Согласно ст. 99 ТК сверхурочной считается работа, производимая работником по инициативе работодателя сверх установленной продолжительности рабочего времени, ежедневной работы (смены), а также работа сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.

Сверхурочной работа признается на практике и тогда, когда она производилась не только с ведома работодателя, но и непосредственного руководителя работ (мастера, начальника участка и т.д.). Однако во всех случаях привлечение к сверхурочным работам возможно только с письменного согласия работника.

Работа признается сверхурочной независимо от того, входила ли она в круг обязанностей работника или нет.

Привлечение к сверхурочным работам производится работодателем с письменного согласия работника в следующих случаях:

1) при производстве работ, необходимых для обороны страны, а также для предотвращения производственной аварии либо устранения последствий производственной аварии или стихийного бедствия;

2) при производстве общественно необходимых работ по водоснабжению, газоснабжению, отоплению, освещению, канализации, транспорту, связи - для устранения непредвиденных обстоятельств, нарушающих нормальное их функционирование;

3) при необходимости выполнить (закончить) начатую работу, которая вследствие непредвиденной задержки по техническим условиям производства не могла быть выполнена (закончена) в течение нормального числа рабочих часов, если невыполнение (незавершение) этой работы может повлечь за собой порчу или гибель имущества работодателя, государственного или муниципального имущества либо создать угрозу жизни и здоровью людей;

4) при производстве временных работ по ремонту и восстановлению механизмов или сооружений в тех случаях, когда неисправность их может вызвать прекращение работ для значительного числа работников;

5) для продолжения работы при неявке сменяющего работника, если работа не допускает перерыва. В этих случаях работодатель обязан немедленно принять меры к замене сменщика другим работником.

Аналогичный перечень содержался и в ст. 55 КЗоТ. Однако в отличие от ранее действующего КЗоТ новый Закон в этих исключительных случаях не допускает применения сверхурочных работ без письменного согласия работника. Иными словами, если руководитель назначил сверхурочные работы в случаях, предусмотренных ст. 99 ТК, то при отказе работника от выполнения таких работ он не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности. В этом Трудовой кодекс существенно отличается от КЗоТ, в соответствии с нормами которого привлечение к сверхурочным работам допускается и при отсутствии согласия работника, т.е. отказ мог быть расценен как дисциплинарный проступок.

В других случаях, помимо указанных в ст. 99 ТК, привлечение к сверхурочным работам допускается помимо письменного согласия работника с учетом мнения представительного органа работников. То есть новый Кодекс устанавливает двойную гарантию против необоснованного привлечения работников к сверхурочным работам.

Не допускается привлечение к сверхурочным работам беременных женщин, работников моложе 18 лет, других категорий работников в соответствии с федеральным законом. Привлечение инвалидов, женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, к сверхурочным работам допускается с их письменного согласия и при условии, если такие работы не запрещены им по медицинским показаниям. При этом инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, должны быть письменно ознакомлены со своим правом отказаться от сверхурочной работы.

Трудовой кодекс (ст. 159) сохраняет предусмотренный КЗоТ размер оплаты сверхурочных работ. Сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором или трудовым договором Гапоненко В.Ф., Михайлов Ф. Н.. Трудовое право, / М.: ЮНИТИ, 2006г..

4. Ненормированный рабочий день: нерешенные вопросы в законодательстве и трудовом праве

Если в качестве общего правила трудовое законодательство определяет меру труда в виде установленных норм рабочего времени, то в виде исключения из указанного правила наряду со сверхурочными работами выступает ненормированный рабочий день, когда работа выполняется за пределами установленного рабочего времени.

Указанный феномен имеет относительно давнюю историю. Как известно, ненормированный рабочий день был введен постановлением Народного комиссариата труда СССР от 13.02.1928 № 106 "О работниках с ненормированным рабочим днем" для достаточно ограниченного круга работников, в основном для лиц руководящего состава партийно-государственных органов. В 50-х годах определение перечня лиц с ненормированным рабочим временем было отнесено к ведению союзных министерств и ведомств, а также Советов Министров союзных республик. В результате с течением времени к таким работникам были отнесены практически все категории служащих. В соответствии со ст. 68 Кодекса законов о труде Республики Беларусь 1972 г. работникам с ненормированным рабочим днем предоставлялся в качестве компенсации дополнительный отпуск фактически за само отнесение работника к категории лиц с ненормированным рабочим днем.

К сожалению, обновление трудового законодательства, проведенное в конце 90-х годов прошлого столетия, не коснулось упорядочения правового регулирования указанной сферы отношений. Если в Трудовом кодексе Республики Беларусь (далее - ТК) сверхурочным работам посвящены целиком ст. 119-122 и некоторые нормы других статей, регламентирующие отдельные вопросы (например, ст. 69 ТК), то о ненормированном рабочем дне упоминалось только в ст. 158 ТК. В данной статье ТК речь шла о дополнительных отпусках, предоставляемых работникам с ненормированным рабочим днем за работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени.

И это при том, что ненормированный рабочий день установлен для подавляющего большинства служащих, а общее число работников с ненормированным рабочим днем составляет более 15 % всех работающих по трудовым договорам, в том числе контрактам.

Другие вопросы, касающиеся прежде всего правового регулирования "отпускных" отношений работников с ненормированным рабочим днем, до недавнего времени определялись на уровне решений Правительства, ведомственных (по отношению к организациям государственной формы собственности) и локальных актов.

Бесспорно, отсутствие надлежащего правового регулирования не способствовало уяснению природы ненормированного рабочего дня как правовой категории и установлению достаточных гарантий работникам за ухудшение условий их труда - с одной стороны, защите прав и законных интересов нанимателя и государства - с другой. Отсюда понятен огромный интерес к указанному правовому феномену на волне вступающих с 26 января 2008 г. в силу изменений и дополнений, внесенных в ТК. Результатом работы по совершенствованию трудового законодательства применительно к обозначенной теме стало прежде всего введение в ТК новой статьи 118-1, посвященной целиком ненормированному рабочему дню, а также изложение в новой редакции ст. 158 ТК, регламентирующей вопросы предоставления дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день.

Поэтому рассмотрение конкретных вопросов, касающихся ненормированного рабочего дня, особенностей предложенного законодательного решения, проблем, могущих возникнуть на практике из-за неоднозначного понимания и применения соответствующих нормативных положений, будет основано на детальном анализе норм ст. 118-1 ТК и других статей ТК, имеющих отношение к данной теме.

Как уже отмечалось, до принятия Закона Республики Беларусь от 20.07.2007 № 272-З (далее - Закон № 272-З) в ТК не было определения ненормированного рабочего дня. Из положений ч. 1 ст. 158 ТК в прежней редакции фактически следовало, что ненормированным рабочим днем является рабочий день, включающий в себя работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени, которая компенсируется работнику предоставлением дополнительного отпуска.

Российский законодатель дал определение ненормированного рабочего дня в ст. 101 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ): ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников Трудовое право / Под ред. О.В. Смирнова, учебник, изд. 3-е, перераб. и дополненное - М.: Издательская группа «Проспект», 2002г..

Из приведенного в ТК РФ определения можно выделить следующие конститутивные признаки ненормированного рабочего дня:

- это особый режим работы;

- работа выполняется за пределами установленной продолжительности рабочего времени;

- работник привлекается к выполнению такой работы по распоряжению работодателя;

- привлечение к такого рода работе носит эпизодический характер, т.е. не является систематическим;

- за пределами установленной продолжительности рабочего времени работник привлекается к выполнению своих трудовых функций;

- привлечение к указанной работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени может быть осуществлено только в отношении работников, должности которых как должности работников с ненормированным рабочим днем определены в коллективном договоре, соглашении либо локальном акте, принятом работодателем с учетом мнения представительного органа работников.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2002 № 884 утверждены Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета, которыми определено, что в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем включаются руководящий, технический и хозяйственный персонал и другие лица:

а) труд которых в течение рабочего дня не поддается точному учету;

б) которые распределяют рабочее время по своему усмотрению;

в) рабочее время которых по характеру работы делится на части неопределенной продолжительности.

Указанными Правилами установлено, что продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого работникам с ненормированным рабочим днем, не может быть менее трех календарных дней. При этом продолжительность дополнительного отпуска по соответствующим должностям устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка организации и зависит от объема работ, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий.

Работодатель ведет учет рабочего времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня.

Итак, подход российского законодателя понятен и достаточно логичен: ненормированный рабочий день признан особым режимом работы (особым режимом рабочего времени, так как ст. 101 ТК РФ находится в гл. 16 "Режим рабочего времени"); порядок и условия привлечения работников к выполнению работ за пределами установленного рабочего времени, равно как и формы компенсации за переработку, определяются на уровне локальных актов, при том, что законодательством установлен минимальный уровень компенсации - не менее трех дней отпуска.

Белорусским законодателем предложено следующее законодательное решение. В силу предписаний ст. 118-1 ТК ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут при необходимости эпизодически по письменному или устному приказу (распоряжению), постановлению нанимателя или по своей инициативе с ведома нанимателя или уполномоченного должностного лица нанимателя выполнять свои трудовые обязанности за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени. Возможная в связи с этим переработка сверх нормы рабочего времени не является сверхурочной работой и компенсируется предоставлением дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день (ст. 158 ТК).

Категории работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день, определяются Правительством Республики Беларусь или уполномоченным им органом.

Приведенное определение позволяет дать следующую характеристику основных конститутивных признаков ненормированного рабочего дня.

Прежде всего, ненормированный рабочий день как особый режим работы.

Такой подход разделяют не только ученые-трудовики в юридической литературе, но и специалисты-практики. Сейчас указанная точка зрения нашла свою поддержку и у законодателя.

Справедливости ради следует отметить, что данная правовая позиция не является единственной и к тому же бесспорной.

Правительство своим постановлением от 04.04.2000 № 455 уполномочило отраслевые министерства и иные республиканские органы государственного управления, облисполкомы и Мингорисполком, Министерство труда и социальной защиты Республики Беларусь утверждать перечни работников с ненормированным рабочим днем. В частности, постановлением Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 14.04.2000 № 58 были утверждены перечень работников с ненормированным рабочим днем объединений, подчиненных Правительству Республики Беларусь, перечень работников с ненормированным рабочим днем системы Белорусской железной дороги.

Кроме того, указанным постановлением установлено, что в перечни работников с ненормированным рабочим днем должность работника включается с учетом необходимости выполнения работы по должности сверх установленной нормы рабочего времени. При этом продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день было рекомендовано устанавливать с учетом степени напряженности и сложности труда, периодичности выполнения работником работы сверх установленной законодателем нормы рабочего времени.

В частности, для руководителей юридических лиц и их заместителей рекомендовано устанавливать дополнительный отпуск в количестве 10-14 календарных дней, руководителей обособленных подразделений и их заместителей - 10-12 календарных дней, главных специалистов - 8-11 календарных дней, иных специалистов - до 10 календарных дней, других служащих (технических исполнителей) - до 8 календарных дней.

В организациях перечни работников с ненормированным рабочим днем прилагались к коллективному договору, а если коллективный договор не заключался - утверждались нанимателем. При этом наниматель не имел права расширять перечни работников с ненормированным рабочим днем, утвержденные в установленном порядке Толкунова О.И. Учебник Трудовое право - М.: «Проспект», 2007г.

.

В негосударственных организациях конкретная продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день устанавливалась на основании перечня работников, прилагаемого к коллективному договору, а при отсутствии коллективного договора - на основании перечня, утверждаемого нанимателем. Негосударственным организациям было рекомендовано устанавливать конкретную продолжительность дополнительного отпуска в соответствии с перечнем категорий (групп) работников с ненормированным рабочим днем согласно приложению к Порядку предоставления и суммирования трудовых отпусков, утвержденному постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 27.07.2000 № 1154 (с изменениями и дополнениями по состоянию на 05.01.2001).

Действие в системе народного хозяйства множества перечней работников с ненормированным рабочим днем не способствовало единообразному решению вопроса как относительно включения в эти перечни соответствующих должностей специалистов, других работников, так и по имеющим место различиям в количестве дней дополнительного отпуска, предоставляемого работникам, занимающим аналогичные должности в организациях различной ведомственной принадлежности.

На практике это привело к тому, что в перечни работников с ненормированным рабочим днем оказались включены должности, работа по которым не вызывала и не вызывает необходимости ее выполнения сверх установленной нормы рабочего времени.

Достаточно в качестве примера сослаться на перечень работников с ненормированным рабочим днем в системе Министерства лесного хозяйства Республики Беларусь, утвержденный постановлением Министерства лесного хозяйства Республики Беларусь от 11.04.2000 № 8. В соответствии с данным перечнем помимо руководителей, их заместителей и главных специалистов право на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью 10 дней имели специалисты, включая инженеров всех наименований и категорий (в том числе без категории), инспекторов всех наименований и категорий (в том числе без категории), бухгалтеров всех наименований и категорий (в том числе без категории), бухгалтеров-ревизоров, ревизоров, ревизоров-инспекторов, механиков всех категорий и без категории, охотоведов всех категорий и без категории, мастеров, математиков, архитекторов, почвоведов, переводчиков, товароведов, художников и т.д.

Не лучшим образом обстояли дела и в других отраслях.

Отметим, что согласно п. 6 Порядка предоставления и суммирования трудовых отпусков, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 27.07.2000 № 1154, ненормированный рабочий день не устанавливался и соответственно дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день не предоставлялся:

- работникам, указанным в ч. 2 ст. 115 ТК (напомним, что речь шла о работниках моложе 18 лет, инвалидах I и II групп, а также лицах, работающих в зонах эвакуации (в связи с повышенным радиоактивным загрязнением территории), в том числе временно направленных и командированных в эти зоны);

- лицам, работающим по совместительству;

- работникам, занятым на работе неполное рабочее время, за исключением случаев, когда трудовым договором предусмотрена работа на условиях неполной рабочей недели, но с полным рабочим днем;

- работникам при сменном режиме работы;

- работникам со сдельной оплатой труда.

Фактически ч. 2 ст. 118-1 ТК в предусмотренной Законом № 272-З редакции легализует имевшее место положение, когда Совет Министров своим решением определил перечни категорий граждан, которым не устанавливается ненормированный рабочий день, но сделал это в акте, посвященном порядку предоставления и суммирования трудовых отпусков, в том числе дополнительных отпусков за ненормированный рабочий день.

Постановлением от 10.12.2007 № 1695 в соответствии с ч. 2 ст. 118-1 ТК Совет Министров Республики Беларусь определил категории работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день:

- работники, указанные в п. 1-4 ч. 2 ст. 115 ТК;

- лица, работающие по совместительству;

- работники, которым установлен режим рабочего времени при сменной работе;

- работники, занятые на работе неполное рабочее время, за исключением случаев, когда трудовым договором предусмотрена работа на условиях неполной рабочей недели, но с полным рабочим днем;

- работники, которым установлен суммированный учет рабочего времени;

- работники со сдельной оплатой труда.

По сравнению с ранее действовавшим перечнем, приведенным выше, новый перечень за отдельными редакционными уточнениями отличается только тем, что он дополнен указанием на еще одну категорию работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день. Это касается работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Привлечение работника к работе в условиях ненормированного рабочего дня допускается по письменному или устному приказу (распоряжению) нанимателя либо по инициативе работника, но с ведома нанимателя или уполномоченного должностного лица нанимателя.

Если проанализировать подход законодателя к сверхурочным работам, то в соответствии с ч. 4 ст. 122 ТК наниматель обязан вести точный учет сверхурочных работ, что обеспечивает соблюдение требований закона о предельном количестве сверхурочных работ и размерах компенсации. Следовательно, выполнение сверхурочных работ требует ведома нанимателя и обязательного оформления.

Необходимость использования таких же подходов для случаев выполнения работ за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени в порядке ст. 118-1 ТК вызвана следующим.

1. Наниматель должен быть заинтересован в том, чтобы право работника на компенсацию было "заработанным". Приведенный аргумент усиливается, если учесть, что дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день предоставляется за счет собственных средств нанимателя.

2. Только при условии надлежащего учета выполнения работником своих обязанностей в условиях ненормированного рабочего дня можно выполнить требование закона о допустимости такой работы при необходимости и эпизодически.

Вместе с тем допущение выполнения рассматриваемой работы по устному приказу (распоряжению) нанимателя предполагает возможность вывода, что и выполнение работы в условиях ненормированного рабочего дня по инициативе работника с ведома нанимателя либо уполномоченного должностного лица не требует письменного оформления.

По большому счету, решение вопроса об оформлении случаев устного привлечения работника к работе на основании ст. 118-1 ТК, независимо от того, кто проявил в этом инициативу, упирается в проблему учета такой работы.

Работник за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени выполняет свои трудовые обязанности.

Это значит, что работник и при выполнении работы в условиях ненормированного рабочего дня привлекается к выполнению трудовой функции, обусловленной трудовым договором.

Например, если речь идет о водителе служебного автомобиля, то и за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени он в силу отнесения его к работникам с ненормированным рабочим днем по распоряжению либо с ведома нанимателя должен осуществлять функции водителя служебного автомобиля, а не уборщика служебных помещений или иного работника.

Отсюда можно сделать вывод, что в случае выполнения работником работы по указанию нанимателя либо с его ведома не по своим трудовым обязанностям такая работа не может считаться работой, выполненной в условиях ненормированного рабочего дня, именно в силу нарушения конститутивного признака. Следовательно, есть все основания отнести такую работу к сверхурочной со всеми вытекающими отсюда последствиями Коршунов Ю.Н. Время труда и время отдыха. / Под ред. Шеломова Б.А. - М.: Юрист, 2007г.

.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ