17

Содержание

• 2. Анализ института испытания при приеме на работу
• 2.1 Требования к испытанию
• 2.2 Условия и цели испытания
• 2.3 Ограничения при назначении испытания для отдельных категорий лиц
• 2.4 Сроки испытания
• 2.5 Оценка результатов испытания
• Заключение
• Список нормативно-правовых документов и литературы
• Введение
• Статья 57 Трудового кодекса Российской Федерации (далее ТК РФ), определяя содержание трудового договора как письменного документа, в ч. 4 устанавливает, что в «трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами...», "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ // "Российская газета", N 256, 31.12.2001 г. в частности, условие об испытании.
• Основания, продолжительность, порядок испытания работника регламентированы в ст. 70, а порядок и пределы реализации результатов испытания -- в ст. 71 ТК РФ (в редакции Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ).
• В части 1 ст. 70 ТК РФ закреплено положение, согласно которому при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.
• Оценивая практическую пользу и социальную значимость испытания работника при заключении трудового договора, следует, прежде всего, обратить внимание на то, что испытание работника при приеме на работу в последние годы приобрело значительное распространение в условиях рыночных отношений, которые стимулируют работодателей, особенно работодателей -- индивидуальных предпринимателей, к приобретению на рынке труда такой рабочей силы, которая бы в наибольшей степени удовлетворяла их заинтересованность в принятии на работу наиболее квалифицированных наемных работников за наименьшую заработную плату, учитывая, что основной целью предпринимательской деятельности является, «осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом».
• Устанавливая испытание новому работнику, принимаемому на работу, работодатель стремиться подстраховать себя от вероятности принятия на работу недобросовестного работника, неспособного соблюдать и исполнять установленный работодателем трудовой распорядок, компетентно и квалифицированно выполнять свою трудовую функцию.
• Но при этом надо иметь в виду и то, что работодатели, особенно физические лица, достаточно часто злоупотребляют правом устанавливать испытание работнику при его приеме на работу. Нарушают как порядок установления испытания и реализации его результатов, так и права работников, причем самым грубейшим образом.
• В этом отношении достаточно распространенной является ситуация, когда работодатель, принимая на работу с условием испытания, обратившегося в нему по объявлению для выполнения важной работы (например, годового бухгалтерского отчета) работника, обещает ему и высокий оклад, и скорое повышение по службе, и социальные блага, но не сразу, а после положительного результата прохождения испытания, на период которого работнику устанавливается мизерная заработная плата, режим работы, выходящий за пределы нормальной продолжительности рабочего времени (40 часов в неделю), ограничение выходных и т.д.
• На фоне теоретических перспектив, работник или работница принимает предложенные условия, выкладывается на работе, стремясь показать себя в лучшем виде. Однако после выполнения большой и трудоемкой работы, за день-два до окончания срока испытания, вместо обещанного получает сообщение, что руководитель, который улетел в командировку и будет только через четыре месяца, работой испытуемого остался не доволен, дал указание уволить его как не выдержавшего испытания.
• Поэтому работнику предлагается написать заявление об увольнении по собственному желанию, чтобы не портить трудовую книжку записью об увольнении в связи с неудовлетворительными результатами испытания, или просто забрать трудовую книжку, если предусмотрительный работодатель не сделал в ней запись о приеме работника на работу.
• В практике работодателей -- физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, процедура «выставления» работника с работы под предлогом неудовлетворительного результата испытания осуществляется еще проще, учитывая, что этим работодателям запрещено производить записи в трудовой книжке работника.
• Вышеизложенное и определяет актуальность выбранной темы контрольной работы.

2. Анализ института испытания при приеме на работу

2.1 Требования к испытанию

При анализе института испытания работника при заключении с ним трудового договора следует четко представлять, какие требова-ния, установленные трудовым законодательством, ему сопутствуют:

Первое -- это то, что условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания.

Второе -- испытание может быть установлено только при заключении трудового договора и не может быть установлено после того, как с работником уже заключен трудовой договор.

Третье -- испытание работника устанавливается «по соглашению сторон» т.е. только с согласия работника.

Четвертое -- в период испытания не допускается применять к работнику какие-либо ограничения или возлагать на него дополнительные обязанности, отличающие его от постоянных работников работодателя.

Пятое -- трудовое законодательство выделяет ряд категорий работников, в отношении которых не допускается устанавливать испытание при заключении с ними трудового договора.

И шестое -- при установлении испытания работник и работодатель должны руководствоваться ст. 70 ТК РФ, которая определяет основания и порядок испытания работника, и ст. 71 ТК РФ, которая регламентирует порядок реализации результатов испытания.

2.2 Условия и цели испытания

Определяя основные условия и цели испытания, ч. 1 ст. 70 ТК РФ устанавливает, что «при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе» "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 30.12.2008) // "Российская газета", N 256, 31.12.2001 г..

Из этого следует, что целью испытания является, прежде всего, удовлетворение интересов работодателя, предоставление ему возможности испытать вновь принимаемого работника, проверить наличие у него знаний и умений, необходимой профессии и квалификации для успешного выполнения работы, на которую он принимается.

Однако испытание служит и интересам работника, который получает возможность в течение испытания внимательней присмотреться к работе, ее условиям, возможным перспективам, к трудовому коллективу работодателя.

И если работник в период испытания придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то в соответствии с ч. 4 ст. 71 ТК РФ он вправе «расторгнуть трудовой договор по собственному желанию в упрощенном порядке, предупредив работодателя о своем намерении уволиться в письменной форме за три дня» "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 30.12.2008) // "Российская газета", N 256, 31.12.2001 г..

Но основным назначением испытания является все-таки обеспечение интересов работодателя. Именно он или его администрация, наблюдая за новым работником, дает ему квалификационную характеристику, формирует оценку его деловых и личностных качеств. Работник в этой ситуации является объектом изучения. Его задача -- показать себя работодателю и коллегам по работе с лучшей стороны, прижиться в коллективе.

Учитывая возможность злоупотреблений со стороны работодателя в использовании испытания, трудовое законодательство, гарантируя защиту трудовых прав и интересов работника от произвола работодателя, устанавливает названные выше и некоторые другие требования, определяющие основания, порядок и пределы испытания работника при заключении с ним трудового договора.

Первое, что необходимо учитывать при оценке сущности и назначения испытания,-- это то, что испытание работника при приеме на работу является не обязательным условием трудового договора, а факультативным. «Оно может быть обусловлено только соглашением сторон, а не односторонним волеизъявлением и желанием работодателя или работника. Если работник не согласен подвергаться испытанию, то условие испытания не может быть включено в трудовой договор, не может применяться к работнику» Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Московская Государственная юридическая академия. - изд. 7-е перераб. и доп., под ред. Гусова К.Н. - 2008 г.

.

Однако при этом надо иметь в виду, что на этапе установления трудовых отношений -- при заключении трудового договора -- работодатель и работник равноправны и свободны в своих действиях. Поэтому как гражданин может не дать согласия на его испытание при поступлении на работу, так и работодатель вправе не заключать с ним трудовой договор без включения в него условия об испытании работника.

Следует учитывать и то обстоятельство, что испытание работника при приеме его на работу -- не всегда диспозитивное право работодателя. Иногда это может быть и его императивной обязанностью, уклониться от исполнения которой он не может в связи с наличием соответствующего законодательного предписания, когда предварительное испытание работника при принятии на работу предусмотрено законом. Так, обязательность проверочного (предварительного) испытания при заключении трудового договора установлена для машинистов и других работников железнодорожного транспорта, работа которых непосредственно связана с управлением подвижным составом, если они свыше года не управляли транспортным средством, например, подвергались отстранению от управления подвижным составом.

Следующее условие правомерности испытания работника предусмотрено в ч. 2 ст. 70 ТК РФ, в которой сказано, что условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре, который подписывается сторонами при его заключении. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания.

Наличие подписи работника в договоре свидетельствует, что он осведомлен, знает, что принят на работу с испытанием, что условие испытания включено в трудовой договор с его согласия.

На работника, принятого на работу с испытанием, в период испытания в полной мере распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Это означает, что на работника, принятого на работу с испытанием, в период испытания, распространяются все права и обязанности, установленные для других работников данного работодателя. В период испытания к работнику не могут применяться ограничения, устанавливаться дополнительные обязанности, в том числе влекущие уменьшение его заработной платы, лишение премиальных доплат, увеличение продолжительности работы.

«В литературе иногда высказываются сомнения в обоснованности возложения на работодателя обязанности выплачивать начинающему работнику в период его испытания такую же зарплату, что и работникам, длительное время работающим у данного работодателя, имеющим опыт работы и высокую квалификацию» Трудовое право России: Учебник для вузов. Болдырев В. А., Сысоев В. А. - М., Норма. - 2008г..

В целях выхода из подобных ситуаций некоторые авторы «рекомендуют работодателю пользоваться правом издания локальных нормативных правовых актов, каким может быть, например, Положение об оплате труда, в котором работодатель может предусмотреть для постоянных работников надбавки и премии к окладу за длительный стаж работы в организации, лестные отзывы клиентов, выполнение особо важных заданий руководства, а также материальную помощь к отпуску, по болезни, к рождению ребенка, свадьбе, ремонту, в целях снижения ущерба при пожаре и пр.» Кондратьева О. Испытательный срок: попытка или пытка? // Бизнес-адвокат. 2007. № 18.

2.3 Ограничения при назначении испытания для отдельных категорий лиц

Устанавливая особые гарантии защиты трудовых прав отдельных категорий граждан на трудоустройство, а также учитывая степень целесообразности испытания способности некоторых работников к высокопроизводительному труду, законодатель установил ограничения на применение испытания при заключении с ними трудового договора.

Так, в ч. 4 ст. 70 ТК РФ предусмотрено, что испытание при приеме на работу не устанавливается в отношении: «лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;

лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;

лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;

иных лиц в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором.» Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 30.12.2008) // "Российская газета", N 256, 31.12.2001 г..

Эти запреты на установление испытания указанных лиц при принятии их на работу объясняются разными причинами, среди которых выделяются социально значимые особенности этих лиц и особый порядок заключения и прекращения трудового договора с ними.

На первое место по этим критериям следует поставить лиц, поступающих на работу на замещение соответствующей должности по конкурсу, проведенному в порядке, установленном законом. К таким работникам близко примыкают лица, избранные (выбранные) на выборную оплачиваемую должность.

При заключении с ними трудового договора устанавливать им испытание нецелесообразно уже потому, что конкурсный отбор и выборы сами по себе являются серьезным испытанием. Они позволяют не только всесторонне проверить деловые и личные качества претендентов на должности, замещаемые по конкурсу или на выборной основе, но и выявить наиболее достойных кандидатов из числа других претендентов, принимавших участие в конкурсе или в альтернативных выборах. Положительные результаты конкурса или выборов являются подтверждением соответствия их как работников требованиям, предъявляемым по специальности или должности, на которую они избраны или для исполнения которой отобраны.

Недопущение установления испытания при приеме на работу в отношении беременных женщин (и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет) объясняется не только повышенной заботой государства о защите семьи, детства, материнства, что присуще любому социальному государству, каковым является и Россия, но и «…юридической бесперспективность такого испытания. Последнее проявляется в том, что даже при самых неудовлетворительных результатах испытания беременная женщина не может быть уволена с работы без ее на то согласия» Трудовое право России: Учебник для вузов. Болдырев В. А., Сысоев В. А. - М., Норма. - 2008г.

Трудовое право России : учебник / под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. -- 2-е изд., перераб. и доп. - Спб. Изд. Прокуратор. - 2007 г., поскольку трудовое законодательство в статье 261 ТК РФ устанавливает, что «расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем».

Под беременной женщиной в данном случае понимается женщина, у которой диагностирована беременность, в течение всего периода беременности -- от момента зачатия до момента прекращения беременности в связи с рождением ребенка или ее прерыванием.

В течение всего этого времени женщина не может быть уволена по каким-либо основаниям, кроме предусмотренного в п. 1 ст. 81 ТК РФ.

«Поэтому трудовой договор, заключенный с женщиной с условием ее испытания, автоматически должен превращаться в обычный, заключенный без испытания, если в течение срока испытания будет обнаружена беременность. Если женщина будет уволена в связи с неудовлетворительными результатами испытания и после увольнения будет установлено, что она до увольнения была беременна, то это обстоятельство, на наш взгляд, должно влечь ее восстановление на работе, так как в данном случае будет иметь место запрещенный законом факт увольнения беременной женщины».

Запрещение устанавливать испытание при приеме на работу лиц, не достигших возраста 18 лет, также продиктовано задачами защиты их трудовых прав.

Но при этом надо учитывать и то обстоятельство, что несовершеннолетние -- это особая категория работников. Они в силу своего возраста еще не имеют достаточного жизненного опыта, трудовых умений и навыков, стажа работы по специальности или профессии, способности качественно и высокопроизводительно исполнять возложенную на них трудовую функцию. Поэтому работодатель, принимая на работу лиц, не достигших совершеннолетия, должен не испытывать их, а оказывать им помощь к адаптации в трудовом коллективе, создавать необходимые условия для успешного овладения трудовой специальностью, профессией, повышать их квалификацию.

Те же соображения могут быть высказаны и в отношении лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности. В процессе обучения они могут приобрести обширные и качественные теоретические знания, но опыта практической работы у них, как правило, не бывает, что обязывает работодателя помогать им в приобретении навыков практической работы по избранной профессии или должности, в овладении полученной в результате обучения специальностью, например, путем применения наставничества или иным способом.

Самостоятельную категорию граждан, в отношении которых ст. 70 ТК РФ не допускает установления испытания при заключении трудового договора, составляют лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями.

Перевод работника от одного работодателя к другому оформляется увольнением работника с прежнего места работы в связи с переводом по его просьбе или с его согласия к другому работодателю (п. 5 ст. 77 ТК РФ) и последующим приемом его на новую работу. И если работодатель, пригласив к себе такого работника, при заключении с ним трудового договора установит ему испытание, а затем в случае неудовлетворительных результатов испытания уволит его, то работник окажется не по своей воле за пределами трудовых отношений как по новому, так и по старому месту работы. А это может повлечь негативные последствия не только для гражданина, оставшегося без работы, но и его семьи, лишающейся источника доходов.

«Поэтому Трудовой кодекс Российской Федерации, защищая права и законные интересы работников, приглашенных работодателем на работу в порядке перевода от другого работодателя, запрещая устанавливать испытание в отношении их, как бы предупреждает работодателя: прежде чем пригласить к себе на работу в порядке перевода работника, трудоустроенного у другого работодателя, следует предварительно изучить его деловые качества, оценить способность выполнять предлагаемую ему работу. И только после этого принимать ответственное решение о приглашении работника на новое для него место работы, связанное с увольнением его с прежней работы».

Приведенный перечень лиц, в отношении которых закон не допускает установления испытания при заключении трудового договора, не является исчерпывающим. Как отмечено в последнем абзаце ч. 4 ст. 70 ТК РФ, испытание при приеме на работу не устанавливается и в иных случаях, «предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором». Так, испытательный срок не устанавливается:

лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение (ст. 207 ТК РФ);

при приеме на работу по трудовому договору на срок до двух месяцев (ст. 289 ТК РФ);

при направлении на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты (ч. 2 ст. 16 ТК РФ) и др.

Если в нарушение законодательных установлений условие об испытании будет предусмотрено в трудовом договоре, заключаемом с лицом, которому в соответствии с ч. 4 ст. 70 ТК РФ испытание при приеме на работу не может быть установлено, условие об испытании будет недействительным. Даже и в том случае, если это лицо не возражало против такого условия, было согласно подвергнуться испытанию. Такое решение вопроса основывается на ст. 9 ТК РФ, которая закрепила правило, согласно которому условия договоров о труде, снижающие уровень прав и гарантий работников, предусмотренный законодательством о труде, являются недействительными.

2.4 Сроки испытания

Установленное при заключении трудового договора испытание работника всегда носит срочный характер.

Конкретный срок испытания устанавливают сами стороны трудового договора при приеме на работу. Однако этот срок не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

Для государственных гражданских служащих установлен испытательный срок от трех месяцев до одного года. Федеральный закон от 27.07. 2004 г. № 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской

Следовательно, предусмотренные законодательством предельные сроки не могут быть увеличены или продлены даже по соглашению сторон.

Начинается течение испытательного срока с первого дня работы работника у данного работодателя и завершается в последний день срока. Если последний день испытательного срока придется на выходной или нерабочий праздничный день, то испытание должно считаться законченным в последний рабочий день, непосредственно предшествующий выходному дню или празднику. Но при всем этом надо учитывать, что фактическая продолжительность испытательного срока может превышать срок испытания, установленный как соглашением сторон, так и законодательством. Это объясняется тем, что в срок испытания не включаются рабочие дни, в течение которых работник отсутствовал на работе, в том числе и по уважительным причинам.

Например, в срок испытания не включаются дни, в течение которых работник отсутствовал на работе по болезни (был нетрудоспособен), находился в отпуске по семейным обстоятельствам, исполнял обязанности присяжного заседателя в уголовном судопроизводстве, депутата представительного органа местного самоуправления и т.д. В подобных случаях срок испытания продлевается на количество рабочих дней, в течение которых работник отсутствовал на работе.

Но если работник отсутствовал на работе по неуважительным причинам, то это обстоятельство само по себе может быть расценено в качестве ненадлежащего исполнения работником своих трудовых обязанностей и положено в основу оценки результата испытания как неудовлетворительного. В то же время отсутствие работника на работе в течение всего рабочего дня или свыше четырех часов подряд в тече-ние рабочей смены без уважительной причины, т.е. прогул, является самостоятельным основанием расторжения трудового договора с работником по инициативе работодателя (подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

2.5 Оценка результатов испытания

В период испытательного срока работодатель должен выяснить деловые и профессиональные качества работника.

В случае если работник не выдержал испытания, работодатель имеет право уволить его, предупредив не позднее чем за три дня с обязательным указанием причин, послуживших основанием для признания данного работника не выдержавшим испытания. Следует иметь в виду, что неудовлетворительный результат испытания может подтверждаться любыми объективными данными.

«Например, о несвоевременном либо некачественном выполнении работником порученной ему работы, фактами нарушения правил внутреннего трудового распорядка организации и др.»

Увольнение работника при неудовлетворительном результате испытания может быть произведено до окончания срока испытания. Такое увольнение осуществляется без учета мнения соответствующего профсоюзного органа, а также без выплаты выходного пособия.

Если срок испытания истек, а работник не был уволен, он считается выдержавшим испытание и последующее его увольнение может иметь место на общих основаниях.

В соответствии с положением ч. 4 ст. 71 КТ РФ, где установлены юридические гарантии для самого работника. По данной статье, если работник пришел к выводу, что предложенная работа ему не подходит, то он может расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

Заключение

Таким образом, мы видим, что испытание при приеме на работу - это правовой механизм, направленный на оптимизацию взаимоотношений работодателя и работника.

Его применение позволяет в самом начале сотрудничества выявить и разрешить возможные ошибки и противоречия, что гарантирует стороны трудового правоотношения от многих негативных последствий в дальнейшем.

Поэтому правильное практическое использование норм трудового законодательства об испытании является одним из важнейших инструментов эффективной кадровой политики и служит как интересам работодателя, так сотрудника.

Для работодателя исключительно важно грамотно применять нормы ТК, поскольку только в этом случае установленное сотруднику испытание принесет пользу и не осложнится предъявлением претензий и судебными исками со стороны неудачливого соискателя.

Список нормативно-правовых документов и литературы

1) Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // "Российская газета", N 237, 25.12.1993 г.

2) "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ // "Российская газета", N 256, 31.12.2001 г.

3) "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ // "Российская газета", N 238-239, 08.12.1994 г.

4) Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ (ред. от 22.07.2008) «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» // "Российская газета", N 146, 07.07.2006 г.

5) Федеральный закон от 27.07. 2004 г. № 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" // «Российская газета», № 162, 31.07.2004 г.

6) Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Московская Государственная юридическая академия. - изд. 7-е перераб. и доп., под ред. Гусова К.Н. - 2008 г.

7) Трудовое право России: Учебник для вузов. Болдырев В. А., Сысоев В. А. - М., Норма. - 2008г.

8) Трудовое право России: учебник / под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. -- 2-е изд., перераб. и доп. - Спб. Изд. Прокуратор. - 2007 г.

9) Кондратьева О. Испытательный срок: попытка или пытка? // Бизнес-адвокат. 2007. № 18.

10) Труханович Л.В. Тонкости организации испытания при приеме на работу // Кадры предприятия №7, 2007