Холдинговые структуры в РФ

Холдинги. Правовой и управленческий аспекты

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 января 2003 года

И.С. ШИТКИНА

(в 14 частях)

Часть 1

Шиткина Ирина Сергеевна - кандидат юридических наук, совмещает работу на должности заместителя генерального директора по персоналу и правовому обеспечению подмосковного акционерного общества "Холдинговая компания Элинар" с активной научной и преподавательской деятельностью. Автор более двух десятков работ по проблемам предпринимательского права, в том числе по вопросам правового регулирования создания и деятельности акционерных обществ, предпринимательских объединений, развития персонала организаций. Среди изданных монографий: "Правовое обеспечение деятельности акционерных обществ" (1997), "Предпринимательские объединения" (2001), "Правовое регулирование деятельности коммерческих организаций внутренними (локальными) документами" (2003).

Преподает на кафедре предпринимательского права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова. Принимает участие в обучающих семинарах. Занимается практическим консалтингом.

Введение

В России, осуществившей рыночные преобразования, вследствие естественных интеграционных процессов концентрации производства и капитала, реструктуризации экономики сложились определенные формы объединений коммерческих организаций. Некоторые из них возникли в ходе разгосударствления крупных промышленных и производственных объединений, другие являются договорной формой кооперации коммерческих организаций. Объединения создаются также в результате обратного процесса - разукрупнения организаций, когда путем реорганизации или учреждения на месте одного юридического лица появляется группа хозяйственных обществ, включая основное и дочерние.

Самой распространенной формой предпринимательских объединений в современной российской хозяйственной жизни, безусловно, являются холдинговые компании, или холдинги .

Холдинговые образования характерны не только для отраслей естественных монополий и крупного бизнеса. В малом и среднем бизнесе, наверное, "только ленивые" пока еще не создали связанные системой участия хозяйственные общества. И притом, что многие из этих предпринимателей даже не углублялись в выяснение той организационной формы, в которой они осуществляют предпринимательскую деятельность, их бизнес также имеет правовую форму холдинга. При этом осуществление предпринимательской деятельности в холдинговой форме влечет за собой целый ряд правовых последствий, в том числе с точки зрения антимонопольного законодательства, регулирующего "группу лиц", налогового законодательства, предусматривающего особенности налогообложения холдинговых компаний налогами на прибыль, на добавленную стоимость, содержащего специальные требования к ценообразованию в системе взаимозависимых лиц и т.д. Таким образом, для предпринимателей становится весьма актуальным квалифицировать организационную форму своего бизнеса для того, чтобы, с одной стороны, извлечь из нее возможные преимущества, а с другой - оградить себя от ответственности за нарушение требований действующего законодательства, установленных применительно к холдинговым образованиям.
Новая для России и российского права форма объединения коммерческих организаций, получившая, начиная с приватизационного законодательства <*>, наименование "холдинговая компания", не является самостоятельной организационно-правовой формой предпринимательской деятельности, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации. Что, на наш взгляд, не может опровергнуть как факта наличия холдингов в России, так и их существенного влияния на экономику и право, даже если это влечет за собой отступление от традиционного понимания субъекта предпринимательской деятельности только как автономного юридического лица.

--------------------------------
<*> Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 было утверждено Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества.

Часть 2

Состоящие из формально независимых юридических лиц, связанных отношениями экономической зависимости, холдинговые компании выступают в гражданском обороте как единые хозяйствующие субъекты. В частности, именно для защиты участников гражданского оборота, в том числе менее защищенных - кредиторов и акционеров дочерних хозяйственных обществ необходимо надлежащее правовое регулирование холдинговых компаний, недостаток которого так испытывает современная российская предпринимательская практика.

Фрагментарно-усеченный подход к правовому регулированию холдинговых компаний (упоминание о них только в отдельных законодательных актах), отсутствие реальных перспектив принятия в ближайшее время системного законодательного акта о холдингах еще более актуализируют исследование правовых и управленческих аспектов организации и деятельности холдинговых объединений в России. В этой работе на основе изучения правовой, экономической и управленческой литературы, обобщения нормативно-правовой базы, имеющейся на этот счет незначительной судебной практики, и, самое главное, опыта практической деятельности интегрированных структур, сделана попытка комплексного исследования правового положения холдинговых компаний. Автор благодарит всех тех, кто способствовал созданию этой работы. Прежде всего коллег - сотрудников акционерного общества "Холдинговая компания Элинар" под руководством генерального директора Игоря Евгеньевича Куимова, с которыми на практике созданы и уже апробированы многие положения настоящего издания, сотрудников кафедры предпринимательского права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова во главе с кандидатом юридических наук Евгением Порфирьевичем Губиным, чьи теоретические концепции легли в основу данного исследования, а также своих читателей, слушателей, студентов, ответы на актуальные вопросы которых стали составной частью этой книги.

Отзывы на книгу, вопросы и замечания можно направлять по электронной почте: Shitkina@elinar.ru; тел.: 231-57-84, 333-65-21. § 1. Из истории возникновения холдингов.

Первые холдинговые компании (холдинговая или держательская - от английского слова to hold - держать) появились в США в конце XIX в. как особый тип финансовой компании, которая создавалась для владения контрольными пакетами акций других компаний с целью контроля и управления их деятельностью. Правовая основа организации холдинговых компаний была создана в 1889 г., когда в штате Нью-Джерси, одном из наиболее свободных для предпринимательства, с целью расширения корпоративной системы были разрешены к созданию холдинговые компании в вышеуказанном смысле данного термина.

Организация трестов, ставших крупными монопольными корпорациями, при помощи холдинговой структуры позволяла предпринимателям обходить антитрестовский закон Шермана, поскольку предприятия, входящие в холдинг, сохраняли свою формальную самостоятельность от головной компании. Поэтому после 1889 г. многие тресты в США были преобразованы в холдинговые компании. Бурное формирование холдинговых компаний было вызвано также стратегией присоединений, поглощений независимых компаний, приобретения финансовыми компаниями контрольных пакетов акций промышленно-транспортных корпораций. Новая форма объединения корпоративных компаний (акционерных обществ) оказалась очень жизнеспособной и стала расти быстрыми темпами. Уже к 1928 г. из 513 крупнейших корпораций США, акции которых котировались на Нью-Йоркской фондовой бирже, 487 имели холдинговую организацию, причем 92 компании являлись чистыми холдингами и 395 смешанными холдингами <*>.

--------------------------------
<*> Мотылев В.Е. Финансовый капитал и его организационные формы. М., 1959. С. 63.

Часть 3

Чистый холдинг выполняет только контрольно-управленческие функции по владению контрольными пакетами акций дочерних компаний. Смешанный холдинг наряду с этим занимается также определенной предпринимательской деятельностью.

В настоящее время практически все крупнейшие компании США и Западной Европы имеют холдинговую структуру. В Англии и США, принадлежащих к англо-саксонской системе права, такие объединения называются "холдингами". В континентальном законодательстве Германии они получили наименование связанных предприятий, к числу которых относятся, в частности, концерны <*>. Во Франции связанные отношениями экономической зависимости и контроля юридические лица именуются группами товариществ.

--------------------------------
<*> Закон ФРГ "Об акционерных обществах" относит к числу связанных ("родственных") предприятий такие юридически самостоятельные предприятия, когда одно из них имеет большинство долей в капитале другого или большинство голосов (§ 16), когда одно предприятие является зависимым, а другое головным (§ 17), когда предприятие входит в состав концерна (§ 18), когда предприятия связаны взаимным участием (§ 19) или являются сторонами предпринимательского договора (§ 291, 292). Германское право. М., 1996. Ч. II. С. 169.

Во многих развитых странах холдинги распространены, в том числе в форме государственных организаций. В Италии, например, это крупнейшие государственные холдинги: Институт промышленной реконструкции (ИРИ), Национальное управление жидкого топлива (ЭНИ), Управление акционерных участий и финансирования обрабатывающей промышленности (ЭФИМ). Примечательно, что ИРИ и ЭНИ входят в список 50 крупнейших по обороту корпораций мира. Право большинства капиталистических государств признало наличие группы лиц, о чем свидетельствует принятие 13 июня 1983 г. седьмой Директивы ЕС, обязывающей основное предприятие группы составлять консолидированные счета. Причиной принятия Директивы послужило растущее беспокойство Сообщества за злоупотребления со стороны крупных компаний, которые в погоне за налоговыми и прочими льготами манипулировали существующим законодательством и в зависимости от конкретной ситуации с помощью различного рода притворных сделок фиксировали либо не фиксировали юридически наличие отношений субординации между членами группы. Седьмая Директива ЕС по праву компаний содержит весьма широкий перечень критериев, характеризующих взаимоотношения компаний в группе, разделив их по степени важности на обязательные и факультативные. "Для современной капиталистической экономики, - писал М.И. Кулагин, - характерными являются отношения власти и подчинения, разнообразные формы зависимости между участниками хозяйственного оборота. Концентрация и централизация капитала и производства приводят не только к образованию монополий, но и к появлению в хозяйственной жизни иных структур, образно говоря, молекулярного уровня. Это различного рода объединения юридически самостоятельных субъектов (обычно юридических лиц), связанных отношениями экономической зависимости. Такие объединения в современном буржуазном законодательстве и в юридической доктрине называются по-разному: "связанные предприятия", "системы компаний", "организации организаций", "товарищества товариществ", "товарищества второй ступени", а также "группы компаний" или просто "группы"....Сущность группы заключается в том, что это экономическое единство или организация, состоящая из самостоятельных субъектов права. В результате можно с успехом обладать контролем без бремени собственности, господством - без хозяйственных рисков. Группа имеет существенные преимущества перед другими способами концентрации капитала, например, по сравнению с поглощениями, слияниями юридических лиц. Создание зависимой дочерней компании, как правило, не требует длительных и дорогостоящих формальностей. Но самое главное - зависимое общество рассматривается как самостоятельный субъект права" <*>.

--------------------------------
<*> Кулагин М.И. Избранные труды: Из серии "Классика российской цивилистики". М., 1999. С. 138 - 139.

В России возможность создания холдинговых структур впервые была закреплена в Законе РФ "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" от 3 июля 1991 г. <*> (ст. 8). Холдинги могли организовываться на базе предприятий, входящих в объединение (ассоциацию, концерн) или находящихся в ведении органов государственного управления и местной администрации с согласия антимонопольных органов. Холдинговые компании, создаваемые в рамках приватизационного законодательства, были попыткой сохранить технологические и кооперационные связи, существовавшие в крупных производственно-хозяйственных комплексах.

--------------------------------
<*> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 27. Ст. 927.

Часть 4

Корпорации холдингового типа с государственной долей участия сложились в России преимущественно в отраслях, относящихся к категории естественных монополий, либо в тех отраслях, которые демонополизированы, но где утрата государственного контроля была нежелательна по соображениям стратегического характера <*>. Помимо топливно-энергетического комплекса в этот период возникло около 100 холдинговых компаний с участием государства ("Связьинвест", "Рослеспром", "Российская металлургия", "Российская электроника" и др.).

--------------------------------
<*> Петухов В.Н. Корпорации в российской промышленности: законодательство и практика. М., 1999. С. 3.

Отличительной чертой всех этих структур было то, что проблема корпоративного управления формально не являлась для них первоочередной, поскольку они и создавались государством специально для контроля над деятельностью подчиненных или интегрированных в них предприятий при определении на федеральном уровне порядка представительства государства в их руководящих органах <*>.

--------------------------------
<*> Мальчинов Г. Участие государства в корпоративных структурах // Журнал для акционеров. 1999. N 8. С. 32.

Таким образом, большинство холдинговых компаний в России изначально возникли как форма разгосударствления крупных объединений и предприятий и способ реорганизации несовместимых с рынком отживших государственных управленческих структур.

Правовой основой образования холдинговых компаний в процессе приватизации является Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества <*> (далее - Положение), закрепившее понятие, порядок создания, ограничения на создание холдинговых компаний, правовой статус финансовых холдинговых компаний. Положение распространяет свое действие только на те холдинговые компании, доля капитала которых, находящаяся в государственной собственности в момент создания, превышала 25% (п. 1.2).

--------------------------------
<*> Утверждено Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" // САПП РФ. 1992. N 21 (с изм. и доп.).

Рассматриваемое Положение носило временный характер (но нет ничего более постоянного, чем временное) и должно было быть заменено другим, более фундаментальным и юридически проработанным нормативным актом. Однако до сих пор этого не произошло и нормы Положения, являющегося, по сути, единственным нормативным документом, в котором предпринята попытка системного регулирования создания и деятельности холдинговых компаний в России, справедливо подвергаются жесткой критике <*>.

--------------------------------
<*> См. например: Предпринимательское (хозяйственное) право / Под ред. О.М. Олейник. Т. 1. С. 263 - 264; Голубков А. Холдинги: обзор законодательства // Юрист. 1998. N 27. Июль; Алещев И., Сергеева И. Холдинги и ФПГ: объективная необходимость, или Пятое колесо // Юрист. 2000. N 11. Март.

В самом определении холдинговой компании, приводимом в п. 1.1 Положения, содержатся существенные противоречия. Рассматриваемый нормативный акт, принятый еще до вступления в силу первой части ГК Российской Федерации, оперирует понятием "предприятие" для обозначения субъекта предпринимательской деятельности. Исходя из этого Положения, у одного предприятия, независимо от его организационно-правовой формы, в активах может быть контрольный пакет акций другого предприятия, которое в этом случае становится дочерним. Под "контрольным пакетом акций" понимается любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков). Вряд ли оправдано применение понятия "контрольный пакет акций" к предприятиям любых организационно-правовых форм, поскольку акции могут заполнять уставные капиталы только акционерных обществ. Но здесь уместно посмотреть на п. 1.3 Положения, в котором то ли преодолевается, то ли еще более усугубляется заложенное в п. 1.1 противоречие - холдинговые компании и их дочерние предприятия создаются только в форме акционерных обществ открытого типа. Еще более странным выглядит Положение о том, что решение о наличии контрольного пакета акций принимается Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и его территориальными органами. Очевидно, здесь имелось в виду, что контроль обеспечивается не только владением 50 + 1% уставного капитала, но также и другими обстоятельствами, позволяющими основному обществу определять решения дочернего. Однако наличие или отсутствие контроля все же является категорией объективной и не может быть связано с решением того или иного государственного органа. Множество других недостатков Положения можно объяснить тем, что с момента его принятия (1992 г.) российская экономика и право динамично развивались и изменились в ряде случаев самым существенным образом.

Приватизационное законодательство характеризуется разрешительным порядком образования холдинговых компаний, при этом большое внимание уделяется соблюдению антимонопольных требований <*>.

-------------------------------
<*> См. об этом в § 11.2 данной книги.

Часть 5

Положение предусматривает три порядка создания холдинговых компаний:
- при преобразовании крупных предприятий с выделением из их состава подразделений в качестве юридически самостоятельных (дочерних) предприятий;
- при объединении пакетов акций юридически самостоятельных предприятий;
- при учреждении новых акционерных обществ.
Учредителями холдинговых компаний являются Государственный комитет по управлению имуществом и Комитеты по управлению имуществом в административно-территориальных образованиях <*>. В число участников (акционеров) холдинговых компаний и их дочерних предприятий могут входить юридические лица и граждане, признаваемые покупателями в соответствии с приватизационным законодательством. Пакет акций холдинговой компании, находящийся в государственной собственности, передается Комитетом по управлению имуществом соответствующему Фонду имущества. Акции холдинговых компаний, находящиеся у Фонда государственного имущества, подлежали продаже в соответствии с Законом "О приватизации государственных или муниципальных предприятий в Российской Федерации" или закреплялись в государственной собственности специальным нормативным актом. Закрепление пакета акций холдинговой компании в государственной собственности на какой-либо срок возможно только в том случае, если это допускается действующим законодательством для всех предприятий, акции которых входят в состав активов холдинговой компании.
--------------------------------
<*> В настоящее время - Министерство имущественных отношений и его территориальные органы.

Положение о холдинговых компаниях предусматривает публичность их деятельности: холдинговые компании обязаны ежеквартально публиковать в общедоступной периодической печати свои балансы, счета прибылей и убытков, а также полные сведения о принадлежащих им акциях (долях участия в капитале) других организаций в порядке, установленном действующим законодательством.

Правовое регулирование холдингов, возникшее в России в рамках приватизационного законодательства, является непоследовательным, при этом Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, остается единственным действующим нормативным актом, в котором предпринята попытка системного правового регулирования этого вида предпринимательских объединений. Тот факт, что уже в 2000 и 2001 гг. <*> законодатель внес ряд изменений в Положение о холдинговых компаниях, свидетельствует о востребованности и применяемости этого документа. При этом, безусловно, следует признать противоречивость отдельных норм Положения, их несоответствие действующему законодательству, сложившейся практике
--------------------------------
<*> Последние изменения внесены Указом Президента РФ от 5 сентября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. N 37. Ст. 3672.

§ 2. Понятие и виды холдинговых компаний

Исследование сущности и правового положения холдинговых компаний имеет большое значение как с практической, так и с теоретической точек зрения. Отношения экономической зависимости и контроля, лежащие в основе создания объединений вертикального типа или объединений холдингового типа, по мнению классика российской цивилистики М.И. Кулагина, ставят под вопрос основополагающий принцип гражданского права - принцип юридического равенства субъектов. Исследуя группы взаимозависимых лиц ( холдинги, концерны) в буржуазном гражданском праве, он сделал вывод, что реальные взаимоотношения в экономике заставляют право "регулировать отношения юридически (а не только экономически) неравных субъектов права, связанных отношениями власти и подчинения. "Иными словами, - писал М.И. Кулагин, - ставится под сомнение и традиционное определение гражданского права как совокупности норм, регулирующих имущественные отношения, складывающиеся по горизонтали между равноправными участниками товарного оборота. Настаивать на классическом понимании гражданского права с учетом процесса централизации производства и капитала означает исповедовать юридический идеализм" <*>. Освободившись от "юридического идеализма", рассмотрим наиболее распространенную в рыночных условиях форму объединений, основанных на "системе участий" и экономической субординации - холдинги.

--------------------------------
<*> Кулагин М.И. Указ. соч. С. 27 - 28.

Часть 6

Холдинги, или холдинговые компании <*>, являются разновидностью группы лиц, основанной на отношениях экономической зависимости и контроля, участники которой, сохраняя юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы, который в силу владения контрольными пакетами акций (долями участия в уставном капитале), договора или иных обстоятельств оказывает определяющее влияние на принятие решений другими участниками группы.

--------------------------------
<*> Данные термины в настоящей работе используются как равнозначные.

В этой работе будут рассматриваться холдинговые компании с традиционным составом участников: основное (материнское) общество или товарищество <*> и дочерние хозяйственные общества, поскольку действующее российское законодательство не знает холдинги с другим составом участников.

--------------------------------
<*> Далее для удобства изложения более часто будет использоваться понятие "основное общество".

Холдинговые компании являются разновидностью предпринимательских объединений, под которыми мы понимаем все возможные формы объединения коммерческих организаций, создаваемые ими как добровольно (на договорной основе), так и принудительно, в результате подчинения и контроля одного юридического лица над другими, для осуществления согласованной деятельности, направленной на получение прибыли, т.е. согласованной предпринимательской деятельности <*>.

--------------------------------
<*> Шиткина И.С. Предпринимательские объединения. М., 2001. С. 15.

Наряду с холдингами правовыми формами объединения предпринимателей являются также ассоциации (союзы), некоммерческие партнерства, финансово-промышленные группы, простые товарищества <*>.

--------------------------------
<*> Из приведенного перечня ассоциации (союзы), некоммерческие партнерства, конечно, не относятся к собственно предпринимательским объединениям, поскольку являются некоммерческими добровольными ассоциативными организациями, создаваемыми не для непосредственного занятия предпринимательской деятельностью, а только для содействия и координации предпринимательской деятельности участников. Однако ассоциации (союзы) и некоммерческие партнерства зачастую создаются с целью координации предпринимательской деятельности, осуществления согласованных действий участников, направленных на ограничение конкуренции и монополизацию рынка.

Холдинги не являются самостоятельной организационно-правовой формой предпринимательской деятельности, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации. Что, на наш взгляд, не может опровергнуть как факта наличия таких объединений в реальной жизни, так и их существенного влияния на экономику, даже если это влечет за собой отступление от традиционного цивилистического понимания субъекта предпринимательской деятельности. Участники, входящие в состав холдинговой компании, не утрачивают своей юридической самостоятельности. В свете рассматриваемого вопроса интерес представляет пример из практики антимонопольных органов по делу о недобросовестной конкуренции со стороны открытых акционерных обществ "Электромашиностроительная корпорация" (далее - ОАО "Корпорация"), "Ленинградский металлический завод", Санкт-Петербург (далее - ОАО "ЛМЗ"), "Уралэлектротяжмаш", Екатеринбург (далее - ОАО "УЭТМ") и "Электросила", Санкт-Петербург (далее - ОАО "Электросила") <*>. Основанием для рассмотрения дела послужило заявление Государственного унитарного предприятия "Внешнеэкономическое объединение "Технопромэкспорт" (Москва) о нарушении перечисленными выше лицами ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <**>.

--------------------------------
<*> Гукасян Л.Е. Обзор практики МАП России по защите от недобросовестной конкуренции // Вестник МАП РФ. 2000. N 1. С. 129 - 132.
<**> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499 (с изм. и доп.), далее - Закон о конкуренции.

Как было установлено в ходе рассмотрения дела, эти организации, в частности, направили потенциальным заказчикам письма, в которых содержатся сведения о том, что ОАО "ЛМЗ", ОАО "УЭТМ" и ОАО "Электросила" входят в состав либо являются структурными подразделениями ОАО "Корпорация". На бланках писем не была указана организационно-правовая форма самих организаций, и выше их собственного наименования было поставлено наименование "Энергомашиностроительная корпорация" также без указания, что это "открытое акционерное общество".
При рассмотрении дела комиссия установила, что в соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции ОАО "ЛМЗ", ОАО "УЭТМ", ОАО "Электросила" и ОАО "Корпорация" являются группой лиц, при этом ОАО "Корпорация" определяет условия ведения предпринимательской деятельности остальных коммерческих организаций (ОАО "Корпорация" владеет 55,07% акций ОАО "УЭТМ", 19,84% акций ОАО "Электросила" и 27,9% акций ОАО "ЛМЗ"), в свою очередь ОАО "ЛМЗ" и ОАО "Электросила" являются учредителями ОАО "Корпорация".

Комиссия определила, что участие в группе лиц не означает "вхождение в состав ОАО "Корпорация"; содержащаяся в направленных потенциальным заказчикам письмах информация не соответствует действительности, так как ОАО "ЛМЗ", ОАО "УЭТМ", ОАО "Электросила" являются самостоятельными юридическими лицами - коммерческими организациями и в силу этого не могут быть структурными подразделениями ОАО "Корпорация". Комиссия также отметила, что отсутствие на бланках писем, рассылаемых ОАО "Корпорация", указания на организационно-правовую форму этого общества вводит участников рынка в заблуждение, так как при использовании наименования "Энергомашиностроительная корпорация" без указания "ОАО" возникает иллюзия, что организация, разославшая эти письма, является единым юридическим лицом, объединившим изготовителей энергетического оборудования (в "Большом юридическом словаре" (М., 1998. С. 319) указывается, что "термином "корпорация" пользуются всякий раз, когда хотят подчеркнуть, что организация, называемая этим именем, рассматривается как единое целое...").
Указанные действия ОАО "Корпорация", ОАО "ЛМЗ", ОАО "Электросила", ОАО "УЭТМ", выразившиеся в распространении рекламных материалов, содержащих ложные, неточные и искаженные сведения о правовом статусе упомянутых лиц, были признаны нарушением ст. 10 Закона о конкуренции. Всем участникам группы лиц как единому хозяйствующему субъекту были выданы предписания о прекращении нарушения Закона и устранении последствий нарушения.

Таким образом, приведенный пример свидетельствует, что группа лиц хотя и рассматривается как единый хозяйствующий субъект, но входящие в ее состав участники не утрачивают юридической самостоятельности и в результате такого объединения не возникает новое юридическое лицо, структурными составляющими которого были бы участники группы лиц.

Часть 7

Холдинговые компании согласно действующему законодательству не подлежат государственной регистрации, следовательно, и возможность прекращения статуса холдинга также не предусмотрена. Признание совокупности лиц холдингом в отсутствие системного правового регулирования этого вида предпринимательских объединений не влечет за собой каких бы то ни было регистрационных процедур и регулируется Гражданским кодексом (в рамках взаимоотношений основное - дочернее общество) и другими законодательными актами о группе лиц.
Следует заметить, что присвоение группе лиц статуса холдинга и распространение на нее специального правового режима более, чем для самих участников холдинга, было бы важно для их партнеров по бизнесу, работников и других лиц, вступающих с ними во взаимоотношения. Этим лицам не безразлично, кто определяет волю юридического лица, с которым они имеют обязательственные или трудовые отношения.
В проекте Федерального закона "О холдингах" N 99049555-2 <*> была предусмотрена государственная регистрация холдинговых компаний, приобретающих статус консолидированной группы налогоплательщиков. Порядок регистрации должен был быть установлен Правительством Российской Федерации. Законопроект устанавливал для любых холдинговых компаний, за исключением возникших в силу договора, что головная компания и участник холдинга приобретают права и обязанности, вытекающие из холдинговых отношений, с момента государственной регистрации соответствующих изменений в уставе участника холдинга . Если в течение 6 месяцев с момента приобретения головной компанией преобладающего участия в уставном капитале участника холдинга не внесена запись в устав участника холдинга , холдинг согласно законопроекту считался созданным без данного участника.
--------------------------------
<*> Указанный законопроект был снят с повторного рассмотрения Государственной Думы 7 июня 2002 г. Досье на проект Закона "О холдингах" см. в разделе "Законодательные и иные нормативные акты..." (не приводится), анализ законопроекта - в § 3 настоящего издания.

По способу организации холдинговые компании являются объединениями вертикального типа, или неравноправными объединениями, основанными на экономической субординации и контроле одного участника над другими. К числу таких объединений помимо собственно холдинговых компаний относятся также объединения холдингового типа, например, некоммерческие организации с созданными ими хозяйственными обществами; финансово-промышленные группы, создаваемые как совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества <*>.

--------------------------------
<*> Как известно, ФЗ "О финансово-промышленных группах" (ст. 2) от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ (СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4697) предусматривает две возможные разновидности ФПГ: - совокупность входящих в группу юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества;
- совокупность юридических лиц, объединивших полностью или частично свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании ФПГ.

Первая разновидность ФПГ представляет по своей сути холдинговую компанию, которая становится основой создания финансово-промышленной группы. Закон устанавливает обязательность участия в ФПГ организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков или иных кредитных организаций: инвестиционных институтов, негосударственных пенсионных и иных фондов, страховых организаций. Таким образом, ФПГ первого типа - это холдинговая компания с определенным составом участников. При этом Закон о ФПГ (ст. 14) вводит солидарную ответственность участников ФПГ по долгам центральной компании, являющейся в структуре ФПГ основным обществом, т.е. по сути устанавливает ответственность дочерних обществ по долгам основного, что противоречит основным принципам гражданско-правовой ответственности участников холдинговой компании. См. об этом в § 6.

Под экономической субординацией здесь мы понимаем отношения власти и подчинения, основанные на экономическом преобладании одного хозяйствующего субъекта над другими <*>. Под экономическим преобладанием, исходя из действующего законодательства, следует понимать возможность одним субъектом определять условия ведения другим субъектом предпринимательской деятельности.

--------------------------------
<*> В Толковом словаре живого великорусского языка В. Даля субординация определяется как воинская подчиненность и послушанье. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1994. Т. 4. С. 352.

Часть 8

В холдинговых компаниях основные общества (товарищества) в результате владения контрольными пакетами акций (превалирующими долями участия) или вследствие иных обстоятельств участвуют в деятельности органов управления дочерних обществ и осуществляют над ними контроль. Вслед за М.И. Кулагиным мы понимаем контроль в этом случае как синоним господства. Контроль следует отличать от влияния, поскольку не всякое влияние можно считать контролем. Контроль - это определяющее влияние на руководство компанией <*>. Контроль обеспечивает безусловное право принятия или отклонения решений на общем собрании акционеров (участников).
--------------------------------
<*> Кулагин М.И. Указ. соч. С. 144.

Экономической предпосылкой контроля является прежде всего наличие контрольного пакета акций (долей участия). При этом основанием для установления контроля может стать не только преобладающее участие основного общества в уставном капитале дочернего, но и наличие договора или иных обстоятельств, позволяющих основному обществу определять решения дочернего. При этом преимущественным основанием и способом осуществления экономической власти является, конечно, обладание контрольной долей участия в уставном капитале. Это основание отличается своим постоянством и распространяется на все сферы руководства деятельностью дочернего общества.

Механизм контрольного пакета акций (долей участия) или иного способа подавляющего влияния дает основному обществу (товариществу) возможность проводить единую политику и осуществлять контроль за соблюдением общих интересов крупных образований, при этом масштабы самой контролирующей компании могут быть намного меньше масштабов подконтрольных организаций.

Итак, контроль в холдинговой компании можно определить как возможность основного общества обеспечивать решающее влияние на принятие решений дочерним обществом, определять условия ведения им предпринимательской деятельности.

С точки зрения критерия правосубъектности холдинговые компании являются, на наш взгляд, частично правосубъектными предпринимательскими объединениями или объединениями, обладающими отдельными элементами правосубъектности <*>. В общем понимании правосубъектность - это возможность или способность лица быть участником правоотношения, т.е. урегулированного нормами права общественного отношения.
--------------------------------
<*> В теории права под правосубъектностью традиционно признается установленное и признанное законом особое юридическое качество или свойство, которое позволяет лицу или организации стать субъектом права или участником правоотношения. Правосубъектность представляет собой совокупность таких свойств, как правоспособность (возможность иметь предусмотренные законом права и обязанности, т.е. способность быть их носителем) и дееспособность (или способность субъекта своими непосредственными действиями приобретать и осуществлять юридические права и обязанности, включая деликтоспособность). См.: Теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1996. С. 361, 362, 363.

Часть 9

Следует отметить, что категория гражданской правосубъектности остается до настоящего времени недостаточно исследованной. Наряду с точкой зрения, что правосубъектность представляет собой единство правоспособности и дееспособности, также имеется позиция, что правосубъектность совпадает по содержанию с понятием правоспособность (Советское гражданское право. Субъекты гражданского права / Под ред. С.Н. Братся. С. 10). Поскольку данная дискуссия в большей степени касается граждан как субъектов гражданского права, а право- и дееспособность организаций возникает единовременно с момента их государственной регистрации, оставим ее за пределами этой работы. О понятии "гражданская правоспособность", см.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. Т. 1. М., 2002. С. 124 - 125.
Являются ли холдинговые компании, не обладающие статусом юридического лица, субъектами правоотношений? С точки зрения традиционного цивилистического подхода к числу правосубъектных коллективных предпринимателей относятся только юридические лица. Напротив, последователи предпринимательского права при определении субъекта предпринимательского права и правосубъектности в хозяйственном обороте отказались от использования фикции юридического лица. Субъектами предпринимательской деятельности ими признаются носители хозяйственных прав и обязанностей, наделенные компетенцией, обладающие обособленным имуществом как базой для осуществления предпринимательской деятельности, зарегистрированные в установленном порядке или легитимированные иным образом <*>. Юридические лица рассматриваются этими авторами как вид субъекта предпринимательского права, наряду с которыми в качестве правосубъектных признаются, в частности, также холдинги, финансово-промышленные группы, консорциумы, синдикаты, пулы. О признании за объединениями коммерческих организаций, не обладающими статусом юридического лица, правосубъектности свидетельствуют структуры глав современных учебников, посвященные субъектам предпринимательского права.
--------------------------------
<*> См., напр.: Предпринимательское (хозяйственное) право. Т. 1 / Под ред. О.М. Олейник. М., 1999. С. 231; Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право. М., 1999. С. 21.

Точка зрения о возможности признания за предпринимательскими объединениями, не являющимися юридическими лицами, частичной правосубъектности не нова в правовой литературе. Так, например, В.В. Лаптев считает, что производственно-хозяйственные комплексы в целом, как система, не являясь юридическими лицами, обладают некоторыми элементами предпринимательской правосубъектности <*>. Под производственно-хозяйственным комплексом автор понимает хозяйственную систему, "включающую предприятия и орган управления - центр системы, который действует как субъект права в интересах системы, тогда как система в целом субъектом права не признается. Такой подход к пониманию хозяйственной системы позволяет сохранить хозяйственную самостоятельность предприятий, входящих в комплекс, что имело большое значение даже в условиях плановой экономики и становится особенно важным при переходе к рыночному хозяйству" <**>. В.В. Лаптев именует такие производственно-хозяйственные комплексы также "группировками субъектов, которые имеют юридическое значение, но сами не являются субъектами права". "Иногда, - пишет автор, - такие группировки обладают правосубъектностью, но не во всех предпринимательских отношениях, а лишь в некоторых из них. Примером могут служить группы лиц, признаваемые субъектами права только в отношениях, регулируемых антимонопольным законодательством, но не обладающие правосубъектностью в других предпринимательских отношениях" <***>.
--------------------------------
<*> Лаптев В.В. Акционерное право. М., 1999. С. 127.
<**> Там же. С. 125.

<***> Там же.

Часть 10

Действительно, с точки зрения антимонопольного законодательства предполагается, что участники группы лиц (формально автономные юридические и (или) физические лица) являются составными частями общей структуры, управляются из единого центра и занимаются предпринимательской деятельностью для достижения интересов группы в целом. Предприниматели, входящие в состав группы лиц в качестве зависимых участников, несвободны в определении своего поведения на рынке, поскольку действуют под контролем другого субъекта. В ст. 4 Закона о конкуренции при определении правового статуса группы лиц законодатель обоснованно игнорирует форму (оболочку) юридического лица, для того чтобы правоприменительные органы могли определить носителей реальной экономической власти на рынке и непосредственно влиять на их деятельность <*>. Таким образом, российское законодательство вслед за законодательством стран с развитым правопорядком вынуждено признать для защиты собственных интересов и интересов участников гражданского оборота как экономическую зависимость или отношения субординации, которые могут существовать между формально независимыми юридически самостоятельными лицами, так и необходимость правового регулирования хозяйствующих субъектов, не обладающих статусом юридического лица.
--------------------------------
<*> См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2000. С. 37.

К лицам, связанным отношениями экономической зависимости, "небезразлично" не только антимонопольное, но и налоговое законодательство. В ст. 20 Налогового кодекса РФ содержится понятие "взаимозависимые лица", которыми для целей налогообложения признаются любые физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Выделение категории взаимозависимых лиц оказалось необходимым для возможности осуществления налоговыми органами контроля на предмет ценообразования операций, совершаемых между взаимозависимыми лицами. Как известно, возможность применения "трансфертного ценообразования" между участниками предпринимательских объединений холдингового типа дает возможность занижать налогооблагаемую базу и тем самым представляет опасность для государства. Интересно, что признать "группу лиц" в качестве субъекта правоотношений экономически развитые капиталистические государства "заставило" именно беспокойство за свое благополучие. "Вопиющее расхождение между юридическими формами и их экономической сущностью, - цитирует М.И. Кулагин буржуазного правоведа М. Despax и далее продолжает, - стало иногда оборачиваться и против интересов других капиталистов, а также и самого буржуазного государства. Именно эти причины вынудили судебную практику и законодателя все чаще учитывать фактическую зависимость одной компании от другой" <*>.

--------------------------------
<*> Кулагин М.И. Указ. соч. С. 139.

Состояние российской рыночной экономики в настоящий момент таково, что не признавать в качестве субъектов отдельных предпринимательских отношений предпринимательские объединения, хотя и не обладающие статусом юридического лица, но имеющие согласованную экономическую политику и консолидированно выступающие на рынке, было бы опасным прежде всего для самого государства, а также других участников гражданского оборота: кредиторов, акционеров дочерних обществ и пр. В угоду традиционной концепции, что правосубъектностью среди коллективных субъектов права обладают только юридические лица и что правосубъектность может либо быть, либо полностью отсутствовать - нельзя отказаться от объективных процессов развития рыночных отношений в России и от необходимости правового регулирования новых форм интегрированных хозяйствующих субъектов, которыми являются, в частности, холдинговые компании.

Возможность признания за определенными коллективными образованиями частичной правосубъектности представляется реальной, в частности, потому, что категория правосубъектности не является догмой: на протяжении длительного исторического периода это свойство в различных правопорядках признавалось или отрицалось по отношению к различным лицам <*>.

--------------------------------
<*> По мнению Г.Ф. Шершеневича, правосубъектность, как и многие другие правовые категории, имеет исторический характер или "поддается историческим колебаниям" (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 3. М., 1912. С. 578).

Часть 11

Действительно, в отдельные периоды не все люди признавались субъектами права. Например, таковыми не являлись рабы. Вместе с тем субъектами права признавались животные, которые были "вправе притязать на должное отношение к ним" (Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2000. С. 518).
В одном из последних учебников по теории права и государства под редакцией проф. Лазарева В.В., в отличие от других изданий, в качестве коллективных субъектов, помимо государственно-территориальных образований и организаций, признается также население государств, городов, районов и, что представляется очень важным, ПОД ОРГАНИЗАЦИЯМИ ИМЕЮТСЯ В ВИДУ НЕ ТОЛЬКО ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА, НО И ИНЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ (выделено мною. - И.Ш.) <*>. А это значит, что теория права не отрицает возможности признания коллективными субъектами не только юридических лиц. В другом учебнике по теории права после замечания, что не всякий коллектив может выступать субъектом права, следует вывод: "Субъектами права являются лишь более или менее значительные, устойчивые, постоянные образования, которые характеризуются ЕДИНСТВОМ ВОЛИ И ЦЕЛИ, а также определенной ВНУТРЕННЕЙ ОРГАНИЗАЦИЕЙ. Это не случайные и не временные соединения граждан или каких-то структур" <**> (выделено авторами).

--------------------------------
<*> См. табл. рис. 3 (Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 2000).
<**> Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2000. С. 519.

Таким признакам отвечает, на наш взгляд, предпринимательское объединение в форме холдинга, осуществляющее согласованную деятельность участников.

Холдинговые компании - это одна из правовых форм предпринимательских объединений. Классификацию предпринимательских объединений по правовым формам следует отличать от классификации по критерию экономического содержания, основанного на цели создания объединения, принципах централизации тех или иных производственно-хозяйственных, коммерческих функций, распределении полномочий между участниками объединения. С точки зрения экономического содержания выделяют: концерны, картели, синдикаты, пулы, консорциумы и пр. <*> Цели объединений могут быть реализованы путем образования определенной правовой формы: холдинга, финансово-промышленной группы, ассоциации (союза), некоммерческого партнерства, простого товарищества. В форму холдинга воплощаются, как правило, отличающиеся жесткой централизацией концерны и синдикаты; диверсифицированный холдинг представляет собой конгломерат.
--------------------------------
<*> А.Б. Фельдман, имея в виду различие между юридической формой объединения и ее экономическим содержанием, пишет: "Методологически правильно выделить экономические механизмы объединения предприятий, выражающие определенные производственные отношения, и организационно-правовые формы, в которых осуществляется действие этих механизмов" (Фельдман А.Б. Управление корпоративным капиталом. М., 1999. С. 107).

Для общего понимания экономической и организационно-управленческой реальностей приведем краткую характеристику концернов, синдикатов, конгломератов, которые могут принимать правовую форму холдинга.
Концерн в советском законодательстве предрыночного периода (1985 - 1991 гг.) и еще в Законе РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" 1991 г. <*> рассматривался как добровольное объединение предприятий, обладающее статусом юридического лица. Под концерном понималось объединение предприятий, осуществляющее совместную деятельность на основе добровольной централизации функций научно-технического и производственного развития, инвестиционной, финансовой, природоохранной, внешнеэкономической и иной деятельности, а также хозрасчетного обслуживания предприятий. В концерне создавалась система управления, при которой его участники добровольно передавали часть своих полномочий и функций, в том числе по представлению своих интересов во взаимоотношениях с министерствами и ведомствами, другими организациями и учреждениями, включая вопросы размещения государственного заказа, получения централизованно выделяемых материальных ресурсов и капитальных вложений.
--------------------------------
<*> от 25 декабря 1990 г. N 445-1 // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 418 (с изм. и доп.). Утратил силу с принятием первой части ГК РФ.

Особое место государственные концерны занимали в отраслях, имеющих базовое значение для жизнеобеспечения всей экономики, и в тех отраслях, для которых характерны замкнутые цепи взаимосвязанных технологических процессов, глубокая внутренняя кооперация при производстве и реализации конечного продукта <*>. Входящие в концерн организации не теряли юридической самостоятельности; запрещалось одновременное участие более чем в одном концерне.