Заключение и расторжение договоров на примере лизинга, факторинга, франчайзинга

В операции факторинга обычно участвуют три лица: фактор (банк) - покупатель требования, первоначальный кредитор (клиент) и должник, получивший от клиента товары с отсрочкой платежа.

Операция факторинга заключается в том, что факторинговый отдел банка покупает долговые требования( счета фактуры) клиента на условиях немедленной оплаты до 80% стоимости отфактурованных поставок и уплаты остальной части, за вычетом процента за кредит и комиссионных платежей, в строго обусловленные сроки независимо от поступления выручки от дебиторов. Если должник не оплачивает в срок счета факторинга, то выплаты вместо него осуществляет факторинговый отдел.

Факторинговое обслуживание наиболее эффективно для малых и средних предприятий, которые традиционно испытывают финансовые затруднения из-за несвоевременного погашения долгов дебиторами и ограниченности доступных для них источников кредитования.

Вместе с тем не всякое предприятие, относящееся к категории малого или среднего, может воспользоваться услугами факторинговой компании. Так, факторинговому обслуживанию не подлежат:

предприятия с большим количеством дебиторов, задолженность каждого из которых выражается небольшой суммой;

предприятия, занимающиеся производством нестандартной или узкоспециализированной продукции;

строительные и другие фирмы, работающие с субподрядчиками;

предприятия, реализующие свою продукцию на условиях послепродажного обслуживания, практикующие компенсационные (бартерные) сделки;

предприятия, заключающие со своими клиентами долгосрочные контракты и выставляющие счета по завершении определенных этапов работ или до осуществления поставок (авансовые платежи).

Факторинговые операции также не производятся по долговым обязательствам физических лиц, филиалов или отделений предприятия. Подобные ограничения обусловлены тем, что в указанных случаях факторинговой компании достаточно трудно оценить кредитный риск или невыгодно брать на себя повышенный объем работ, а также дополнительный риск, возникающий при переуступке таких требований, оплата которых может быть не произведена в срок по причине невыполнения поставщиком каких-либо своих договорных обязательств.

Помимо этого, поставщик должен производить товары или оказывать услуги высокого качества, иметь перспективы быстрого расширения производства и увеличения прибыли (только в этом случае предприятию будет выгодно оплачивать достаточно высокую стоимость услуг факторинговой компании) и сугубо временные причины нехватки денежных средств -- из-за несвоевременного погашения долгов дебиторами, а также недостаточного уровня прибыли, чрезмерных товарных запасов и трудностей, связанных 'производственным процессом.

1 Предмет договора факторинга

В Казахстанском законодательстве под факторингом понимают договор финансирования под уступку денежного требования(Д.ф.п.у.д.т.). Договор, по которому одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование, согласно ст.729 Г.К. Р.К.( Особенная часть). Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Обязательства финансового агента по Д.ф.п.у.д.т. могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. В качестве финансового агента Д.ф.п.у.д.т. могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.

Предположим, что крупная строительная фирма по характеру своей деятельности вынуждена иметь дело с большим количеством заказчиков-должников. При этом она постоянно испытывает необходимость в финансовых ресурсах. В этом случае фирме выгодно заключить договор со специализированной организацией, по которому та приняла бы на себя за определенное вознаграждение обязательства по истребованию денег с этих должников, одновременно с этим предоставив фирме деньги для строительства. Таким договором может явиться договор факторинга, с одной стороны, освобождающий фирму от собирания денег у своих должников, а с другой - решающий текущие проблемы ее производственной деятельности.

Предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). Денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее чем в момент его возникновения.

Итак денежное требование может быть уступлено клиентом финансовом агенту как в обмен на передаваемые денежные средства, так и в целях обеспечения исполнения своих обязательств перед финансовым агентом, в частности, по кредитному договору (ст.730 Г.К.Р.К. ос.ч.). Однако важно иметь в виду, что это денежное требование перейдет к агенту только при условии невыполнения клиентом своего основного обязательства. Например, та же строительная фирма получила в банке кредит, однако займодавец усомнился в ее платежеспособности и в качестве средства обеспечения возврата кредита затребовал предоставления каких-либо гарантий. Такой гарантией, в частности, могут стать права требования фирмы к заказчикам строительных объектов. Если фирма и банк заключат договор факторинга, то в случае не возврата фирмой в обусловленный договором кредита срок заемной суммы банк приобретет права требования к заказчикам фирмы по оплате приобретенных ими объектов строительства.

3.2. Виды факторинговых операций и комиссионный сбор

В основе факторинга лежит переуступка неоплаченных долговых требований факторинговой компании, что является общим элементом для всех видов факторинга, описанных ниже. Факторинговые операции банков классифицируются как:

Внутренние, если поставщик и его клиент, т.е. стороны по договору купли-продажи, а также факторинговая компания находятся в одной и той же стране, или международные;

Открытый факторинг - это форма факторинговой услуги, при которой должник уведомлен о том, что поставщик переуступает счета фактуры факторинговой компании.

Закрытый ,или конфиденциальный факторинг свое название получил в связи с тем, что служит скрытым источником средств для кредитования продаж поставщиков товаров, так как никто из контрагентов клиента не осведомлен о переуступке им счетов фактур факторинговой компании. В данном случае плательщик ведет расчеты с самим поставщиком, который после получения платежа должен перечислить соответствующую его часть факторинговой компании для погашения кредита.

С правом регресса, т.е.. обратного требования к поставщику возместить уплаченную сумму, или без подобного права. Данные условия связаны с рисками, которые возникают при отказе плательщика от выполнения своих обязательств, т.е. кредитными рисками. При заключении соглашения с правом регресса поставщик продолжает нести определенный кредитный риск по долговым требованиям, проданным им факторинговой компании. Последняя может воспользоваться правом регресса и при желании продать поставщику любое неоплаченное долговое требование в случае отказа клиента от платежа (его неплатежеспособности). Данное условие предусматривается, если поставщики уверены, что у них не могут появиться сомнительные долговые обязательства, либо в силу того, что они достаточно тщательно оценивают кредитоспособность своих клиентов, разработав собственную, достаточно эффективную систему защиты от кредитных рисков, либо в силу специфики своих клиентов. И в том, и в другом случае поставщик не считает нужным оплачивать услуги по страхованию кредитного риска. Однако гарантированный для поставщика и своевременный приток денежных средств может обеспечиваться только при заключении соглашения без права регресса. Необходимо, правда, отметить, что, если долговое требование признано недействительным (например, если поставщик отгрузил клиенту незаказанный им товар и переуступил выставленный за него счет компании), факторинговая компания в любом случае имеет право регресса к поставщику.

С условием кредитовании поставщика в форме оплаты требований к определенной дате или предварительной оплаты. В первом случае клиент факторинговой компании отгрузив продукцию, предъявляет счета своему покупателю через посредство компании, задача которой получить в пользу клиента платеж в сроки согласно хозяйственному договору (обычно от 30 до 120 дней). Сумма переуступленных долговых требований (за минусом издержек) перечисляется поставщику на определенную дату или по истечении определенного времени.

В случае предварительной оплаты факторинговая компания покупает счета-фактуры у клиента на условиях немедленной оплаты 80--90% стоимости отгрузки, т. е. авансирует оборотный капитал своего клиента (дисконтирование счетов-фактур).Резервные 10---20% стоимости отгрузки клиенту не выплачиваются, а бронируются на отдельном счете на случай претензий в его адрес от покупателя по качеству продукции, ее цене и т. п. Получение такой услуги наиболее полно отвечает потребностям функционирующих предприятий, так как позволяет им посредством факторинга превратить продажу с отсрочкой платежа в продажу с немедленной оплатой и таким образом ускорить движение своего капитала. Основным преимуществом предварительной оплаты является то, что ее размер представляет собой фиксированный процент от суммы долговых требований. Таким образом, поставщик автоматически получает больше средств при увеличении объема своих продаж.

Помимо учета счетов фактур факторинговая компания может выполнять ряд других услуг, связанных с расчетами и основной хозяйственно - финансовой деятельностью клиента:

вести полный бухгалтерский учет дебиторской задолженности;

консультировать по вопросам организации расчетов, заключения хозяйственных договоров, своевременному получению платежей и т. п.;

информировать о рынках сбыта, ценах на товары, платежеспособности будущих покупателей и т.п.;

предоставлять транспортные, складские, страховые, рекламные и другие услуги.

В этих условиях факторинг становится универсальной системой финансового обслуживания клиентов (конвенционный факторинг). За клиентом сохраняются практически только производственные функции. При такой форме факторинга клиент может существенно сократить собственный штат служащих, что способствует снижению издержек по производству и сбыту продукции. Но одновременно возникает риск почти полной зависимости клиента от факторинговой компании, так как такие отношения ведут к полному осведомлению фактора о делах своих клиентов, подчинению их своему влиянию и контролю.

В нашей стране факторинговые операции впервые стали применяться с 1 октября 1992 г Крамдс банком, а с 1993 г. факторинговые отделы стали создаваться в других банковских учреждениях страны. Задача факторинговых отделов - на договорной и платной основе выполнять для предприятий ряд кредитно - расчетных операций, связанных со скорейшим завершением их расчетов за товары и услуги.

В настоящее время факторинговый отдел может предоставлять своим клиентам следующие основные виды услуг:

приобретать у предприятий - поставщиков право на получение платежа по товарным операциям с определенного покупателя или группы покупателей, состав которой заранее согласовывается с факторингом (покупка срочной задолженности по товарам отгруженным и услугам оказанным );

осуществлять покупку у предприятий - поставщиков дебиторской задолженности по товарам отгруженным и услугам оказанным, неоплаченным в срок покупателями (покупка просроченной дебиторской задолженности ).

Суть операций по услугам 1-й группы заключается в том, что отдел за счет своих средств гарантирует поставщику оплату выставляемых им на определенных плательщиком платежных требований - поручений немедленно в день предъявления их в банк на инкассо. В свою очередь, поставщик передает факторингу право последующего получения платежей от этих покупателей в пользу факторинга на его счет. Досрочная (до получения платежа непосредственно от покупателя) оплата платежных требований - поручений поставщика фактически означает предоставление ему факторингом кредита, который ликвидирует риск несвоевременного поступления поставщику платежа, исключает зависимость его финансового положения от неплатежеспособности покупателя. В результате, получив незамедлительно денежные средства на свой счет, клиент факторинга имеет возможность, в свою очередь, без задержки рассчитаться со своими поставщиками, что способствует ускорению расчетов и сокращает неплатежи в хозяйстве.

При покупке факторингом у хозорганов просроченной дебиторской задолженности по товарным операциям он оплачивает поставщику за счет своих средств указанную задолженность не огульно, а при определенных условиях : при сроке задержки платежа не более трех месяцев и лишь при получении от банка плательщика уведомления о том, что плательщик не снят полностью с кредитования и не объявлен неплатежеспособным. Операции по переуступке клиентом факторингу просроченной дебиторской задолженности имеют повышенную степень риска. Это обусловливает более высокий размер комиссионного вознаграждения, уровень которого в 1,5-2 раза выше, чем при покупке факторингом задолженности по товарам отгруженным срок оплаты которых не наступил.

Вообще, плата, взимаемая факторинговой компанией с клиента (поставщика), состоит из двух элементов.

Во-первых, платы за управление, т.е. комиссии за собственное факторинговое обслуживание - ведение учета, страхование от появления сомнительных долгов и т.д. Размер данной платы рассчитывается как процент от годового оборота поставщика, и его величина значительно варьируется в зависимости от масштабов и структуры производственной деятельности поставщика, оценки компанией объема работ, степени кредитного риска, кредитоспособности покупателей, а также от специфики и конъюнктуры рынка финансовых услуг той или иной страны. В большинстве стран он находится в пределах 0,5-3,0%. При наличии регресса делается скидка на 0,2-0,5%. Плата за учет (дисконтирование) счетов - фактур составляет 0,1-1,0% годового оборота поставщика.

Во-вторых, платы за учетные операции, которая взимается факторинговой компанией с суммы средств, предоставляемых поставщику досрочно( в форме предварительной оплаты переуступаемых долговых требований), за период между досрочным получением и датой инкассирования требований. Ее ставка обычно на 2-4%превышает текущую банковскую ставку, используемую при краткосрочном кредитовании клиентов с аналогичным оборотом и кредитоспособностью, что обусловлено необходимостью компенсации дополнительных затрат и риска факторинговой компании.

3.3. Стороны договора факторинга

3.3.1 Финансовый агент

Обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать в себя не только собственно само финансирование, но и предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (ст.729 ГК). Как правило, эти услуги состоят в ведении финансовым агентом бухгалтерского учета и выставлении должникам по уступленным денежным требованиям счетов. Объясняется это, вероятно, тем, что агент, по сути, покупает дебиторскую задолженность клиента и потому лично заинтересован в контроле над его операциями, в том числе в бухгалтерском. Возвращаясь к ситуации со строительной фирмой можно предположить, что банк может принять на себя, помимо финансирования деятельности фирмы, учет ее операций по строительству объектов. Нужно сказать, что предоставление агентом подобных дополнительных финансовых услуг не является обязательным элементом договора факторинга. Необходимость в этом возникает при неоднократной уступке требований взамен предоставляемых кредитов. Если такие услуги в договоре присутствуют, то следует говорить, что договор носит смешанный характер.

Как видно изст.729Г.К.Р.К., договор факторинга со стороны финансового агента может предусматривать не только передачу денег в настоящем времени, но и обязательство предоставить их в будущем. Точно так и клиент может либо уступить денежное требование либо принять на себя обязательства по его уступке в будущем. В зависимости от этого можно судить, каким договором является факторинг: реальным или же консенсуальным и, соответственно, вести речь о возможности или невозможности понуждения стороны к выдаче кредита или передаче права требования. При заключении консенсуального договора обязанности сторон возникают уже с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Реальным же договор является тогда, когда он считается заключенным с момента фактической передачи денег, вещей, прав и пр. В первом случае у стороны договора появляется возможность принуждения контрагента к исполнению принятых и закрепленных в договоре обязательств, а во втором случае такой возможности до момента реальной передачи товаров, вещей, прав и пр. нет.

Статья 731. ГК.РК. прямо ограничивает круг лиц, которые по договору факторинга могут выступать в качестве финансовых агентов. Ими могут быть только банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого типа. Вместе с тем, банки и иные кредитные организации вправе осуществлять эту деятельность уже в силу своего статуса, не получая дополнительного разрешения. По смыслу статей Кодекса, посвященных факторингу, в роли клиентов должны выступать коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели. Таким образом, субъектный состав договора финансирования под уступку денежного требования определяет, что этот вид договора может использоваться исключительно в предпринимательском обороте.

3.3.2. Отношения между клиентом и финансовым агентом

Предмет уступки по договору факторинга. В отличие от цессии, посредством которой другому лицу может быть передано любое право (требование) кредитора предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть только денежное требование, т.е. требование о передаче денег в оплату поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг. Так, строительная фирма не может передать банку в обмен на предоставленный кредит требование к торговой организации о поставке строительных материалов, необходимых для строительства, либо требование к подрядной организации о выполнении определенного объема строительных работ.

Кроме того, денежное требование, являющееся предметом договора факторинга, должно быть определено в договоре таким образом, чтобы его можно было отличить от аналогичных требований, которые не являются предметом уступки (ст.731 ГК. РК.). Так, требования могут быть идентифицированы в договоре факторинга ссылкой на определенный контракт или вид товаров (работ, услуг). Если из договора установить конкретные уступленные требования невозможно, может быть сделан вывод о том, что стороны не определили предмет договора и последний не может считаться заключенным. Однако на этот счет существует и другая точка зрения, в соответствии с которой уступка распространяется на все требования клиента, возникающие из его предпринимательской деятельности.

Следует иметь в виду, что ст.731 ГК.РК. допускается передача как денежного требования, срок платежа по которому ужу наступил (существующее требование), так и права на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). Независимо от того, что договорами на строительство жилых домов предусмотрено возникновение обязанностей по уплате построенных объектов только после подписания актов приема-передачи, строительная организация может передать банку взамен кредитных ресурсов как требования к заказчикам, у которых срок оплаты по договору уже наступил, так и требования к застройщикам, которым объекты еще не переданы в эксплуатацию. При этом финансовому агенту важно обратить внимание на то, чтобы по существующему требованию к моменту уступки не истек срок исполнения. Что же касается уступки будущего требования, то оно считается перешедшим к финансовому агенту лишь после возникновения права на получение с должника конкретных денежных средств, причем без какого-либо дополнительного оформления (п.2 ст.731 ГК). До наступления указанного момента клиент остается субъектом соответствующего требования, т.е. стороной по договору. В этой связи клиент обязан выполнить все лежащие на нем обязанности, чтобы иметь возможность потребовать последующего исполнения обязанностей от своего должника.

3.3.3. Отношения между клиентом и должником.

Запрет уступки денежного требования, переуступка требования финансовым агентом. В практической деятельности не исключены ситуации, при которых должник по каким-либо причинам не заинтересован в смене своего кредитора. На этот случай ст.733ГК.РК. применяемой при цессии, установлено ограничение уступки требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет для должника существенное значение. Цессия без согласия должника не допускается. Тем не менее при факторинге подобное правило не применяется. Более того, в ст.735 ГК устанавливается, что уступка денежного требования финансовому агенту является действительной при любых обстоятельствах, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Иными словами, ни прямой запрет, ни какие-либо ограничения на переуступку прав строительной фирмы по договору факторинга не препятствуют уступке денежного требования банку без согласия застройщика. Между тем, клиент (в частности, строительная фирма), нарушивший соответствующее соглашение, может нести ответственность за нарушение установленного договором запрета или ограничения на уступку прав, поскольку тем самым им были нарушены принятые на себя обязательства. Нужно заметить, что даже если договором конкретные меры ответственности, применяемые к клиенту в описанном выше случае, не оговорены, должник независимо от этого факта вправе потребовать возмещения причиненных ему сменой кредитора убытков. Однако в этом случае ему придется доказать, что вследствие замены кредитора его право было нарушено, и он был вынужден произвести расходы для его восстановления . При наличии беспрепятственной переуступки прав клиента финансовый агент совершить дальнейшую переуступку полученного от клиента требования в таком же порядке не может. Для этого необходимо иметь в договоре специальное условие. Если последующая уступка денежного требования договором допускается, то к ней применяются соответствующие нормы Главы ГК РК.о факторинге.

3.3.4. Отношение между должником и финансовым агентом

Исполнение денежного требования должником финансовому агенту. Основной обязанностью должника по договору факторинга является то, что он должен произвести платеж своему новому кредитору - финансовому агенту. Для того, чтобы соответствующая обязанность должника была исполнена надлежащим образом, клиент либо финансовый агент должны обеспечить его информацией о состоявшемся переходе прав кредитора ст. 735 ГК устанавливает необходимость письменного уведомления должника об уступке денежного требования к нему, в котором указывается подлежащее исполнению денежное требование и, кроме того, оговаривается финансовый агент, которому должен быть произведен платеж. Помимо этого, в силу п.2 ст.735 ГК, финансовый агент по просьбе должника обязан в разумный срок предоставить ему доказательства того, что уступка денежного требования действительно имела место в отношении этого финансового агента. Связано это с тем, что согласно ст.346 ГК должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до того момента, пока ему не будут представлены доказательства того, что право требования к нему перешло другому лицу. Таким образом, обязанность должника произвести платеж не своему первоначальному кредитору, а его финансовому агенту возникает только при условии письменного уведомления о состоявшейся уступке требования, а при наличии соответствующей просьбы должника - только после предоставления ему доказательств состоявшейся уступки.

Соответственно, если клиент и финансовый агент не выполнят возложенные на них обязанности, должник вправе произвести платеж своему первоначальному кредитору - клиенту по договору факторинга. При этом никакие санкции к должнику применяться не будут. Если же клиент либо финансовый агент известят должника о состоявшейся сделке, а должник при этом не потребует от агента доказательств этого, либо эти доказательства будут предоставлены в разумный срок, и при этом должник произведет платеж финансовому агенту, то он считается освобожденным от соответствующего обязательства перед своим первоначальным кредитором. Эти нормы конкретизируют общие правила закона о порядке совершения уступки требования (п.3 ст.346, ГК). Например, для того, чтобы застройщики оплатили приобретенное жилье путем перечисления соответствующих средств на счет банка строительная фирма либо сам банк должны, во-первых, поставить застройщиков в известность об этом, а, во-вторых, при наличии просьбы - предоставить доказательства того, что их новым кредитором действительно является банк. Варианты последствий этого могут быть различными.

Все условия строительной фирмой и банком соблюдены и заказчики перечислили средства на счет банка. В этом случае их обязательства перед строительной фирмой считаются исполненными.

Все условия соблюдены, однако заказчики направили средства первоначальному кредитору (строительной фирме). При таких обстоятельствах считается, что оплата жилых домов застройщиками не произведена, и банк, как надлежащий кредитор, вправе предъявить к ним, помимо требований о перечислении средств в оплату жилья, требования о возмещении убытков, вызванных неисполнением принятых на себя обязательств. Объясняется это тем, что обязательство считается прекращенным при его надлежащем исполнении, которое состоит, в том числе, в исполнении обязательства надлежащему лицу. В силу договора факторинга надлежащим кредитором застройщиков стал финансовый агент строительной фирмы - банк. Поэтому, направляя денежные средства строительной фирме (первоначальному кредитору), заказчики исполняют обязательство ненадлежащему лицу и несут риск неблагоприятных последствий этого.

Строительная фирма или банк не уведомили заказчиков о состоявшемся переходе прав кредитора, либо уведомление заказчикам направлено было, но банк не представил доказательство того, что уступка денежного требования ему действительно имела место. Как следствие этого - заказчики не перечислили банку стоимость строительства. При таких условиях в силу п.2 ст.735 ГК заказчики вправе произвести платеж во исполнение своего обязательства перед строительной фирмой не банку, а непосредственно фирме. При этом фирма будет отвечать перед банком только в том случае, если соответствующая обязанность предусмотрена в договоре факторинга (т.е. факторинг является "оборотным"). Если же такой договоренности между сторонами не достигнуто, то, как отмечалось выше, фирма не отвечает перед банком за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком требований, являющихся предметом уступки .

3.4. Правовые аспекты сделок по договору факторинга

3.4..1. Ответственность клиента за действительность предмета уступки

Указанные выше обстоятельства обуславливают ответственность клиента перед финансовым агентом за действительность переданного им денежного требования, если иное не предусмотрено в договоре сторон (ст.732 ГК. РК.). В силу ст.732 ГК денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на его передачу и в момент уступки ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять. Иными словами, прежде чем уступить право требования финансовому агенту клиент должен проверить не только свою дееспособность, но еще раз проконтролировать соответствие уступаемого требования закону и иным правовым актам, удостовериться в дееспособности должника в момент возникновения требования, соответствии воли должника, выраженной в обязательстве, его действительной воле, а также соблюдении других правил ГК о действительности сделок.

Между тем, отвечая за действительность предмета уступки по договору факторинга, клиент не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником уступленного требования. К примеру, банк, ссылаясь на переход к нему по договору факторинга прав на взыскание задолженности по оплате строительных объектов обратится к застройщикам с соответствующим требованием. Однако последние по тем или иным причинам могут отказаться выполнять требования банка. Если в договоре факторинга ответственность строительной фирмы за неисполнение застройщиками требований по оплате жилья не предусмотрена, то, исходя из положений ГК, она никакой ответственности нести не будет. Такой договор в практике называется "безоборотным". В то же время, если договором факторинга предусмотрены обстоятельства, при которых фирма будет отвечать перед банком за уклонение застройщиков от оплаты жилья, то ответственность за неисполнимость уступленного фирмой требования наступит ("оборотный" факторинг). Таким образом, возможность применения к клиенту мер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своих обязательств зависит только от наличия в договоре факторинга специального условия об этом.

3.4.2. Права финансового агента на суммы, полученные от должника

Как было отмечено выше, денежное требование может быть уступлено финансовому агенту в обмен на предоставляемые кредитные ресурсы, а также для обеспечения исполнения какого-либо обязательства. Поскольку финансовым агентом чаще всего является банковское учреждение, логично предположить, что подразумеваются обязательства, возникшие скорее всего по кредитному договору. В этой связи права финансового агента на суммы, полученные от должника, будут различными. Так, если по условиям договора факторинга финансирование клиента осуществляется путем покупки у него финансовым агентом денежного требования, то агент приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования .При этом клиент не несет ответственности перед агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование.

Вернемся к самому первому рассмотренному нами примеру, когда клиентом по договору факторинга выступала крупная строительная фирма, имеющая большое количество заказчиков и постоянно нуждающаяся в финансовых средствах. Финансовым агентом по договору факторинга был банк, который финансировал деятельности фирмы и за определенное вознаграждение принимал на себя обязанности по взысканию с заказчиков-должников денежных средств. При такой конструкции отношений банк должен иметь в виду, что в расчетах с заказчиками он приобретет право на все суммы, которые ему удастся получить от должников-застройщиков. Их размер может превышать сумму выданного строительной фирме кредита (что свидетельствует о выгоде банка), а может быть и меньше этой суммы. При этом, если договор факторинга предполагался "безоборотным", строительная фирма не несет никакой ответственности перед банком за то, что последний не получил прибыли от совершенной сделки.

Иначе происходит в случаях, когда денежное требование уступается финансовому агенту в целях обеспечения исполнения ему обязательств клиента. Если договором факторинга не предусмотрено иное, установлена схема дополнительных расчетов между финансовым агентом и клиентом в зависимости от того, какие суммы фактически получены от должника. Связано это с тем, что само обязательство переходит к финансовому агенту только в той части, в которой клиент не исполнил требования банка, поскольку именно их исполнение эта уступка и должна обеспечить.

Если финансовый агент взыскал с должника по уступленному требованию сумму, превышающую сумму долга клиента, то он обязан предоставить клиенту отчет и передать ему сумму разницы. Если же денежные средства, полученные агентом от должника, окажутся меньше суммы долга клиента, последний остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга. Например, если выдача кредита строительной фирме производится под уступку денежных требований фирмы к заказчикам об оплате объектов строительства, то в случае не возврата кредита банк может обратить в свою пользу только сумму, равную сумме кредита, процентов по нему, убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещения необходимых расходов банка по взысканию задолженности клиента. Несмотря на то, что такой вывод непосредственно в нормах не закреплен, представляется, что он является правомерным, поскольку, по общему правилу, средство обеспечения исполнения обязательства призвано обеспечивать требование в том объеме, в котором оно имеется к моменту удовлетворения. При этом, если банк получит сумму, превышающую сумму долга строительной фирмы, и не вернет соответствующую разницу клиенту, его действия можно будет квалифицировать, как неосновательное обогащение с применением ответственности.

3.4.3. Требования должника к финансовому агенту

Как известно, одним из способов прекращения обязательств является зачет встречных однородных требований ст.737ГК.РК. В случае уступки требования должник вправе зачесть новому кредитору свое встречное требование к первоначальному кредитору. Зачет в таком случае производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан либо определен моментом востребования.

Данные положения закреплены и в главе Кодекса, регулирующей отношения по договору факторинга. Согласно ст.737, удовлетворяя требования финансового агента, должник по основному обязательству вправе противопоставить им (путем зачета) иные свои требования к клиенту (первоначальному кредитору), вытекающие из данного договора.

Например, заказчики могут предъявить банку свои требования об уплате неустойки за просрочку в сдаче объектов строительства в эксплуатацию, передаче объектов с недостатками и недоделками и пр.). Однако следует иметь в виду, что предъявляемые к зачету денежные требования должны уже существовать у должника к тому времени, когда им было получено уведомление об уступке требования финансовому агенту строительной фирмы. В противном случае зачета быть не может. Интересно, что должник не вправе предъявить финансовому агенту требования об уплате сумм, причитающихся с первоначального кредитора (клиента) в связи с нарушением им условия договора о запрете или ограничении уступки требования .

Напомню, что соглашение между клиентом и его должником о запрете или ограничении уступки требования по возникшему между ними обязательству в отношении финансового агента является действительным, что тем не менее не освобождает клиента от обязательств или ответственности перед должником за нарушение существующего между ними соглашения .

3.4.4. Возврат должнику сумм, полученных финансовым агентом

В отношениях факторинга тесно связаны между собой не только стороны договора финансирования по уступке денежного требования (финансовый агент и клиент), но и должник по обязательству перед клиентом (первоначальным кредитором). В частности, в случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником, должник не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, уже уплаченных ему по перешедшему агенту требованию, если, конечно, должник может получить такие суммы

Глава IV. Франчайзинг

4.1 Организация франчайзной системы в бизнесе

Франчайзер - владелец торговой марки, товаров, услуг. Он продает права на свою собственность.

Франчайзи - покупатель

Франшиза - предмет договора купли/продажи

Франчайзинг - общее название взаимоотношений

Для нашей экономики франчайзинг сегодня является относительно новым явлением, в то время как в развитых странах он столетиями практиковался как средство обеспечения потребностей общества в различных услугах.

Первым примером франчайзинга в США можно считать законодательное предоставление прав частному бизнесу в таких сферах, как железные дороги и банки. Полученное от правительства исключительное право давало стимул частному бизнесу вкладывать значи-тельные капиталы в развитие этих пред-приятий, хотя в данном случае и сохра-нялся определенный государственный контроль за работой железных дорог и банков. При этом предоставлялись оп-ределенные привилегии тем, кто мог обеспечить требуемые услуги. Напри-мер, передача права на землепользова-ние лицу, которое обеспечит снабжение армии, или передача полномочий опре-деленному лицу на сбор налога от име-ни правительства.

Таким образом, частный бизнес на этом позволил относительно быстро и качественно развивать предприятия разных сфер услуг без привлечения госу-дарственных средств.

Еще более интересные примеры ис-пользования франчайзинга частным би-знесом были в 50-х годах XIX столетия, когда в США были предоставлены исключительные права изготовителям. В это время ряд крупных предприятий, например, компания Зингер, франчайзируют право на продажу своих изделий (швейных машин) по всей территории США. В то время покупка такого обору-дования в магазине была необычной и домохозяйки скептически отнеслись к механическому оборудованию. К тому же их мужья должны были вы-ложить большую сумму за бесполезную в их понимании вещь, имеющую только одно достоинство облегчение труда их жен. Единственный способ про-дажи такого товара--это агрессив-ный продавец, способный принести товар прямо к покупателю и показать чу-деса, которые эта машина может тво-рить. Поскольку денег у компании для найма продавцов не было, молодой Зин-гер придумал систему, когда независи-мые продавцы (дилеры) могли купить право на продажу швейных машин на определенной территории. Дилеры пла-тили 60 долларов за машину, а прода-вали за 125 долларов. В течение нес-кольких лет сотни дилеров стали бога-тыми людьми.

Одна из первых успешных франчайзинговых систем была применена ком-панией General Motors. В 1898 году мо-лодая компания, не имеющая достаточ-но наличного капитала, необходимого для открытия магазинов, начала прода-жу паровых двигателей через систему дилеров. Эта система по сей день оста-ется основным способом продажи авто-мобилей. Одними из первых франчайзеров оказались владельцы магазинов по про-даже велосипедов и магазинов по продаже промышленных товаров.

Во многих странах особенно быстро начала развиваться франчайзинговая система создания отелей и ресторанов. Этому способствовало появление в США зако-на о товарном знаке. Предприятие-про-изводитель продукции, работ или услуг, имевшее среди конкурентов свои инди-видуальные особенности, достаточно высокую репутацию качества обслужи-вания. на определенных условиях приоб-ретало товарный знак (торговую мар-ку). Владельцем товарного знака могли быть выданы лицензии другим фирмам на определенный отрезок времени, в течение которого владелец контролирует качество товаров или услуг, продавае-мых под его товарным знаком.

Продажа другим предприятиям права ни использование своего товарного знака под разносторонним контролем и под защитой закона позволяла вла-дельцу расширить границы своего биз-неса без больших капитальных и теку-щих затрат.

Постепенно на этой основе стали складываться определенные пра-вила ведения дел владельца товарного знака (франчайзера) с предприятиями, которые приобрели лицензии на их ис-пользование (франчайзи), т. е. складыва-лись отношения франчайзинга.

Развитие сети предприятий, работаю-щих по системе франчайзинга, имело и свои проблемы. Большая часть их бы-ла связана с тем, что некоторые франчайзеры стремились продать больше ли-цензий франчайзи, чем позволяли увеличить объ-емы продаж товаров и услуг населе-нию, а также возможности обучения и помощи франчайзи.

Ошибки, совершаемые франчайзерами по отношению к франчайзи, пери-одически приводили к судебным разбирательствам, привлекая таким образом, внимание администрации и органов местной власти. В результате принимав-шиеся в 60-е и 70-е годы нормы законо-дательства касались проблем франчай-зинга в конкретных отраслях промыш-ленности, например, в автомобильной и автосервисе.

В настоящее время в практике бизнеса гораздо меньше злоупотреблений, связанных с франчайзингом, и он является основой многих предприятий.

Одним из наиболее наглядных и убе-дительных примеров развития и станов-ления франчайзинговой системы являет-ся деятельность всемирно известной фирмы МакДональдс, которая в на-стоящее время может рассматриваться как бесспорный лидер в индустрии быст-рого обслуживания.

Успех МакДональдса определила, в первую очередь, фанатичная вера в идею обеспечения высокого уровня ка-чества обслуживания. В то время, когда другие франчайзеры просто дублирова-ли основные направления своего бизне-са. компания МакДональдс последо-вательно улучшала каждый аспект своей деятельности.

Когда в конце 40-х годов братья Ри-чард и Морис МакДональды, владель-цы небольшого придорожного кафе за-думались над тем, как улучшить обслу-живание своих клиентов и, естественно, увеличить доход, они нашли удачный способ: сократили число позиций в ме-ню до трех блюд, стандартизировали технологию на основе конвейерной сис-темы и унифицировали рецептуру орга-низации приготовления блюд. Напри-мер, гамбургеры весили ровно 1,6 унции и содержали не более 19 % жира. Служа-щие были одеты в накрахмаленные бе-лые рубашки и выполняли один вид ра-боты: одни снимали гамбургеры со ско-вородки, другие макали их в кипящее масло и так далее. Подобная организа-ция повысила эффективность и снизила затраты. Единообразие МакДональдс создало новое поколение клиента, кото-рый точно знал, что где бы он ни был, везде у МакДональдса прекрасное и быстрое обслуживание и привычный ассортимент блюд. Аналогичные пред-приятия быстрого обслуживания стали появляться в большом количестве. Каждый из этих бизнесменов имеет свою торговую марку, которую поддерживает по всей созданной сети франчайзинга. Многие бизнесмены, поняв и приняв это направ-ление бизнеса, стали присоединяться к нему.

Наивысший подъем в развитии фран-чайзинга продолжался на протяжении последующих десятилетий до конца 80-х годов. В 1984 году почти треть объема продажи во всех магазинах США (около 500 млрд. долларов)--была реализова-на через франчайзинговые фирмы.

Франчайзинг создает 13 % националь-ного богатства в валовом националь-ном продукте--это в три раза больше, чем торговля автомобилями. Как рабо-тодатель франчайзинг представляет свыше 7 миллионов рабочих мест. При-чем очень много из них для неквалифи-цированных рабочих, которые не имели другой возможности найти работу. По данным министерства торговли США реализация товаров и услуг компания-ми, работающими по системе франчайзинга, возрастает на 10 % ежемесячно в течение последних 12 лет. Эта тенденция должна сохраниться и после 2000 года, когда половина всей розничной торговли будет приходиться на долю франчайзинга. Франчайзинг доказал свою высокую эффективность и жизнеспособность и в условиях экономического спада середины 70-х годов. Тем более прочным и утвержденным является положение франчайзинговых компаний с начала 80-х годов, когда в период президент-ства Р. Рейгана США переживали подъ-ем экономики. В американской литера-туре приводились такие статистические данные: в эти годы в США каждые 6,5 минуты открывалось франчайзинговое предприятие.

Американский франчайзинг, обретя большой внутренний опыт, двинулся за границу, чтобы пустить ростки на дру-гих рынках. Многие компании продали свои франшизы в других странах., а некоторые из них быстрыми темпами распространяют свою международную сеть.

В настоящее время более 35 % американских фирм и их франчайзи владеют более чем 32 000 торговыми предприятиями других странах.

Бурное развитие франчайзинга наблюдается в Канаде, Западной Европе, государствах восточного региона (бывший социалистический лагерь), Австралии, странах региона Карибского моря. Франчайзеры из других стран, в свою очередь, присматриваются к рынку США. По-видимому, международный франчайзинг в ближайшее время будет развиваться еще более быс-трыми темпами. Франчайзеры ищут по-тенциальных франчайзи в зарубежных странах, а многие частные лица и фир-мы активно ищут франчайзеров из дру-гих стран, чтобы приобрести их лицен-зию и права и при их финансовой под-держке, на их технологии производства и обслуживания делать свой прибыльный бизнес.

4.2 Виды франчайзинга

Важным составным элементом успеха является четкое и полное знание пред-принимателем сущности франчайзинга, его разновидности, структуры, преиму-ществ и возможных рисков при его ис-пользовании.

Франчайзинг может быть определен как способ доставки продукции или ус-луг потребителю, способ развития биз-неса и завоевания рынка на основе ко-операции материальных и финансовых средств и усилий различных предприя-тий. Франчайзинг может рассматри-ваться также и как соглашение, при ко-тором производитель или единоличный распространитель продукта или услуги, защищенных торговой маркой, дает экс-клюзивные права на распространение на данной территории своей продукции или услуг независимым предпринимате-лям (розничным торговцам) в обмен на получение от них платежей (роялти) при условии соблюдения технологий произ-водственных и обслуживающих опера-ций.

Во франчайзинге, как уже отмечалось, участвуют две группы бизнесменов. Тот, кто предоставляет это право (фран-шизу), называется франчайзер. Обыч-но он имеет многолетний опыт в произ-водстве данного продукта, развил сис-тему, присвоил ей свое имя или товар-ный знак и обладает знаниями о том, что может привести к успеху, а что нет. Франчайзи--это лицо, которое поку-пает право на ведение бизнеса (фран-шизу) под именем или торговой маркой.

4.2.1Товарный франчайзинг.

В США пер-вые франчайзинги стали популярными в начале нынешнего века как способ продажи машин и бензина. В тот период времени франчайзинги были созданы на уровне распределителей (дистрибьюто-ров). Такой подход давал гарантию про-изводителям в том, что их товары попа-дут к покупателям точно в таком виде, в каком они были созданы. При этом имя и торговая марка компании получа-ли широкое распространение и приноси-ли все выгоды потребителям. В настоя-щее время автомобильные компании и компании, производящие бензин, со-гласно американским законам не счита-ются франчайзерами, тогда как многие другие компании широко пользуются франчайзингом как способом распро-странения и распределения своих това-ров. В США такой способ ведения биз-неса, при котором франчайзи покупают у ведущей компании право на продажу товаров с ее торговой маркой, называет-ся товарным франчайзингом. В настоя-щее время этот вид франчайзинга ис-пользуется несколькими компаниями, например, по производству автопокры-шек. Если же товары и услуги не имеют торговых марок, они не включаются в эту категорию.

4.2.2 Производственный франчайзинг.

Этот вид франчайзинга наиболее широко представлен в производстве безалкогольных напитков. Каждый из местных или региональных разливочных и упаковочных заводов является франчайзи от основной компании. Coca Cola, Pepsi, и другие продают концентраты и другие продукты, необходимые для производства местным разливочным компаниям, которые затем смешивают концен-траты с другими составными продукта-ми и разливают в бутылки или банки для распределения по местным дилерам. Само собой разумеется, что товар в Нью-Йорке не должен отличаться от товара в Сан-Франциско.

4.2.3 Деловой франчайзинг

Деловой франчайзинг является наиболее популярным способом франчайзинга. При этом способе франчайзер продает лицензию частным лицам или другим компаниям на право открытия магазинов, киосков или целых групп ма-газинов для продажи покупателям набо-ра продуктов и услуг под именем франчайзера

4.3. Преимущества франчайзинга

Смысл и ориентация франчайзинга на успех для его участников -- факторы, ко-торые отличают его от других концепций бизнеса. Их можно выразить лишь одним всеобъемлющим словом: систе-ма, которая предполагает наличие разнообразных дополнительных услуг и льгот. Отличительной чертой франши-зы является не продукт или услуга сами по себе, а качество системы.

Франчайзинг открывает широкие воз-можности для бизнесмена. Эта система позволяет осуществлять успешный биз-нес, даже если он и невелик, дает ему большие возможности для развития, не принося в жертву прав собственности.

Используя франчайзинг, франчайзер стремится получить выгоды от широко-го и быстрого расширения своего биз-неса, не прибегая к кредитам и не беря на себя серьезные финансовые обяза-тельства. Чем больше он способствует успеху франчайзинга, тем на больший доход в виде роялти он может рассчиты-вать. Чтобы обеспечить такой успех, важно предоставить франчайзи стандар-тизированную систему учета и выполне-ния деловых операций, а также сохра-нить контроль над оформлением торго-вой точки, местом оказания услуг, обо-рудованием и поставками. Франчайзинг позволяет производите-лям осуществлять больший контроль над условиями реализации своей про-дукции по сравнению с тем, который они могли

бы осуществлять, если бы использовали один из каналов реализа-ции, где отсутствует такая тесная взаи-мосвязь с агентами или представителя-ми.

Франчайзинг дает предпринимателю возможность начать собственное дело, пользуясь опытом, знаниями и под-держкой со стороны того, кто предо-ставляет франшизу. Создавая новое предприятие, предприниматель часто не уверен, что ему будет сопутствовать ус-пех. С помощью франшизы предприни-матель (бизнесмен) получает соответ-ствующую поддержку и при реализации продукции, а кроме того имеет право воспользоваться именем компании (час-то и торговой маркой), обладающей хо-рошей репутацией на рынке. Однако не следует думать, что желание иметь свое собственное дело и вступление в отно-шения франчайзинга,--это простое ре-шение проблемы. Здесь следует учитывать возможные факторы риска, кото-рые рассматриваются ниже.