Современные общетеоретические подходы к государству и праву

Включение России в общемировые процессы юридической глобализации (т.е. универсализации и унификации права в рамках национальных правовых систем и в международном масштабе) Нерсесянц В.С. Процессы универсализации права и государства в глобализирующемся мире // Государство и право. 2008. N 5. медленно, но верно (с объективной неизбежностью) отражается на всех сторонах правовой жизни страны. В теории права это проявляется, в частности, в заметном возрастании интереса к синтезированию знаний о праве, сформировавшихся в рамках различных типов правопонимания, к выработке универсальных теоретико-методологических подходов к изучению права и в конечном итоге -- к достижению доктринального консенсуса по вопросу о понятии права, отвечающего современным социальным реалиям и учитывающего как собственный исторический опыт, так и мировые достижения в исследовании правовых начал общественной жизни. Пока же отсутствие в нашей юриспруденции общепризнанной позиции в этом фундаментальном для нее вопросе влечет за собой и отсутствие полноценной догмы позитивного права, что негативно сказывается на состоянии правовой практики.

Поиски некоего интегрального видения права, способного объединить различные подходы к правопониманию, имеют давние традиции в отечественной и зарубежной юриспруденции. В числе наиболее заметных сторонников такого подхода обычно называют Б.А. Кистяковского, П.А. Сорокина, А.С. Ященко, Г.Д. Гурвича, Дж. Холла, Г. Бермана и др. Графский В.Г. Интегральная (общая, синтезированная) юриспруденция как теоретическое и практическое знание // Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца "Наш трудный путь к праву". М., 2007.

В российской юриспруденции конца XIX -- начала XX в. интерес к выработке интегрального правопонимания в значительной мере был связан со стремлением увязать в рамках единого понятия права индивидуалистическое личностное начало, в котором проявляется стремление человека к свободе, с социальным началом, в основе которого лежит идея справедливости. Каждый из указанных выше авторов шел к этой цели своим путем.

Так, Б.А. Кистяковский, делавший акцент на формировании синтезированной методологии познания права, исходил из того, что для «познания реального существа права недостаточно чисто описательных методов догматической юриспруденции, для этого необходимы методы объяснительные» Теория государства и права: Учебник /. Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 2007., позволяющие раскрыть право в его причинной и телеологической зависимости. Поскольку, считал он, в ряду причинно-обусловленных явлений право относится к явлениям социальным и психическим, общая теория права должна исследовать причинную обусловленность права как социального и психического феномена. Сложнее, говорил Б.А. Кистяковский, изучать право как продукт человеческого духа, т.е. как явление телеологического порядка, поскольку «в сфере человеческих оценок и целей особенно сказывается многостороннее и многоликое существо права». Он выделял эмпирические цели права -- «цели организации совместной жизни людей» и трансцендентальные цели, одни из которых «присущи разуму или интеллектуальному сознанию, другие -- совести или сознанию этическому». Основное значение для права, подчеркивал автор, имеют этические цели, которые и обусловливают природу права. Раскрывая смысл этических целей права, он писал: «Главное и самое существенное содержание права составляют свобода и справедливость. Правда, свобода и справедливость составляют содержание права в их внешних относительных, обусловленных общественной средой формах. Но внутренняя, более безотносительная, духовная свобода возможна только при существовании свободы внешней». Полемизируя с политическими мыслителями XVIII столетия (от Монтескье и Руссо до Канта и Фихте), считавшими, что в праве осуществляется только одна единая цель -- именно свобода, автор подчеркивал: «В действительности, однако, право движется и обусловливается двумя различными этическими целями: оно является одновременно носителем и свободы, и справедливости. Право стремится воплотить в себе свободу и справедливость наиболее полно и совершенно».

Правда, Б.А. Кистяковский не был последователен в такой трактовке сущности права. В другом месте этой же работы он писал: «Сущность правовых норм не в их внутренней ценности, что по преимуществу можно утверждать о нормах этических и эстетических. Право состоит из норм, постоянно и регулярно осуществляющихся в жизни, и потому осуществление есть основной признак права. Следовательно, кто хочет изучать право как социальное явление, тот должен брать право в его осуществлении или в его воплощении в социальный факт». Теоретическая непоследовательность автора проявляется и в его стремлении оперировать одновременно различными понятиями права вопреки собственному утверждению об определении природы права его этическими целями (т.е. свободой и справедливостью). Все знание о праве, полагал он, сводится к «четырем теоретическим понятиям права: социально-научному, психологическому, государственно-организованному и нормативному. Наряду с этими чисто теоретическими понятиями права должны быть поставлены и технические понятия, дающие сводку технических знаний о праве. Их нужно формулировать в двух понятиях -- юридико-догматическом и юридико-политическом».

Б.А. Кистяковский, разумеется, не был приверженцем примитивного эклектизма, столь популярного в отечественной теории права, и вовсе не имел в виду, что научное понятие можно выстраивать путем комбинирования разных представлений о сущности права. Нельзя, говорил он, удовлетворяться «лишь перечислением различных научных понятий права. Не подлежит сомнению, что должны существовать и такие синтетические формы, которые объединяли бы эти понятия в новый вид познавательных единств». Поясняя эту мысль, автор далее подчеркивал: «Право как явление, несмотря на свое многообразие, едино. Поэтому и общая теория права нуждается в формах познания права, более полно и всесторонне объединяющих опознанное. Иначе говоря, необходим синтез всего знания о праве... Результатом этого синтетического познания права должно быть не определение какого-то нового понятия права, а раскрытие и постижение смысла права. Здесь наука о праве смыкается с философией права». В этом смысле его «понятия» права представали как различные определения, освещающие разные грани такого многоаспектного явления, как право, оставаясь при этом в рамках общего понятия права, отражающего сущность данного явления.

Однако сам автор такое понятие не сформулировал, заметив лишь: философское, трансцендентальное начало в праве, связанное с тем, что право -- это продукт человеческого духа, должно быть, по его мнению, выражено нормативным понятием права. Одна из функций нормативного понятия, писал он, -- вскрыть то, что «является трансцендентально-первичным в праве». А поскольку Б.А. Кистяковский не сформулировал трансцендентальное понятие права, которое, по смыслу его концепции, должно базироваться на категориях свободы и справедливости, то его «синтетический подход к праву» не стал теоретическим синтезом, а остался на уровне попытки междисциплинарного синтезирования методологических потенциалов смежных с юриспруденцией научных дисциплин (социологии, психологии, антропологии и т.д.) с целью более полного, комплексного раскрытия разных проявлений права как многоаспектного явления. Суть своего подхода к этой проблеме он сам обозначил в предисловии к своей наиболее значительной работе «Социальные науки и право». Книга была создана, писал он, «под влиянием той мысли, что метод должен быть плюралистичен». Автор подчеркивал (хотя и с некоторыми оговорками), что не претендует на создание философско-правовой системы, а стремится «подготовить и разработать пути и средства, помогающие добывать и созидать научное знание».

То же самое можно сказать и о теории права П.А. Сорокина, представляющей собой составной момент его интегральной социологии как метатеории, призванной синтезировать все гуманитарное знание своего времени в целостную систему. У него речь шла не о выработке синтетической концепции права, а об интеграции знания о праве путем синтеза различных методологических подходов к изучению правовых явлений. Что же касается его понимания права, то оно в значительной мере тяготело к психологической концепции права Л.И. Петражицкого. «С психической стороны, -- писал автор, -- правовая норма поведения отличается от других норм поведения тем, что она всегда двусторонняя: ее сознание или переживание всегда сопровождается приписыванием тех или иных полномочий (прав) одним и тех или иных обязанностей другим. Отсюда следует, что правовой нормой будет всякое двустороннее правило поведения, указывающее, на что ( какие поступки) управомочиваются одни и что (какие поступки) обязаны делать другие». При этом П.А. Сорокин также различал официальное право -- совокупность общеобязательных в рамках данного сообщества («группы или государства») норм, «охраняемых всей силой и авторитетом групповой или государственной власти», и неофициальное, куда помимо официального права входят и правовые убеждения отдельных членов общества, групп, классов, профессий и религиозных соединений «в виде так называемых правил житейского приличия, правил моды, религиозных норм поведения, правил профессии (врачебная, педагогическая, цеховая и т.п.), этики и т.д.». Такая смесь психологической и социологической трактовок права не является синтетическим правопониманием в широком смысле слова, включающем в себя и непозитивистские подходы к праву Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 2007..

Появление и развитие права П.А. Сорокин связывал с потребностью людей в социальной солидарности, считая, что право обусловлено «неприспособленностью человека к солидарно-благожелательному поведению. Оно было той принудительной силой, которая создавала, поддерживала и укрепляла общественный порядок... По мере того, как люди становились лучше, оно становилось более благородным и его принудительные меры более мягкими». Прогресс человечества должен, по его мнению, в перспективе привести к «полной приспособленности человека к общественной жизни, т.е. полной солидарности людей друг с другом», в результате чего «всякое принудительное начало права будет излишним». Однако идея солидарности выступала у него в качестве внешнего фактора, обусловливающего принудительный характер права, а не была внутренним стержнем права, выстраивающимся путем формирования баланса между категориями свободы и справедливости.

Значительно более последовательным в поиске теоретических основ интегральной юриспруденции был другой известный русский ученый -- А.С. Ященко, также рассматривавший право в контексте проблематики социальной солидарности (т.е. под углом зрения соотношения личного и общего блага). При этом по его мнению, синтетическую концепцию права можно выстраивать лишь на базе общей основополагающей идеи. «Руководящая синтетическая идея права, -- писал он, -- дается основной идеей нравственности -- равновесием личной свободы и общего блага. Право есть определенно фиксированный заранее принудительный минимум нравственности. Право есть мирный договор между свободой и общим благом, устанавливающий общественный порядок» Ященко А.С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. СПб., 2005.. Таким образом, он предлагал формировать концепцию права путем синтеза «личного начала права с началом социальным, общественным, выявляя двуединую природу права» Козлихин И.Ю., Поляков А.В., Тимошина Е.В. История политических и правовых учений: Учебник. СПб., 2008.. В основе такого синтеза у него лежало предложенное В.С. Соловьевым понимание права как минимума нравственности. При этом А.С. Ященко, как и В.С. Соловьев, был сторонником рационализированной версии юснатурализма, в рамках которой естественное право рассматривалось не как реально действующее право, а как абстрактный этический критерий оценки законодательства. В этом смысле его синтетическая концепция права есть не что иное, как философское правопонимание, находящееся на стадии еще не окончательного отделения от естественно-правовой доктрины.

Интересная концепция синтеза личного и социального начал в праве представлена в работах Г.Д. Гурвича. Особенностью правовой концепции Г.Д. Гурвича является различение «социального права», носителями которого являются коллективные субъекты (социальные группы), и традиционного права, названного им «индивидуалистическим правом» (субъектами такого права являются физические и юридические лица). Социальное право в отличие от индивидуалистического, говорил он, нацелено на социальное партнерство, на обеспечение интеграции людей, а индивидуалистическое -- на субординацию и координацию субъектов права и их поведения. Однако и то и другое право объединяется у него в рамках единой сущностной основы -- справедливости. Трактуя справедливость как «единственный конститутивный принцип права, Г.Д. Гурвич отмечает: «Право всегда представляет собой попытку реализовать справедливость» и «настоящее призвание идеи справедливости состоит в том, чтобы служить сущностной основой любого общего определения права». Право по Г.Д. Гурвичу «есть позитивный порядок, представляющий собой попытку реализации справедливости... в определенной социальной среде посредством системы обладающих императивно-атрибутивным характером многосторонних правил, которые устанавливают строго определенную взаимозависимость между коррелирующими обязанностями и притязаниями, обретают свою обязывающую силу в «нормативных фактах» и которые в определенных случаях допускают возможность своей реализации, путем принуждения, не требуя такого принуждения как необходимого условия» Гурвич Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2008..

Идея справедливости для Г.Д. Гурвича -- это результат коллективного сознания, формирующего данную ценность и одновременно формируемого ею. Если следовать классификации Б.Н. Чичерина, выделявшего в истории философии права Нового времени четыре главные научные школы (общежительную, нравственную, индивидуальную и идеальную), то учение Г.Д. Гурвича следует отнести к общежительной школе права. У него справедливость -- не нравственная категория (как трактуется в рамках естественно-правовой доктрины), не субъективное представление об императивно-атрибутивном характере отношений (как для сторонников психологического подхода к праву) и не некая трансцендентальная идея (как в рамках философского типа правопонимания).

Лежащее в основе права понятие справедливости наполняется у него разным смыслом в зависимости от того, о каком праве (индивидуалистическом или социальном) идет речь. По мнению Г.Д. Гурвича, развиваемая Д. Локком, Ж.-Ж. Руссо и. Кантом традиция индивидуалистического понимания права исходит из трактовки сущности справедливости как синтеза свободы и равенства, как «внешней свободы каждого, ограниченной свободой всех остальных». Подобная справедливость, рассматриваемая как внешний сдерживающий фактор, подчеркивает он в работе «Юридический опыт и плюралистическая философия права», заставляет избегать конфликтов, но отнюдь не организовывать действия сообща. А поскольку такой внешний сдерживатель может быть навязан лишь доминирующей над всеми волей, то «индивидуалистическая теория справедливости автоматически становится этатистской». Иное понимание справедливости, отмечает он, лежит в основе концепции социального права, которая развивает традиции Г. Гроция, Г. Лейбница и их последователей, считавших справедливым то, что «разумно совершенствует общество». Данный подход к трактовке справедливости, пишет Г.Д. Гурвич, «кладет конец конфликту между индивидуальным и всеобщим и образует синтез Целого и его частей». Такая справедливость, заслуживающая, по его мнению, названия социальной, позволяет «рассматривать каждую социальную общность и группу как сферу осуществления справедливости, не приписывая государству никакой особой в этом заслуги».

На этой основе развиваются, на его взгляд, современные идеи международной справедливости и международного права, обеспечивающие сотрудничество и мир в сверхгосударственном сообществе.

Таким образом, синтетическая концепция права Г.Д. Гурвича предстает как объединение индивидуального и социального начал в праве на основе концепции социальной справедливости как специфической формы коллективного сознания. Под этим углом зрения он искал пути примирения индивидуализма и коллективизма на основе принципов соборности и социального плюрализма.

Краткий обзор позиций дореволюционных российских ученых, являющихся (в той или иной мере) сторонниками синтеза различных подходов к правопониманию, показывает: российская школа права в своих попытках построения интегральной юриспруденции стремилась нащупать подходы к решению такой ключевой для философии права проблемы, как синтез индивидуального и социального начал, который может быть получен на основе взаимоувязки в рамках общего понятия права категорий свободы и справедливости.

В современной российской теории права решение задач, связанных с выработкой интегрального правопонимания, происходит в разных направлениях.

Первое (и главное, на мой взгляд) связано с ориентацией на формирование интегральной юриспруденции, в рамках которой анализ различных аспектов такого многогранного явления, как право, осуществляется с позиций общего представления о наличии некоего сущностного ядра, позволяющего удерживать в сфере своего притяжения различные характеристики права как формы проявления единой сущности. Такой теоретико-методологический подход обосновывается, в частности, в работах В.Г. Графского Графский В.Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект // Правоведение. 2006. N 4. С. - 11,. По его мнению, в основу интегральной юриспруденции должно быть положено правопонимание, разработанное в рамках либертарной концепции права. Автор этой концепции академик В.С. Нерсесянц под сущностью права понимает формальное равенство, раскрываемое как единство трех составляющих: всеобщей равной меры регуляции общественных отношений, свободы и справедливости. Право как равная мера, говорит он, означает «не только всеобщий масштаб свободы и единую для всех норму правовой регуляции, но и соблюдение эквивалента, соразмерности и равномерности в отношениях между самими субъектами права». Право -- это равная мера свободы («своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет именно свободу в человеческих взаимоотношениях») и справедливости (право взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие партикулярных отношений «формально равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом»). Принцип формального равенства включает в себя все многогранные проявления равенства в отношениях между субъектами права: и надлежащую координацию прав и обязанностей субъектов права, и соразмерность вины и ответственности, и равенство перед законом и судом (имея в виду, что это правовой закон и справедливый суд) и т.д. Лапаева В.В. Критерии ограничения прав человека с позиций либертарной концепции правопонимания // Журнал российского права. 2006. N 4. С. - 8.

Данный подход к построению интегрального правопонимания представляется методологически единственно возможным (поскольку лишь на основе общего сущностного начала можно объединить в системное целое различные проявления права) и теоретически верным так как в его основу положена концепция права, не только дающая наиболее абстрактное, а следовательно, и наиболее емкое понятие права, но и наполняющее это понятие конкретным смыслом, позволяющим использовать его как инструмент решения актуальных задач современной правовой теории и практики.

Иные направления поиска интегрального правопонимания, не ориентированные на выявление единого сущностного начала различных проявлений права, неизбежно повторяют методологические ошибки, против которых в свое время предостерегал, в частности, А.С. Ященко. При выработке синтетической точки зрения на право, говорил он, нельзя идти по пути «внешнего эклектизма, т.е. механического соединения различных принципов и элементов; необходимо для настоящего жизненного синтеза органическое соединение всех односторонних определений на основании синтезирующей силы всеобъемлющего начала, являющегося живой душой всего соединения». С другой стороны, синтетическую точку зрения на право не следует смешивать и с «плюрализмом, который состоит в том, что право как явление многостороннее изучается с самых различных точек зрения, и как социологическое, и как психологическое, и как нормативное явление и т.д. Этот плюрализм диаметрально противоположен нашему - это аналитическое разложение правового явления, и без синтеза никакого действительного познания дать не может. Изучать что-нибудь можно, только зная его существенные черты...».

Что касается «механического соединения различных принципов и элементов», то этот несложный путь «решения» проблемы поиска интегрального правопонимания сейчас довольно популярен в нашей теории права. Типичным примером подобного подхода могут служить высказывания о сущности права, где одновременно говорится и о том, что сущность права составляют прирожденные и неотчуждаемые права и свободы человека, и о том, что «право -- это относительно равный и справедливый масштаб (мера) свободы, диктуемый развитием цивилизации» Абдуллаев М.И. Теория государства и права. М.; СПб., 2006.. Но если вы считаете, что сущность права -- это прирожденные права человека, то, как можно в то же время утверждать, что право -- это равный масштаб свободы? Ведь прирожденные права человека сами по себе -- не сущность, а явление, т.е. реально действующие нормативные регуляторы. Это явление, по-видимому, воплощает некую сущность, но в чем именно она состоит, неясно, потому что сторонники концепции естественного права не абстрагируют сущность права из набора прирожденных, по их мнению, прав, которые они объявляют естественными. Когда же право определяется как равная мера свободы (а такой подход развивается, как известно, в рамках либертарной концепции права В.С. Нерсесянца), то формулируется именно сущность права. Естественные права человека могут соответствовать или не соответствовать этой сущности. Например, право на жизнь, которое по версии сторонников естественного права влечет за собой отказ от смертной казни, не может предложить равную меру возмездия за убийство при отягчающих обстоятельствах, а, следовательно, и не может обеспечить равную меру свободы в общественных отношениях. В данном случае, как неоднократно подчеркивал В.С. Нерсесянц, в естественном праве нашла выражение не правовая, а нравственная по своей природе норма, не имеющая (в отличие от правовой) общезначимого характера, а годная лишь для сообществ, достаточно развитых в нравственных отношениях.

Весьма распространенными в нашей юридической литературе последнего времени являются попытки соединения легистского и социологического или легистского и естественно-правового типов правопонимания. Последний подход особенно популярен, поскольку в основу действующей Конституции страны положена именно естественно-правовая доктрина. Его распространению также способствует и обстоятельство, что на эмпирическом уровне существует видимость непротиворечивого сочетания этих двух различных типов правопонимания, обусловленная современной тенденцией к позитивации в законодательстве норм естественного права. Однако все юридически значимое содержание естественных прав и свобод человека (в силу их естественной неисчерпаемости и постоянного саморазвития) не может быть в полной мере нормативно преобразовано и выражено в виде соответствующих норм законодательства. Поэтому наряду с позитивным правом в системе права всегда будут оставаться и не позитивированные на данный момент нормы естественного права. И перед познающим субъектом (ученым, законодателем, правоприменителем и т.д.) всегда будет стоять вопрос: можно ли считать правом эти не позитивированные в законе естественно сложившиеся нормы?

Перечисленные и иные аналогичные попытки построения интегративного правопонимания основаны на представлении о возможности соединения познавательных потенциалов различных теоретических подходов к праву в духе популярных сейчас идей так называемого теоретического плюрализма. Между тем, как справедливо замечено, подобный плюрализм, отрицающий наличие изучаемого явления единого сущностного начала, -- это «такой же признак неблагополучия теории, как и возникающие в ней парадоксы». Ведь любая теория (если это действительно теория, т.е. целостное представление о закономерностях и существенных связях объекта) строится вокруг некой принципиальной основополагающей идеи, выражающей сущностное начало изучаемого явления.

Справедливости ради надо отметить: до недавнего времени одним из модных течений общественной мысли на Западе была идеология постмодернизма с ее ориентацией на теоретический плюрализм такого рода. Можно, по-видимому, отчасти согласиться с О.В. Мартышиным, следующим образом, характеризующим современное состояние правовой теории на Западе: «Стремление к терпимости, компромиссу, готовность признать известную обоснованность альтернативной точки зрения находит выражение в том, что современная западная юриспруденция почти не знает или избегает единого, универсального определения права, предпочитая ему, многозначность термина и подчеркивая условность, относительность понятий и определений» Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2008. N 6.. Целиком разделяя этот подход к теоретико-правовому дискурсу, он упрекает в ригоризме отечественных ученых, демонстрирующих несовременную научную последовательность в отстаивании определенного теоретического видения права. Между тем приверженность «политкорректному» теоретическому эклектизму приводит автора к весьма странным и противоречивым выводам. Так, он соглашается с высказыванием Р. Дворкина о том, что «по существу между теми, кто считает, что у нацистов было «право», и теми, кто уверен, что его не было, нет принципиальных разногласий, если, конечно, они солидарны с осуждением гитлеровского режима. Понятно, что хотят сказать те и другие. Обе точки зрения по-своему разумны и примиримы». Позиция Р. Дворкина понятна и вполне резонна, но только с нравственной, а не с правовой точки зрения. Но не понятна мысль О.В. Мартышина, который далее пишет: «Признавать нацистские законы правом, значит стоять на позитивистских позициях, не признавать их правом удобнее всего, исходя из естественно-правовой доктрины. Но различия в смысловом оформлении и методологии не мешают прийти к одному и тому же выводу: нацистские законы противоречат идеалам ПРАВА (выделено мной. -- В.Л.) и справедливости». Как могут позитивисты, признающие нацистские законы правом, в то же самое время соглашаться с тем, что эти законы противоречат идеалам права? В этом контексте автор соглашается и с вовсе странным выводом, «что вопрос о том, называть ли конкретную норму или систему норм «правом» или не называть, не имеет существенного значения. В конце концов, это только название, хотя оно и обладает моральным и психологическим воздействием». Такой подход к оценке значения понятия как инструмента познания находится за рамками и науки, и здравого смысла (если всерьез встать на такую позицию, то можно утратить язык не только научного, но и бытового общения).