Правові основи інвестиційної діяльності

14

Пошук ефективного правового регулювання відносин між державами, що приймають інвестиції та державами, що надають інвестиції, породив багато складних проблем.

Так, важливе значення має визначення відмінностей між дією держави (Acta imperii) та дією громадянина (Acta gestionis) для того, щоб юридичні та фізичні особи могли в судах інших держав вимагати від держави, що приймає інвестиції, виконання її зобов'язань.

Існує також проблема визначення застосовуваного права у відносинах між приймаючими державами та інвестором. Конкретні умови інвестування капіталу примушували держави при виникненні спорів звертатися в ряді випадків до міжнародного права. Ця тенденція в останній час знайшла своє закріплення у багатосторонньому договорі, яким є Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів (Вашінгтонська конвенція) 1965 p.

Наступна проблема пов'язана із можливістю визнання за деякими категоріями інвесторів статусу суб'єктів міжнародного права. В науці міжнародного права існує немало спроб аргументувати доцільність розширення кола суб'єктів міжнародного права, включивши до їх числа, зокрема транснаціональні корпорації, діяльність яких містить деякі елементи міжнародної правосуб'єктності.

Велику увагу привертає і проблема націоналізації іноземних інвестицій. На даний час не існує загальної норми міжнародного характеру, що регулює ці питання. Є дві резолюції Генеральної Асамблеї ООН, що мають відношення до цього предмету, але не містять чітких рекомендацій. Це резолюція 1803 (XVII) від 14 грудня 1962 р. «Про невід'ємний суверенітет над природними ресурсами» і резолюція 3201 (s-VI) від 12 грудня 1974 р. «Про економічні права та обов'язки держав». Спільним для вказаних резолюцій є підтвердження суверенітету прав держав над своїми природними ресурсами, із якого витікає як їх право на націоналізацію, так і обов'язок добросовісного дотримання договорів, включаючи договори про іноземні інвестиції, що певною мірою протирічать один одному.

В центрі уваги знаходиться також проблема встановлення правових гарантій захисту іноземних інвестицій.

Іноземні інвестори, не відчуваючи себе достатньою мірою захищеними нормами внутрішньодержавного права, віддають перевагу укладенню додаткових угод із відповідними стабілізуючими положеннями, а також прагнуть встановити порядок вирішення спорів шляхом звернення до міжнародного арбітражу, а не до національних судів. Держави, що імпортують капітал, протягом довгого часу без великого бажання зверталися до такого способу вирішення спорів, роблячи переважно наголос на гарантіях захисту своїх інвестицій з боку національних законів приймаючих держав. Оскільки ці закони постійно змінюються, в цілому зберігається нестабільність правового регулювання захисту іноземних інвестицій. Тому на міжнародному рівні необхідно створити таку систему, за якої як приймаюча держава, так і інвестори будуть належним чином захищені.

Ще однією важливою проблемою міжнародно-правового регулювання іноземного інвестування, практичне вирішення якої на сьогодні значно ускладнене, є проблема виконання державою рішень міжнародного арбітражу з інвестиційних спорів. Вашінгтонська конвенція 1965 p. встановлює обов'язковий характер всіх арбітражних рішень, залишаючи національним законам учасників конвенції вирішення проблеми їх виконання Однак, оскільки законодавство багатьох країн визнає імунітет інших держав, в тому числі у відношенні до їх майна, то практично неможливо одній державі приймати такі рішення проти іншої держави.

Особливістю міжнародно-правового регулювання іноземного інвестування є те, що в міжнародних конвенціях відсутнє таке поняття, як «інвестиції», що пов'язано із нерівномірністю та непередбачуваністю розвитку світових господарських відносин. Поняття «інвестиції» визначається, як правило, в національних законах держав, які потім можуть використовуватися у разі необхідності.

На сьогодні застосовуються дві основні системи нормативного регулювання угод з іноземними інвестиціями. По-перше, це норми, що діють у межах національних правових систем. По-друге, норми, що діють в межах системи міжнародного права. Вони містяться в двосторонніх та багатосторонніх угодах і договорах. Із останніх, такими, що найчастіше застосовуються, є Вашінгтонська конвенція 1965 p. і Сеульська конвеція 1985 p.

В сфері інвестиційних угод наявність двох вказаних підходів необхідно розглядати як підтвердження волі сторін при укладенні контракту. Держава та громадяни інших держав, що укладають інвестиційні контракти, самі повинні приймати рішення щодо обрання системи норм, які регулюють їх взаємовідносини. Після цієї стадії не допускається відмова від виконання сторонами своїх зобов'язань з даного контракту, включаючи висування претензій, що базуються на імунітеті держав.

В науці існує три погляди на вказану проблему.

Перший полягає в тому, що до контрактів, підписаних суб'єктами міжнародного публічного права та приватними особами, застосовується міжнародне право.

Другий виходить з того, що, оскільки приватні особи не є суб'єктами міжнародного публічного права, то в даному випадку національний закон повинен застосовуватися замість міжнародного публічного права.

І третій погляд передбачає, що для сприяння економічному розвитку держав не слід дотримуватись якоїсь однієї позиції. При цьому, виришення цього питання залежить від конкретних обов'язків сторін. Іншими словами, сторони самі повинні вказати на свою волю при укладенні такого контракту. І саме в цьому полягає суть Вашінгтонської конвенції 1965 p., тобто третій погляд є найбільш прийнятним.

Для вдосконалення міжнародно-правового регулювання іноземного інвестування доцільно підвищувати роль дво- та багатосторонніх інвестиційних угод, спрямованих на захист іноземних інвестицій. Саме такі угоди можуть в сучасних умовах забезпечити найбільшу стабільність і передбачуваність світових господарських зв'язків. Укладення дво- та багатосторонніх угод щодо сприяння та захист іноземних інвестицій обумовлено дією так званих «інвестиційних ризиків». При цьому вони можуть мати характер комерційних і некомерційних (політичних) ризиків. Необхідно зазначити, що систему правових гарантій від інвестиційних ризиків можна поділити на дві системи. Перша забезпечує правовий захист відповідно до норм національного законодавства. Друга включає в себе заходи міжнародно-правового характеру, що базуються на дво- та багатосторонніх угодах.

У зв'язку із вищезазначеним у міжнародному праві сформувалася доктрина суброгації в сфері інвестиційного регулювання. Її суть полягає в тому, що право вимоги відшкодування шкоди переходить до держави, яка страхує інвестиції свого суб'єкта господарської діяльності в іншій державі. Зазначене право може перейти також до Багатостороннього агентства за гарантіями інвестицій згідно із Сеульською конвенцією 1985 p. Важливою перевагою цієї доктрини є і те, що вона дає можливість державі від імені своїх громадян подавати до міжнародного арбітражу позови проти інших держав.

На сьогодні реально існує необхідність реалізації в законодавстві України низки положень, які узгоджувалися б з міжнародно-правовими стандартами з питань захисту права власності іноземних інвесторів. Кроком в цьому напрямі повинно стати приєднання України до Вашингтонської конвенції 1965 р. «Про порядок розв'язання інвестиційних спорів між державами та іноземними особами»' та Сеульської конвенції 1985 р. «Про заснування Багатостороннього Агентства по гарантіям інвестицій»², які розроблені й успішно діють під егідою Міжнародного банку реконструкції і розвитку, а також до конвенцій та низки інших міжнародних угод, що регулюють діяльність в області іноземного інвестування.

Організація економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) і Міжнародний банк реконструкції та розвитку (МБРР), зацікавлені в правовому вирішенні проблеми захисту іноземних інвестицій, протягом декількох десятиліть намагалися вирішити дану проблему в загальному плані. Так, у 1959 p. був розроблений Проект конвенції про інвестиції за кордоном, відомий як Проект АБС-Шоукросса. Цей Проект передбачав можливість дипломатичного захисту державою-експортером капіталу своїх інвесторів. В 1967 р. в рамках ОЕСР був підготовлений Проект конвенції щодо захисту іноземної власності, в якому пропонувалося розглядати дипломатичний захист майна та майнових прав іноземних інвесторів як загальноприйнятий принцип міжнародного права.

Проте зазначені проекти не отримали підтримки з боку держав-імпортерів капіталу, оскільки на їх думку, таке вирішення проблеми захисту іноземних інвестицій є втручанням у внутрішні справи держави, порушенням її суверенітету.

Внаслідок вищезазначеного, ОЕСР та МБРР почали вирішувати питання захисту іноземних інвестицій за допомогою міжнародних угод. У 1962 p. з'явився розроблений МБРР проект «Багатостороння система страхування інвестицій». У 1963 р. ОЕСР підготувала пропозиції стосовно створення міжнародної корпорації по гарантіям інвестицій. Одночасно нею було представлено проект багатосторонньої міжнародної угоди щодо гарантії та захисту інвестицій. У 1966 р. МБРР підготував проект угоди щодо міжнародного агентства зі страхування інвестицій. Для того, щоб реалізувати всі ці проекти у Сеульській Конвенції 1985 p., необхідно було знайти такі правові норми, які б однаково робили зацікавленими в участі в міжнародній конвенції країн-експортерів капіталу та країн-імпортерів капіталу. Зацікавленість останніх стимулювала їх участь у витратах, що стосувалися страхування іноземних інвестицій і водночас стримувала ці держави від вживання заходів репресивного характеру у відношенні до іноземних інвесторів.

Першою міжнародною конвенцією, у відношенні до якої вдалося досягнути загальної згоди, стала конвенція щодо вирішення інвестиційних спорів. Конвенція щодо порядку вирішення інвестиційних спорів і конвенція щодо створення міжнародної системи страхування іноземних інвестицій є єдиними чинними конвенціями в сфері захисту іноземних інвестицій.

Основною метою Вашінгтонської конвенції 1965 p. «Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами» (далі -- Вашінгтонська конвенція) є заснування Міжнародного центру з урегулювання інвестиційних спорів (далі -- Центр), до компетенції якого відноситься розгляд інвестиційних спорів. Положення зазначеної конвенції можна поділити на дві групи: норми, що визначають правовий статус Центру як міжнародної організації та норми, що регулюють порядок розгляду інвестиційних спорів.

Зупинимося на розгляді змісту Вашінгтонської конвенції.

Центр компетентний розглядати інвестиційні спори, які, відповідно до ст.25 Вашінгтонської конвенції, відносяться спори, що виникають «У зв'язку із прямими іноземними інвестиціями між Договірними державами й особами інших Договірних держав». Таке широке визначення компетенції Центру дозволяє розширити перелік спорів, що підпадають під дію конвенції відповідно до намірів держави-учасниці, викладеним у національному законодавстві.

Конвенція не виключає можливість звернення до національного механізму вирішення інвестиційних спорів. Крім того, держава-учасниця конвенції має право визначити категорії спорів, що взагалі не підлягають вирішенню Центром. В будь-якому випадку основою звернення сторін до Центру є письмова згода сторін спору щодо передачі спорів на вирішення Центру. При цьому згода, викладена уповноваженим органом Договірної держави, вимагає підтвердження з боку держави на момент передачі спору для вирішення Центром, якщо держава раніше при ратифікації конвенції не обумовить, що такої згоди не вимагається.

Вказане положення пояснюється тим, що учасником спору є держава, яка приймає інвестиції і, як будь-яка держава має імунітет від іноземної та міжнародної юрисдикції. Завдяки положенням попередьньої згоди держав-учасниць конвенції на вирішення спору у Центрі вдалося підпорядкувати Центру широке коло спорів, не зазіхаючи при цьому на імунітет приймаючої держави. Саме завдяки такому підходу Вашінгтонська конвенція змогла залучити велику кількість учасників. Вона не отримала визнання лише країн Латинської Америки, які в силу особливостей національної доктрини міжнародного права, не допускають звернення іноземного приватного інвестора до інших, крім національних, засобів вирішення спорів'.

Успіх Вашінгтонської конвенції покликав прийняття у 1978 p. Додаткового протоколу для здійснення при-' мирювальної процедури, арбітражного врегулювання провадження зі встановлення фактів (далі -- Додатковий протокол).² Прийняття Додаткового протоколу зробило можливим звернення до Центру у випадках, коли один із учасників спору -- держава чи інвестор із держави, не є учасником Вашінгтонської конвенції. Зазначений документ дозволив також Центру приймати до розгляду спори, що виникли між державою та іноземною приватною особою, не пов'язані з іноземними інвестиціями. В доповненні до Вашінгтонської конвенції важливим також є тезис щодо перевищення складом арбітражу своїх повноважень, в тому числі і в питаннях компетенції розгляду даного спору -- це одна із підстав для відміни арбітражного рішення.

Норми Вашінгтонської конвенції щодо врегулювання процедури вирішення спорів можна розподілити на дві групи:

положення, що стосуються проведення примирювальної процедури;

норми, що регламентують порядок арбітражного провадження.

Вашінгтонська конвенція передбачає створення таких органів, як Адміністративна Рада, Секретаріат, Список посередників та Список арбітрів. Конвенція визначає функції та порядок діяльності Адміністративної Ради та Секретаріату, порядок формування Списку посередників і Списку арбітрів.

Для проведення примирювальної процедури сторона звертається із відповідною заявою до Генерального Секретаря Центру, для врегулювання спору призначається примирювальна комісія. Порядок призначення членів примирювальної комісії визначається угодою сторін, однак якщо сторони не домовилися щодо кількості посередників та порядок їх призначення, комісія складається із трьох посередників, по одному від кожної зі сторін, а третій, що є головою комісії, призначається спірними сторонами спільно.

Відповідно до Вашінгтонської конвенції в обов'язки примирювальної комісії входить вияснення обставин, з приводу яких між сторонами виник спір, і вжиття всіх заходів для прийняття взаємоприйнятного для сторін рішення. Результатом роботи комісії є:

або укладення сторонами мирної угоди;

або констатація комісією факту неможливості досягнення сторонами такої угоди. Незалежно від результату роботи примирювальної комісії сторони мають право в будь-який момент звернутися до процедури арбітражного врегулювання спору.

На відміну від рішення примирювальної комісії, рішення арбітражу є обов'язковим для обох сторін. Ця обставина визначає регламентацію процедури арбітражного врегулювання, а також широкі повноваження арбітражу. Так, арбітраж має право (якщо сторони не домовляться щодо іншого) вимагати від сторін надання документів та інших доказів, а також виїзжати на місця, пов'язані зі спором, і проводити розслідування, якщо того вимагають обставини. Навпаки, у разі проведення примирювальної процедури, Вашінгтонська конвенція лише зобов'язує спірні сторони добросовісно співробітничати з примирю-вальною комісією для того, щоб комісія могла виконати покладені на неї функції, і «серйозно відноситися до рекомендацій комісії».

Проте, незважаючи на широкі повноваження арбітражу порівняно з примирювальною комісією, він, згідно із Вашінгтонською конвенцією, «не має публічно-правових повноважень». Так, арбітраж не має повноважень вживати заходів примусового характеру, спрямованих на забезпечення позову. Арбітраж вправі лише рекомендувати сторонам додаткові заходи, спрямовані на забезпечення права кожної зі сторін.

Особливості процедури врегулювання інвестиційних спорів, передбачені Вашінгтонською конвенцією, надають цій процедурі значну схожість із порядком вирішення спорів у органах міжнародного комерційного арбітражу. Специфіка спорів, що розглядаються Центром, визначається тим, що стороною в таких спорах виступає держава та іноземна особа іншої держави. Ця специфіка знаходить своє відображення у деяких положеннях Вашінгтонської конвенції. Так, наприклад, арбітраж розглядає спір згідно норм права відповідно до угоди сторін. За відсутності такої угоди між сторонами арбітраж застосовує право Договірної держави, яка виступає в якості сторони в спорі, а також норми міжнародного права, які можуть бути застосовані.

Вищезазначене посилання на норми міжнародного права викликало неоднозначну реакцію ще на стадії розробки конвенції та продовжує викликати спори до сьогоднішнього дня. Практичне застосування норм міжнародного права пов'язане зі значними складностями у тлумаченні, встановленні змісту цих норм, однак поява у Вашінгтонській конвенції положень, що роблять можливим застосування цих норм, визначає особливість правового положення Центру, не схожого на інші інститути міжнародного комерційного арбітражу. Тому звернення до Центру необхідно виділяти як особливий засіб вирішення інвестиційних спорів.

Специфічний характер Центру виявляється також і в тих положеннях Вашінгтонської конвенції, що стосуються порядку виконання рішень Центру. Так, кожна Договірна держава визнає рішення арбітражу в якості зобов'язуючого та забезпечує виконання грошових зобов'язань, що накладуються рішенням арбітражу в межах своєї території, таким же чином, якби це було рішення судового органу цієї держави.

Другим важливим міжнародно-правовим актом із врегулюванням інвестиційних відносин є Сеульська конвенція «Про заснування Багатостороннього агентства по гарантіям інвестицій» 1985 p. Відповідно до цієї конвенції було засноване Багатостороннє агентство з гарантій інвестицій (далі -- Агентство), яке є міжнародною організацією, що використовує різноманітні правові засоби при вирішенні проблем, пов'язаних з іноземними приватними інвестиціями. Завданням Агентства є заохочення іноземних інвестицій в країнах, що розвиваються шляхом надання іноземним приватним інвесторам додаткових гарантій, а також надання технічних послуг з покращення інвестиційного клімату у країні, яка приймає іноземний капітал. Як і Центр, Агентство було створено за ініціативою МБРР і співробітничає з іншими організаціями МБРР.

Агентство надає гарантії від некомерційних ризиків, включаючи націоналізацію інвестицій, а також від ризиків введення обмежень переведення прибутків в іноземну валюту, обмежень переказу прибутків за кордон, обмежень у доступі до судових засобів захисту прав іноземного інвестора, гарантії від невиконання судових рішень. Агентство діє на основі наступних принципів:

* повна фінансова незалежність від МБРР та інших фінансових організацій;

* участь розвинутих країн, і країн, що розвиваються у фінансуванні та контролі за діяльністю Агентства;

* співробітництво у вирішенні проблем міжнародного економічного співробітництва держав-експортерів капіталу, держав-імпортерів капіталу та іноземних приватних інвесторів.

Будучи за своєю природою міжнародною організацією, суб'єктом міжнародного права, Агентство в той же час займається чисто комерційною діяльністю в сфері страхування ризиків, пов'язаних із інвестуванням іноземного капіталу.

Агентство має статутний фонд, що створюється за рахунок внесків держав-учасників, а також надходжень від спонсорів. Держави -- члени Агентства поділені на дві групи:

* держави, що експортують капітал;

* держави, що імпортують капітал.

Вищим органом є Рада управляючих, виконавчим органом -- Рада директорів, що складається із 12 осіб. Рада управляючих може збільшувати кількість членів Правління директорів.

В основу захисту інтересів іноземних інвесторів, що пропонується Агентством, покладено договір страхування (далі -- контракт), сторонами якого виступають Агентство (страхувач) та іноземний інвестор (страхувальник). Незважаючи на те, що Агентство має статус міжнародної організації, у відносинах з іноземним інвестором, приватною особою, воно виступає в ролі страхової компанії. Відповідно до укладеного контракту одна сторона -- Агентство, зобов'язується сплатити іншій стороні -- Держателю гарантій визначену в договорі суму, яка складає звичайно відсоток від суми збитків, які поніс Держатель гарантії і які виникли в результаті настання одного із перерахованих у контракті випадків, а саме:

* введення обмежень на переказ за кордон суми прибутку;

* експропріації майна іноземного інвестора приймаючою державою;

* порушення контракту, укладеного іноземним інвестором із приймаючою державою;

* військових дій;

* громадських хвилювань.

У свою чергу Держатель гарантії зобов'язується відповідно до укладеного з Агентством договору, щорічно сплачувати страховий внесок у розмірі відсотка від суми гарантії, що встановлюється в договорі.

За настання страхового випадку відповідно до договору, укладеним іноземним інвестором з Агентством, до останнього відповідно до принципу суброгації переходять всі права та вимоги приватного інвестора до приймаючої держави. З цього моменту спір між інвестором та приймаючою державою перетворюється в спір між приймаючою державою та міжнародною організацією, тобто відносини із приватноправових, до яких відносяться всі відносини з участю іноземних приватних інвесторів, перетворюються у міжнародні публічно-правові відносини, сторонами в якому виступають два суб'єкта міжнародного економічного права як галузі міжнародного публічного права -- міжнародна організація та приймаюча держава.

Агентство виступає як посередник у відносинах між державою походження іноземного інвестора та приймаючою державою, чиї інтереси безпосередньо стикаються і несуть в собі загрозу створення конфліктної ситуації в міжнародних відносинах. Крім того, участь держав-імпортерів та держав-експортерів у формуванні страхового фонду Агентства, здійснює стримуючий вплив на прийняття державою-імпортером капіталу таких заходів, які б носили дискримінаційний у відношенні до іноземного інвестора характер.

Необхідно зазначити, що перенесення проблем пов'язаних з іноземним інвестуванням, в ряд міжнародно-правових не знімає самої проблеми, а лише змінює її характер і механізм її вирішення. Так, в області міжнародного публічного права з'являється нова проблема -- вирішення спору, що виникає між Агентством і державою-членом Агенстства з виплати сум, що належать Агентству в силу переходу до нього вимог на основі суброгації. В даному випадку, хоча характер спору і є публічно-правовим, якщо виходити з того, що спірні сторони -- держава та міжнародна організація, однак зміст заявленої вимоги носить чисто комерційний, приватний характер. Сеульська конвенція вирішує цю проблему наступним чином. Коли Агентство виступає в якості суброгата, тобто особи, до якої переходять права вимоги в силу суброгації, учасники спору вправі домовитися щодо порядку вирішення такого спору за умови, що цей порядок не буде відрізнятися від порядку вирішення спорів, передбаченого у Додатку II Конвенції, а також за умови, що досягнута з цього питання угода буде схвалена Правлінням Агентства.

Таким чином, весь комплекс відносин, що виникають в рамках багатосторонньої системи гарантій іноземних інвестицій, являє собою відносини двох рівнів: міждержавних відносин і відносин між Агентством та іноземним приватним інвестором.

Крім проаналізованих конвенцій, при вивченні даної теми слід звернути увагу на Конвенцію ООН щодо незалежних гарантій та резервних акредитивів 1995 p.

В рамках СНД питання інвестиційної діяльності регламентуються Угодою стосовно співробітництва в області інвестиційної діяльності від 24 грудня 1993 p., учасником якої є і Україна.

Список використаної літератури

1. Стратегической планирование инвестиционной деятельности. - М., 2000.

2. Анализ экономической эффективности. - М., 2001.

3. Бирман Г., Шмидт С. Экономический анализ инвестиционных процессов. М.: Юнити, 1997.

4. Под ред. Данилочкиной. Контроллинг как инструмент управления финансами. М.: Юнити, 1998.

5. В.В. Ковалев. Финансовый анализ. Управление капиталом. Выбор инвестиций. Анализ отчетности. М.: Финансы и статистика, 1998.

6. Под ред. Терехина В.И. Финансовое управление фирмой. М.: Экономика, 1998.

7. Норткотт Д. Принятие инвестиционных решений. - М.: Банки и биржи, ЮНИТИ, 1997. - 247 с.