собственника или уполномоченного им органа. Не могут быть предметом ипотеки бюджетные организации, что связано с ответственностью собственника по их обязательствам. С введением в Российской Федерации казенных предприятий их как единый имущественный комплекс также нельзя закладывать в качестве обеспечения исполнения взятых обязательств. Казенные предприятия представляют собой унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления (п. 1 ст. 115 ГК). В соответствии с п. 5 ст. 115 Кодекса Российская Федерация несет субсидиарную ответственность по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества Головцова С.А. Залог недвижимости // "Законодательство", N 7, июль 2000 г.

Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 года предусматривает, что в случае, когда взыскание обращается на заложенное жилое помещение, в котором проживает залогодатель, собственник этого помещения, члены его семьи и другие лица не подлежат выселению (ч. 2 ст. 13). Если же договор залога был заключен в обеспечение кредита для строительства нового жилого помещения, то из этого помещения указанные лица в случае обращения взыскания на данное помещение могут быть выселены в судебном порядке.

Следует отметить, что рассматриваемые нормы о залоге недвижимости не могут заменить необходимости полного решения всех вопросов, связанных с ипотекой, - регистрации, реализации ипотечного имущества и многие другие.

3.2 Обращение взыскания на заложенное имущество

Залоговое законодательство России устанавливает правило, что при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. Павлодский Е. Залог и ипотека // "Хозяйство и право", 1997, N 2

Обращение взыскания на заложенное имущество не может быть осуществлено на основании исполнительной подписи нотариуса.

Гражданский кодекс, в отличие от Закона РФ "О залоге", устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое и движимое имущество (ст. 349). По общему правилу в тех случаях, когда возвращение кредита либо исполнение иного обязательства обеспечивается залогом недвижимости (земельными участками, строениями, жилыми помещениями, предприятиями как едиными комплексами и т. д.), требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Суд, установив факт неисполнения основного обязательства, например невозвращение банковского кредита, дает разрешение на реализацию предмета залога и удовлетворение требований кредитора из стоимости реализованного недвижимого имущества, которое было заложено (ч. 1 п. 1 ст. 349 ГК).

Из этого общего правила законодатель предусматривает исключение - возможность реализовать заложенное недвижимое имущество без обращения в суд. Такая внесудебная реализация заложенной недвижимости разрешается в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом недвижимости обязательства залогодержатель и залогодатель заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога и это соглашение нотариально удостоверено (ч. 2 п. 1 ст. 349 ГК).

Следует иметь в виду, что данное соглашение, заключенное до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, юридической силы не имеет и не дает права на обращение взыскания на предмет залога без обращения в суд.

В определенных случаях заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договор залога не предусматривает иное (п. 2 ст. 349 ГК). Следовательно, когда основное обязательство обеспечивается залогом движимого имущества (все то, что можно перенести на другое место, не причинив вреда имуществу), законодатель предоставляет право включить в договор о залоге условие о реализации заложенного имущества без обращения в суд и удовлетворения требований залогодержателя, если не будет исполнено обязательство, которое обеспечивается залогом движимого имущества.

Если же залогодержатель и залогодатель не включили в договор о залоге движимого имущества такое условие, наступает необходимость обратиться в суд за разрешением на обращение взыскания на заложенное движимое имущество.

Порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, переданное залогодержателю, может быть определен законом. В этом случае установленный порядок взыскания не подлежит изменению условиями договора о залоге. Так, п. 5 ст. 358 Кодекса закрепляет, что в случае залога вещей в ломбарде при невозвращении кредита в установленный срок ломбард вправе на основании исполнительной подписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество на публичных торгах.