Договор факторинга и цессия

7

Характеристика договора факторинга и цессии по новому гражданскому кодексу Украины

В условиях современных рыночных отношений актуальность уступки прав (требований) по денежным обязательствам ни у кого не вызывает сомнений. Уступка прав получила чрезвычайно широкое распространение внутри холдинговых групп, в сфере взаимодействия между предприятиями авиапромышленного комплекса, энергетики, при использовании финансовых схем по проведению взаимозачетов среди большинства крупных промышленных и финансовых предприятий.

Однако представляется, что определенная часть осуществляемых предприятиями уступок прав по денежным обязательствам может не соответствовать нормам Гражданского кодекса Украины (ГК), что влечет их ничтожность. Ничтожность указанных сделок связана с субъектным составом участников сделок и обусловлена смешением понятий уступки права (требования) и договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга).

В подавляющем большинстве случаев предприятия осуществляют уступку прав по денежным обязательствам, руководствуясь нормами главы 47 ГК, в то время как по своему содержанию эти сделки относятся к договорам финансирования под уступку денежного требования и регулируются нормами главы 73 ГК.

Ничтожность сделок обусловлена неправильным пониманием уступки как одного из видов договоров. Действительно, в период действия ГК 1964 года правовая доктрина признавала уступку прав особой сделкой. Однако с принятием действующего Гражданского кодекса отпали основания признавать уступку особой сделкой.

Нормы, посвященные уступке прав, в настоящий момент определяют лишь форму передачи прав, в основе которой всегда лежит определенный договор, будь то мена, дарение, факторинг.

Правовым результатом такой ошибки является применение последствий недействительности ничтожной сделки.

Анализ норм ГК позволяет с полной определенностью утверждать, что купля-продажа как самое распространенное основание передачи денежных прав (требований) получила свое специфическое выражение в договоре финансирования под уступку денежного требования, который является для отечественного гражданского права достаточно новым институтом.

Между тем в настоящее время факторинг представляет собой лишь одну из возможных форм финансирования под уступку требования, наряду с форфейтингом, проектным финансированием, секьюритизацией и рефинансированием (Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Комментарий законодательства и арбитражной практики. -- М., 2000. -- С. 243--248). Итак, правильное разграничение цессии и договора факторинга позволит в дальнейшем избежать различных неприятных ситуаций, в том числе признания сделок ничтожными.

Если рассматривать факторинг как куплю-продажу прав требований, то возникают определенные вопросы. Во-первых, непонятно, чем договор факторинга отличается от уступки права требования, регулируемого главой 73 ГК. Во-вторых, непонятно, каким образом договор факторинга соотносится с договором купли-продажи, залогом, займом (кредитом). Также интересует вопрос, каким образом в рамках одного института могут совмещаться такие несочетаемые элементы, как купля-продажа (часть 1 пункта 1 статьи 1077 ГК) и его залог (часть 2 пункта 1 статьи 1077 ГК).

Например, В.А. Белов рассматривает факторинг как комплексный договор, элементом которого является, в частности, цессия. Ее основанием является получение цедентом денег от цессионария на срочной и возвратной основе (Белов В.А. Факторинг (юридическая природа и соотношение со смежными сделками) // Бизнес и банки. -- 1998, № 30. -- С. 4-5).

Действительно, именно юридическую сущность договора финансирования под уступку денежного требования составляет уступка права требования, модель которой лежит и в основе данного договора.

А вот А.А. Кот в диссертации «Переход прав кредитора к третьим лицам в гражданском праве» определил, что по своей правовой природе факторинг представляет симбиоз кредитного договора (финансирования) и договора об оказании услуг.

Также необходимо отметить, что отношения в рамках договора финансирования могут строиться как по модели займа (когда финансовый агент передает денежные средства клиенту), так и по модели кредитного договора (финансовый агент обязуется передать клиенту указанные денежные средства). Таким образом, договор финансирования может быть как реальным, так и консенсуальным.

В литературе существуют разные взгляды на природу цессии. Например, Л.Г. Ефимова считает цессию самостоятельным договором, М.М. Агарков рассматривает ее как акт передачи права, в основе которого лежит договор, по мнению М.И. Брагинского, это правовой результат передачи прав.

Договор уступки права требования, который заключается по правилам главы 47 ГК, обычно заключается во исполнение ранее совершенного договора, как-то: купли-продажи, отступного и т.п. Цессия выполняет так называемую транспортную функцию, ведь если право собственности на приобретенную по договору вещь может перейти путем ее передачи -- физического вручения (статья 334 ГК), то перенести право тем же способом в определенных случаях просто невозможно.

На мой взгляд, уступка права требования, совершаемая в рамках договора финансирования под уступку права требования (факторинг), является элементом этого договора. Например, согласно пункту 2 статьи 1078 ГК, при уступке будущего денежного требования дополнительного (помимо договора финансирования) оформления уступки денежного требования не требуется.

Госпожа Ефимова рассматривает уступку требования, совершенную в рамках договора финансирования, как особую коммерциализированную разновидность общегражданской уступки права требования, которая, однако, не носит самостоятельного характера, а входит в договор финансирования как его элемент (Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. Монография. -- М.: НИМП, 2001. -- С. 581).

Еще одна особенность заключается в том, что в договоре можно предусмотреть запрет на передачу прав (цессию) путем прямой оговорки (статья 516 ГК), а договор факторинга является действительным независимо от запрета на уступку права (статья 1080 ГК). По общему правилу уступка права требования другому лицу допускается, если она не противоречит закону, другим правовым актам или договору. То есть сфера использования цессии является достаточно широкой, что и подтверждает ее универсальность.

В соответствии с международным опытом уступка требования, совершаемая в рамках договора финансирования, должна регулироваться по особым правилам, а применение норм об общегражданской цессии возможно только по аналогии.

При сравнении уступки требования и договора финансирования получается следующее.

1. По предмету регулирования уступка -- это право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, которое может быть передано им другому лицу по сделке. По общему правилу уступлено может быть любое право (требование), в том числе требование поставить продукцию, оказать какие-либо услуги и т.д., за исключением случаев, когда уступка противоречит закону, иным правовым актам или договору.

Финансирование под уступку денежного требования -- одна сторона (фактор) передает или обязуется передать денежные средства в распоряжение другой стороны (клиента) за плату, а клиент отступает или обязуется отступить фактору свое право денежного требования к третьему лицу (должнику).

Из приведенных определений видно, что нормы о факторинге дублируют общие положения об уступке и отличаются от них лишь конкретизацией оснований передачи права -- купля-продажа (обязанность передать денежные средства) -- и вида прав, которые передаются, а именно -- денежных требований за плату.

Таким образом, в отличие от уступки предметом по договору факторинга являются, с одной стороны, денежные средства, передаваемые клиенту, а с другой -- денежное требование клиента к третьему лицу, которое либо уступается финансовому агенту, либо служит способом обеспечения исполнения обязательства, а также плата как основной идентифицируемый элемент.

2. Субъектный состав участников цессии и факторинга.

Из содержания норм главы 47 ГК следует, что участниками уступки прав (требований) могут быть любые субъекты гражданских правоотношений, когда такая уступка не противоречит закону.

Факторинг как раз и является тем случаем, когда уступка прав по денежному обязательству ненадлежащему субъекту будет противоречить закону. В рамках операции по предоставлению финансирования должно осуществляться по меньшей мере два договора: договор финансирования под уступку денежного требования и основной договор на поставку продукции, оказание услуг и т.д., заключенный клиентом с его контрагентом-должником. В результате возникают две группы отношений, и вторая группа возникает между сторонами договора: финансовым агентом и клиентом.

В результате субъектный состав договора финансирования под уступку денежного требования ограничен. Так, в соответствии с требованиями статьи 1079 ГК в качестве финансового агента (цессионария), договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки или иные финансовые организации, а также физические лица -- субъекты предпринимательской деятельности.

Таким образом, ГК позволяет осуществлять факторинговые сделки в качестве финансового агента лишь трем специальным субъектам:

§ банкам;

§ финансовым организациям;

§ физическим лицам -- субъектам предпринимательской деятельности.

Так, согласно статье 1078 ГК, предметом договора факторинга может быть право денежного требования, срок платежа по которому наступил (существующее требование), а также право требования, которое возникнет в будущем (будущее требование).

Различие между существующими и будущими требованиями основывается на моменте заключения первоначального договора. Так, права, вытекающие из договоров, заключенных до или в момент уступки, относятся к существующим, даже если их исполнение поставлено в зависимость от истечения определенного срока или наступления определенных условий. Соответственно будущими должны признаваться требования, которые возникнут из договоров, заключенных после заключения договора финансирования.

Аналогичный критерий разграничения существующей и будущей дебиторской задолженности использует и Конвенция ООН от 12 декабря 2001 года об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Конвенция ООН об уступке) (статья 5b).

Поскольку условие о предмете является существенным для всякого договора, уступаемое денежное требование должно быть определено в договоре финансирования под страхом признания его незаключенным.

Так, по мнению А.С. Комарова, это предписание относится к любому договору финансирования, в том числе и такому, по которому уступается будущее требование. В этой связи неприемлемо предложение при отсутствии в договоре характеристик будущего требования исходить из презумпции распространения уступки на все требования клиента, вытекающие из его предпринимательской деятельности (Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования. -- С. 447).

Условие о предмете считается согласованным, если конкретный договор финансирования содержит указание на признаки уступаемого требования, достаточные для его идентификации. Существующее требование должно быть отражено в договоре с той степенью конкретности, которая позволила бы выделить его из ряда других требований уже в момент заключения договора. Будущее же требование должно соответствовать указанным в договоре характеристикам не позднее чем в момент его возникновения.

Договор финансирования под уступку будущего требования не может рассматриваться как предварительный. Он сохраняет свой самостоятельный характер и непосредственно влечет возникновение прав и обязанностей сторон. С учетом этих обстоятельств абзац 2 пункта 2 статьи 1078 ГК исключает необходимость дополнительного оформления уступки будущего требования.

Законодатель сохраняет действительной уступку требования финансовому агенту даже в тех случаях, когда такая уступка запрещена или ограничена соглашением между клиентом и должником. Данная норма, хотя и расходится с правилами общегражданской цессии, полностью соответствует подходу, содержащемуся в Конвенции о факторинге (статья 6).

Подобное положение, очевидно, направлено на создание благоприятных условий для развития отношений по финансированию, поскольку облегчает процедуру уступки и сокращает расходы сторон на совершение этой сделки.

Закрепляя безусловную возможность уступки любого денежного требования, законодатель одновременно устанавливает правила, защищающие интересы должника. Статья 1080 ГК предусматривает, что уступка клиентом требования в обход запрета (ограничения), установленного соглашением должника с клиентом, не освобождает последнего от ответственности перед должником за нарушение данного договорного условия. Тем самым закон нивелирует для должника отрицательные последствия, являющиеся результатом уступки денежного требования финансовому агенту.

Анализ статьи 1080 ГК показывает, что за должником сохраняются все способы защиты, предусмотренные первоначальным договором, на случай нарушения кредитором запрета (ограничения) на уступку требования.

Такой подход в целом соответствует задаче обеспечения разумного баланса интересов должника и цессионария. Однако, выдерживая этот принцип до конца, законодателю следовало бы ограничить использование должником таких вариантов защиты, которые позволили бы ему в одностороннем порядке прекратить первоначальный договор (например, путем отказа от исполнения) или изменить его содержание. По аналогии с регулированием этого вопроса в рамках Конвенции ООН об уступке ГК следовало бы объявить недействительными подобные положения первоначального договора.

Имущественные интересы должника обеспечивают статьями 1085, 1086 ГК. Согласно статье 1085 ГК, если фактор предъявил должнику требование произвести платеж, то должник имеет право предъявить к зачету свои денежные требования, возникшие у него до момента получения уведомления об отступлении права денежного требования фактору. Тем самым эта норма обеспечивает имущественные интересы должника.

По сравнению с общими правилами, регулирующими зачет при уступке (статья 603 ГК), рассматриваемая норма ограничивает (конкретизирует) требования должника, пригодные для зачета в отношении фактора, поскольку эти требования должны быть основаны только на договоре с клиентом и в качестве подобного договора должен быть именно договор, из которого вытекает уступленное право. Такое требование законодательства избавляет фактора каждый раз исследовать истории взаимоотношений клиента и должника, что удешевляет процедуру и избавляет фактора от различных неприятных моментов.

Статья 1086 ГК, регулирующая защиту прав должника, является результатом прямого заимствования положений международно-правовых актов и совпадает с правилами статьи 10 Конвенции о факторинге.

Данная статья предполагает сохранение за должником всех вариантов защиты в случае неисполнения клиентом своего обязательства по передаче товара и таким образом отражает принцип, в силу которого правовое положение должника в результате уступки должно быть неизменным.

Часть 2 статьи 1086 ГК устанавливает два исключения из указанного правила. Должник вправе обратиться с требованием о возврате уплаченных сумм непосредственно к фактору в случаях, если последний не исполнил своего обязательства передать денежные средства клиенту или передал клиенту денежные средства, но при этом знал о нарушении клиентом обязательства перед должником. Основанием применения данных правил являются противоправные и виновные действия фактора. Также эти правила закрепляют солидарную ответственность фактора и клиента перед должником и носят специальный характер. В этой связи хотелось бы привести и рассмотреть судебное решение, которое касается нашей статьи.

Так, Хозяйственный суд Днепропетровской области рассмотрел дело по иску банка к ООО о признании договора недействительным. Банк просил суд признать недействительным соглашение об уступке права требования между банком и ООО по поводу выданного кредита ООО-1.

Банком (первый кредитор) и ООО (новый кредитор) было подписано соглашение об уступке права требования к ООО-1 по кредитному договору. Стороны договорились, что, согласно соглашению, в расчет за уступку требования новый кредитор производит оплату в пользу первого кредитора на сумму задолженности по кредиту и процентам.

Банк утверждал, что поскольку по кредитному договору уступается денежное требование, то такой договор представляет собой не обычную замену лиц в обязательстве, а факторинг, и такое соглашение не отвечает статье 1079 ГК и Закону Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» (Закон Украины «О финансовых услугах»).

ООО соглашение об уступке считает действительным и отвечающим законодательству, а также не признает, что данное соглашение относится к факторингу.

Суд установил, что по соглашению об уступке права требования уступается денежное требование с оплатой в пользу первого кредитора на сумму задолженности по кредиту и процентам, поэтому такую уступку следует считать факторингом. По существу соглашения истец фактически выступает как клиент, а ответчик -- как фактор. Иначе говоря, ответчик приобрел права, которые по законодательству могут быть присущи только субъектам со специальной правоспособностью, поскольку факторинг является финансовой услугой (пункт 11 статьи 4 Закона Украины «О финансовых услугах»). Факторинг -- это операция по приобретению специальным субъектом права на взыскание долга. Так, фактором может быть банк, финансовое учреждение или физическое лицо -- субъект предпринимательской деятельности.

Новый кредитор не является банком или финансовым учреждением. Таким образом, соглашение об уступке не отвечает статье 1079 ГК, статьям 1, 5 Закона Украины «О финансовых услугах» и статье 73 Закона Украины «О банках и банковской деятельности».

На основе изложенного, решением Хозяйственного суда Днепропетровской области № 30/195-05 от 6 июля 2006 года иск удовлетворен (Единый государственный реестр судебных решений Украины).

Стороны обратились в апелляционный суд, который оставил в силе предыдущее решение суда, отметив при этом, что банк на платной основе (на условиях определенного и срочного финансирования) уступает ответчику ООО определенную денежную сумму, возникшую из обязательств по договорам кредита, и такое соглашение является не обычной заменой сторон в обязательстве, а факторингом (решение Днепропетровского апелляционного хозяйственного суда № 9/124 от 19 июля 2006 года (Единый государственный реестр судебных решений Украины).

На мой взгляд, суд неоднозначно подошел к данным специфическим отношениям. Ведь финансирования в чистом виде не было, просто передали обязательства по кредиту и проценты, что составляет суть обязательства. Замечу, без дополнительной платы, а ведь плата характерна для договора факторинга, что является существенным условием (статья 1077 ГК). Проблема состоит в том, что выдавать кредиты могут исключительно лица со специальной правоспособностью, то есть банки и другие финансовые учреждения на основании лицензии, выданной НБУ, что касается банков. В нашем же случае ООО не может выполнять такие функции ввиду отсутствия лицензии, поскольку такое право принадлежит субъектам со специальной компетенцией. Соглашение об уступке права требования является недействительным, но только на иных основаниях, чем признал суд.

Литература

1. Цивільний Кодекс України. - К., 2008.

2. Цивільно-процесуальний Кодекс України. - К., 2008.

3. Бірюков І.А, Заїка Ю.О., Співак В.М. Цивільне право України. - К., 2007.

4. 8. Загальна теорія цивільного права: Підручник / За ред. О.А. Підопригори і Д.В. Бобрової. - К.: Вища шк., 2006. - 454 с.

5. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. / Ц58 Д.В. Боброва, О.В. Дзера, А.С. Довгерт та ін.; За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. -- К.: Юрінком Інтер, 2007. - 864 с.

6. Цивільне право. Частина перша. - К.-. Вентурі, 2005.