Неисполнение адвокатского запроса

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

КАФЕДРА ГРАЖДАНСКОГО И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

Реферат

Дисциплина: Адвокатская деятельность

Неисполнение адвокатского запроса

Студент 3 курса

Хабаровск 2009

Неисполнение адвокатского запроса

С момента вступления в силу Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102. (далее - Закон об адвокатуре) прошло уже более пяти лет. По вопросам уяснения и толкования понятия адвокатуры как важного института гражданского общества, особенностей регулирования деятельности адвокатского сообщества, использования адвокатами прав и выполнения ими своих обязанностей сложилась определенная практика применения указанного Закона. При этом все больше дискуссий вызывают проблемы надлежащего использования полномочий и гарантий деятельности адвоката, предоставленных законодательством. В их числе и вопрос о фактической реализации права адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи.

Подпунктом 1 п. 4. ст. 6 Закона об адвокатуре установлено право адвоката - собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката. Очень важное и совершенно необходимое для адвоката право, без которого невозможно оказание квалифицированной помощи. К сожалению, на практике положение Закона, обязывающее органы и организации выдавать запрошенные документы, не всегда исполняется ими.

По вопросу неисполнения адвокатских запросов неоднократно отрицательно высказывались различные исследователи данного вопроса, а также представители органов управления адвокатурой. Так, Г.М. Резник в интервью журналу "Адвокат" указал: "Провисает" полномочие адвоката запрашивать справки, характеристики и иные документы или их копии от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных и прочих объединений и организаций" "Неопределенностью закона кто-то обязательно воспользуется, чтобы извратить его действительный смысл". Интервью с Г.М. Резником, президентом Адвокатской палаты г. Москвы // Адвокат. 2004. N 11.. Другие исследователи, например В.В. Варфоломеев, указывают, что "государственные органы либо отказываются получать адвокатский запрос, либо игнорируют его, либо отвечают, что соответствующая информация может быть предоставлена только по запросу суда, рассматривающего дело" Варфоломеев В.В. Проблемы сбора адвокатом доказательств // Юридический мир. 2006. N 4..

Следует признать, что в некоторых случаях нарушение Закона об адвокатуре, а именно непредставление адвокату интересующей информации, в конечном итоге приводит к тому, что нарушается конституционное право граждан на получение квалифицированной помощи.

Неисполнение адвокатского запроса обусловлено двумя основными причинами.

Первая причина состоит в неопределенности порядка предоставления сведений.

Напомню, что в пп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре указано, что сведения предоставляются в "порядке, установленном законодательством". На мой взгляд, возникает правовая неопределенность в том, какой "порядок предоставления" должен быть непосредственно использован при исполнении адвокатского запроса.

Очевидно, что в случаях, если информация является открытой, в отношении запросов адвоката действует (распространяется) общий порядок предоставления сведений для граждан. Данный вывод основан на положении ст. 8 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609.

(далее - Закон об информации), которая наделяет равными правами граждан и организации на доступ к информации, имеющей открытый характер. Следовательно, никакого специального порядка для получения открытой информации по сравнению как со своими доверителями, так и с государственными органами у адвоката нет, поскольку нет ограничений в получении такой информации в общем порядке.

Что касается информации с ограниченным доступом, то согласно п. 2 ст. 10 Закона об информации обязательным является соблюдение конфиденциальности информации, доступ к которой ограничен федеральными законами. Так, федеральными законами устанавливаются ограничение по доступу к коммерческой тайне, служебной, банковской, врачебной и иным тайнам, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение.

Порядок и основания предоставления информации, имеющей конфиденциальный статус, законодательно урегулирован в большей степени. Однако при этом специальными законами адвокат не отнесен к субъектам, имеющим право затребовать такую информацию. Например, согласно ст. 857 ГК РФ сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены исключительно в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом. Похожая норма содержится в ст. 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1318, которая устанавливает исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых предоставляются сведения, составляющие врачебную тайну. В этот перечень входят запросы органов дознания, следствия и суда. Пунктом 1 ст. 6 Федерального закона "О коммерческой тайне" установлено, что информация, составляющая коммерческую тайну, предоставляется по мотивированному требованию органа государственной власти, иного государственного органа, органа местного самоуправления.

Адвокатов же в вышеуказанных нормах, устанавливающих перечни лиц, имеющих доступ к конфиденциальной информации, нет. Соответственно, и порядок предоставления сведений, предусмотренный для предоставления уполномоченным органам, на адвокатов не распространяется.

В данной связи следует отметить, что, например, налоговые органы со ссылкой на ст. 102 НК РФ прямо указывают, что "поскольку порядок предоставления сведений, относящихся к налоговой тайне, не установлен, а также не установлена обязанность налоговых органов предоставлять сведения, относящиеся к налоговой тайне, налоговые органы не имеют оснований для предоставления запрашиваемых сведений" Письмо УМНС России по г. Москве от 6 апреля 2004 г. N 29-12/23364 // Московский налоговый курьер. 2004. N 13..

Таким образом, вышеназванными специальными законами не только не установлен порядок предоставления конфиденциальной информации непосредственно адвокату, но и более того - поскольку перечни лиц, имеющих доступ к конфиденциальной информации, являются закрытыми, то отсутствие в них адвокатов однозначно свидетельствует о том, что данная информация по адвокатскому запросу не предоставляется в силу закона.

Из приведенного краткого анализа следует вывод, что отсылочная конструкция пп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре приводит к тому, что используя "порядок, установленный законодательством", правоприменитель в подавляющем большинстве случаев "находит" не сам порядок, а лишь основания для отказа адвокату в предоставлении сведений.

Поскольку выдача адвокату каких-либо сведений нигде прямо не предусмотрена, то на практике адвокаты вынуждены получать интересующую информацию на иных основаниях и, соответственно, в другом порядке, а именно обращаться от имени своего доверителя, если ему (доверителю) должны быть предоставлены указанные сведения. При этом следует учитывать, что большинство организаций и государственных органов в обязательном порядке требуют подтвердить полномочия представительства - представить доверенность. Данные заявления ни по форме, ни по основаниям их подачи адвокатскими запросами уже не являются, поскольку субъектом, запрашивающим информацию, является сам доверитель.

Второй причиной, способствующей неисполнению адвокатских запросов, является отсутствие соответствующей ответственности за неисполнение адвокатских запросов.

Следует согласиться с Л.Н. Бардиным, который указывает, что "обязанность какого-либо субъекта, не подкрепленная законодательно конкретной ответственностью за невыполнение этой обязанности, остается юридически всего лишь декларацией. Что и происходит сейчас с адвокатскими запросами" Бардин Л.Н. Закон поправили, но недостаточно // Адвокатские вести. 2005. N 2 (52)..

Попыткой "заставить заработать" пп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре являлось внесение в него изменений Федеральный закон от 20 декабря 2004 г. "О внесении изменений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"., которыми еще около трех лет назад был установлен срок для исполнения запроса: "Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката". Некоторые исследователи, например Е.Э. Макушина Макушина Е.Э. К вопросу о сроках предоставления адвокату запрошенных им доказательств // Адвокатская практика. 2006. N 6., В.В. Варфоломеев Варфоломеев В.В. Указ. соч.

, считают, что срок для ответа на запрос адвоката, предусматриваемый пп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, должен быть более коротким, чем один месяц. Вместе с тем следует подчеркнуть, что для обязанности выполнения требований закона срок не показатель, пока нет реальной ответственности за неисполнение закона.

Напомню, что, например, ст. 19.7 КоАП предусматривает административную ответственность за непредставление или несвоевременное представление в государственный орган (должностному лицу) сведений (информации), представление которых предусмотрено законом и необходимо для осуществления этим органом (должностным лицом) его законной деятельности, а равно представление в государственный орган (должностному лицу) таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 19.7.1, 19.7.2, 19.8, 19.19 КоАП РФ.

Ответственность же за неисполнение адвокатского запроса законом не предусмотрена. В таких условиях запросы государственных органов выполняются, а адвокатские зачастую игнорируются. Действительно, в связи с этим, возможно, возникла необходимость пересмотреть существующее административное законодательство Российской Федерации в данной части. Только тогда у адвокатов появится рычаг воздействия, направленный на побуждение выполнения их запросов. Как отмечает В.Г. Гусев, "установление административной ответственности... служит достаточно надежным средством, обеспечивающим действенность норм закона о полномочиях" Гусев В.Г. Защита права на правосудие в стадии обращения с иском или заявлением // Журнал российского права. 2004. N 2.. Вместе с тем можно подвергнуть сомнению высказанную им же позицию о необходимости ввести в КоАП РФ ст. 19.26 "Непредставление сведений (информации) и документов по запросу адвоката". Также, нельзя признать обоснованным мнение Ю.К. Цымбал Грудцына Л. В Закон об адвокатуре необходимы продуманные поправки // Адвокат. 2004. N 7.

и некоторых других адвокатов, считающих, что "адвокат должен быть включен в перечень лиц, за непредставление информации которым согласно ст. 19.7 КоАП РФ наступает административная ответственность".

Действительно, как и предусматривает конструкция нормы ст. 19.7 КоАП РФ, предоставление сведений запрашивающему субъекту (адвокату) предусмотрено законом, а предоставление сведений необходимо для осуществления законной деятельности. И в этой связи введение адвоката в число лиц, непредставление информации которым влечет ответственность по ст. 19.7 КоАП, выглядит действительно логичным. Однако напомню, что сама гл. 19 КоАП РФ содержит "административные нарушения против порядка управления". Как известно, адвокатура не относится к органам государственной власти (п. 1 ст. 3 Закона об адвокатуре), а следовательно, государственного управления не осуществляет. Таким образом, включение адвоката в ст. 19.7 либо введение иной подобной нормы в гл. 19 КоАП РФ является необоснованным по причине несовпадения объекта, подлежащего защите.

Существуют предложения (и автор реферата присоединяется к ним), рассмотреть возможность дополнения аналогичной по конструкции нормой гл. 13 КоАП, которая включает в себя административные правонарушения в области связи и информации, а именно предусмотреть ответственность за уклонение от предоставления сведений, т.е. за неисполнение адвокатского запроса.

В этой связи можно считать обоснованной законодательную инициативу Законодательного собрания Красноярского края (проект N 343816-4), которое внесло в Государственную Думу проект изменений в ст. 6 Закона об адвокатуре, которым предлагается внести в пп. 1 п. 3 указанной статьи следующие изменения:

- слова "не позднее чем в месячный срок" заменить словами "в срок не более семи дней";

- дополнить предложением "Неисполнение требования адвоката о представлении запрашиваемых им сведений влечет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях".

Вполне очевидно, что внесение вышеназванных изменений в ст. 6 Закона об адвокатуре потребует внесения изменений и в КоАП РФ.

Обобщая все вышеизложенное, можно сказать, что в настоящее время в России отсутствует надлежащая реализация предоставленного адвокатам полномочия "собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций". Адвокатские запросы нередко не исполняются, и, что более важно, для их исполнения отсутствуют необходимые законодательные предпосылки - соответствующее законодательное регулирование.

Также можно выделить две основные причины, которые мешают реализации полномочия собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи: во-первых, законодательно не определен порядок предоставления сведений по запросу адвоката, а во-вторых, в настоящее время отсутствует какая-либо ответственность за неисполнение адвокатских запросов. Исправление данной ситуации, повышение эффективности использования полномочий адвоката, совершенствование правовых основ деятельности адвокатуры России возможно лишь при условии принятия изменений и уточнений в названные выше законодательные акты.

Список использованной литературы и нормативно-правовых актов

1.Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"// СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102

2.Федеральный закон от 20 декабря 2004 г. "О внесении изменений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

3.Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации"

4.Варфоломеев В.В. Проблемы сбора адвокатом доказательств // Юридический мир. 2006. N 4. // СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609.

5.Письмо УМНС России по г. Москве от 6 апреля 2004 г. N 29-12/23364 // Московский налоговый курьер. 2004. N 13.

6.Бардин Л.Н. Закон поправили, но недостаточно // Адвокатские вести. 2005. N 2 (52).

7.Макушина Е.Э. К вопросу о сроках предоставления адвокату запрошенных им доказательств // Адвокатская практика. 2006. N 6.

8.Гусев В.Г. Защита права на правосудие в стадии обращения с иском или заявлением // Журнал российского права. 2004. N 2.

9.Грудцына Л. В Закон об адвокатуре необходимы продуманные поправки // Адвокат. 2004. N 7.