34

Дисциплина: Теория государства и права

Тема курсовой работы: Правовая система - понятие, значение, классификация.

План.

Введение.

1. Понятие и значение правовой системы

2. Классификация правовых систем

3. Основные правовые системы современности

Заключение.

Список использованной литературы

1. Понятие и значение правовой системы.

Понятием «правовая система» отечественное правоведение оперирует примерно с середины 80-х годов, но к настоящему времени эта категория, наряду с категориями экономической, политической, социальной систем, прочно вошла в научный и повседневный обиход. Она объединяет все элементы правовой материи, позволяет увидеть связи между ними, степень их разработки, нацеливает правотворческие, правоприменительные и правоохранительные органы на решение практических задач.

Правовая система -- это совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны

Правовая система - более широкая реальность, охватывающая собой всю совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых официальная власть оказывает регулятивно - организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей (закрепление, регулирование, дозволение, обвязывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирования и ограничения, превенция, санкция, ответственность и т.д.).

Это комплексная, интегрирующая категория, отражающая всю правовую организацию общества, целостную правовую действительность. Французский правовед Ж. Карбонье, в частности, отмечает, что юридическая социология прибегает к понятию «правовая система» для того, чтобы охватить весь спектр явлений, изучаемых ею. Если бы выражение «правовая система» было лишь простым синонимом объективного (или позитивного) права, то его значение было бы сомнительным. Карбонье Ж. Юридическая социология/ Перевод с французского М. 1986 С. 276-277, 197

Современную правовую действительность стало трудно отражать с помощью старых, слишком узких конструкций. Требуются более широкие построения, позволяющие производить соответственно и более гибкие и адекватные научные операции, достигать более высоких уровней обобщения, абстракции. Одна из таких категорий - правовая система, дающая возможность анализировать и оценивать всю правовую реальность в целостном виде, а не отдельные ее компоненты. При этом нет необходимости в замене концепции права концепцией правовой системы. Просто концепция права должна стать составной частью концепции правовой системы как наиболее многоаспектной и широкой.

Право - это нормативная основа правовой системы, по которому в конкретном обществе можно судить о сущности всей правовой системы этого общества, правовой политики и идеологии государства. Помимо права правовая система включает в себя несколько других слагаемых - правотворчество, правосудие, юридическую практику, нормативные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, субъективные права и обязанности, правовые учреждения, законность, ответственность, правосознание и другие.

Исчерпывающий их перечень дать трудно, т.к. правовая система - сложное, многоуровневое иерархическое, динамическое образование, в структуре которого есть свои системы и подсистемы, узлы и блоки. Многие ее составляющие выступают в виде связей, отношений, состояний, режимов, гарантий и других специфических феноменов, образующих обширную инфраструктуру функционирования правовой системы. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. - М.:Юристъ, 2001. - С. 169.

Ценность понятия правовой системы в том, что оно дает дополнительные аналитические возможности для комплексного анализа правовой сферы жизни общества. Это новый, более высокий уровень научной абстракции, иной срез с правовой действительности, а значит и плоскость ее рассмотрения.

Это позволяет полнее, контрастнее выявить наиболее существенные, корреляционные, субординационные и другие связи и отношения между целым и его частями, а также последних между собой, точнее определить место и роль каждого звена систем в общей работе всего правового механизма, находящегося в расположении государства. Поэтому интегративный подход к правовой системе - единственно возможный.

Входящие в правовую систему компоненты неодинаковы по своему значению, юридической природе, удельному весу, самостоятельности, степени воздействия на общественные отношения, но в то же время они подчинены некоторым общим закономерностям, характеризуются единством.

Функционирование такой системы - сложный процесс, в связи с чем современная теория права должна подняться на такой уровень обобщения, чтобы можно было более глубоко и всесторонне анализировать и оценивать возникшую сегодня новую правовую реальность как целостный феномен, как систему.

Во-первых, отдельные компоненты юридической среды уже достаточно хорошо изучены (право, правоотношения и т.д.) Поэтому необходимо синтезировать все это в одном понятии правовая система общества, чтобы получить возможность лучше отразить и представить общую картину, с учетом постоянно происходящих в указанной системе сложных интеграционных и дезинтеграционных процессов.

Во-вторых, возникли новые задачи, в решении которых должны быть задействованы все правовые рычаги в их согласованном, а не разобщенном виде. Только комплексное, совокупное их воздействие на общественные отношения может дать желаемый социальный эффект, привести к достижению поставленных целей.

В-третьих, рассматриваемое понятие дает возможность творчески применить системно- структурный подход к исследованию правовой действительности, а также использовать сравнительный метод. Системное же видение любого явления - залог его адекватного и глубокого осмысления.

Правовое государства немыслимо без высокоразвитой, демократичной и четко работающей правовой системы, способной эффективно защищать интересы общества и его граждан. Но помимо охранительно-защитительной функции, она призвана выполнять также многообразные регулятивно-организующие, стабилизирующие и стимулирующие задачи, связанные с обеспечением нормальной жизнедеятельности людей, развитием экономики, науки, культуры, образования, социальной сферы, реализацией прав и свобод личности.

Конечные цели правового регулирования достигаются только с помощью все совокупности юридических средств, находящихся в распоряжении государства, а не за счет отдельных из них. Поэтому важно, чтобы все звенья правовой системы работали четко и безотказно, активно выполняли свои функции.

2. Классификация правовых систем

Правовая картина мира складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Все они в той или иной мере взаимосвязаны между собой, взаимозависимы друг от друга, оказывают, хотя и в разной степени, воздействие друг на друга.

Разная степень их взаимосвязи и взаимодействия обусловлена тем, что одни национальные правовые системы имеют больше общих признаков и черт, чем остальные. Другие же, наоборот, отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу, имеют между собой гораздо меньше общего, чем особенного.

В современном мире обычно различают следующие правовые массивы: национальные правовые системы, правовые семьи, группы правовых систем. Национальная правовая система - это конкретно-историческая совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). Национальная правовая система - элемент того или иного конкретного общества и отражает его социально-экономические, политические, культурные особенности. По отношению к группам правовых систем и правовым системам национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире насчитывается около двухсот национальных правовых систем.

Наличие правовых явлений в их системной, концептуальной организации свидетельствует об известном уровне правовой жизни общества, его правосознании, юридической образованности и т.д. Поэтому далеко не все государства имеют развитые и особенно правокультурно-самобытные и целостные юридические системы, выступающие источниками накопления правовых ценностей для всей мировой цивилизации. Теория государства и права. Курс лекций/ Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - М.: Юристъ, 1997.

Правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования. Самой популярной оказалась классификация правовых семей, данная известным французским ученым Р. Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающей, с одной стороны, религию, философию, экономические и социальные структуры, и с другой - юридической техники, выступающей в качестве основной составляющей источник права. Р. Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех правовых семей (или систем): романо-германской, англосаксонской и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, охватывающий четыре пятых планеты, который получил название "религиозные и традиционные системы".

Другую классификацию предложили К. Цвейгерн и Г. Котц в книге "Введение в правовое сравнение в частном праве", вышедшей в 1971 г., в основу классификации правовых систем положен критерий "правового стиля". " Правовой стиль" складывается, по мнению авторов, из пяти факторов: происхождения и эволюции правовой системы; своеобразия юридического мышления; специфических правовых институтов; природы источников права и способа их толкования; идеологических факторов. На этой основе различаются следующие " правовые круги": романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право. По существу получен тот же результат, что и у Р. Давида. При этом во всех случаях не учитывается марксистско-ленинская типология права, в основе которой лежит критерий общественно-экономической формации (рабовладельческое право, феодальное, буржуазное, социалистическое право). А.Х. Саидов полагает, что только единство глобальной марксистско-ленинской типологии и внутритиповой классификации правовых систем дает возможность составить целостное представление о правовой карте мира. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. - Ташкент, 1988. - С.123. Исходя из группы критериев, включающих, во-первых, историю правовых систем, во-вторых, систему источников права, в-третьих, структуру правовой системы - ведущие институты и отрасли права, он выделяет внутри буржуазного типа права восемь правовых семей: романо-германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, правовую семью общего права, мусульманскую, индусскую правовую семью, семью обычного права и дальневосточную правовую семью. Они рассматриваются наряду с семьей социалистического права. Историческое развитие признается главным образом в определении их способностей. В пределах социалистической правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте, существовали относительно самостоятельные группы: советская правовая система, правовые системы социалистических государств, стран Азии и правовая система Республики Куба, которые, естественно, имели и имеют много общего, а также особенного и единичного.

Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права.

В рамках той или иной правовой семьи возможны более удобные элементы, представленные определенной группой правовых систем.

Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права, в зону которой входят правовые системы таких стран, как Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран, каноническое (церковно-католическое) право, и группу германского права, в которую входят правовые системы ФРГ, Австрии, Венгрии, скандинавских стран и др. Внутри англосаксонской правовой семьи различают правовую систему Англии, США и право бывших англоязычных колоний Великобритании.

Таким образом, существует ряд классификаций правовых систем прошлого и настоящего.

3. Основные правовые системы современности.

Романо-германская правовая система. Исторические корни этой правовой системы относятся к римскому праву (1 в. до н.э. - 5 в н.э.). Романо-германская правовая семья, или семья континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили начиная, с 12 в., на базе кодификации Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

Романо-германская правовая семья является результатом рецепции римского права, и в первой доктринальной стадии была исключительно продуктом культуры, имела независимый от политики характер. На следующей стадии эта семья стала подчиняться общим закономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.д. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит свою основную задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы Общая теория государства и права: Учебник/ Под ред. В.В. Лазарева. - 3-е изд. - М.: Юристъ, 2001. - С.312.. Начиная с 19 в. основным источником (формой) права в странах, где господствует эта семья, является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но что пробелы эти практически незначительны.

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии конституционных законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

В большинстве континентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Среди источников романо-германского права важна роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др. В них формулируются нормы, принятые во исполнение законов. Кроме того, в случае необходимости административные органы осуществляют самостоятельную регламентацию отношений, для чего законодатель представляет им соответствующие полномочия. Таким образом, право стран романо-германской семьи я бы охарактеризовала единой схемой иерархической системы источников права.

В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости - и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права юристов. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы.

Например, основной закон ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданные законы, которые противоречат принципу равноправия мужчин и женщин. Для юридической концепции этой системы характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны соглашаться с таким решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий. Итак, среди важных источников права надо видеть общие принципы, содержащиеся в законодательстве и вытекающие из него. Общая теория государства и права: Учебник/ Под ред. В.В. Лазарева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: ристъ, 1999. - С. 313.

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой системе доктрина составляет достаточно активно действующий источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня все более и более, например во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера толкования, к отрицанию того, что толкование заключается исключительно в отыскании грамматического и логического смысла терминов законов или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической доктрине.

С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами. Подобная норма в несколько иной редакции появилась и в Конституции РФ. Что касается обычая, то он играет в системе романо-германского права, в основном, вспомогательную роль, дополняя в необходимых случаях действующее законодательство.

Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике права романо-германской семьи. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии и на общих принципах, оставленное в силе Кассационном судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются и оказывают влияние в различных франкоязычных странах, соседних или отдаленных. Это верно также в отношении других европейских и неевропейских государств, входящих в романо-германскую правовую семью. Учитывая современные стремления юристов всех стран опираться на закон, можно говорить о судебном прецеденте лишь как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства права. Является принципиально важным, что судья не превращается в законодателя. Этого стараются добиваться в странах романо-германской правовой семьи.

Правовая система России. Современная российская правовая система входит в романо-германскую правовую семью, вновь возвратившись в нее после более чем семи десятилетий господства социалистического права. Начиная с середины 1980-х гг. вместе с развитием демократических реформ в Советском Союзе начинается его быстрая трансформация, отход от прежних жестких принципов. Уже в 1986 г. разрешается индивидуальная трудовая деятельность, в 1989 г. рядом советских ученых обосновывается идея "социалистического правового государства", в 1990 г. признается несоциалистическая собственность на средства производства, многопартийность, разделение властей. С началом деятельности Верховного Совета РСФСР созыва 1990 г. начинается развитие собственно российской правовой системы. В 1990-1991 гг. российскими законодателями были провозглашены равенство форм собственности, свобода предпринимательства, примат международно признанных прав человека, на доктринальном уровне восстановлено деление права на публичное и частное. Таким образом, современная российская правовая система продолжает традиции романо-германской правовой семьи, заложенные еще в дореволюционный период и сохраненные отчасти и в советский период. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник/ Отв. ред. А.Я. Сухарев. - М.: Норма, 2000. - С. 537. По темпам правовых преобразований Россия занимает среднее место среди других бывших советских республик. К 2000 г. приняты новые Арбитражный процессуальный, Бюджетный, Водный, Воздушный, Градостроительный, Лесной), Налоговый, Семейный, Торгового мореплавания, Уголовно-исполнительный и Уголовный кодексы.

Кодификационные работы проводятся также на уровне субъектов РФ. В ряде из них в 1990-е гг. приняты собственные жилищные (Башкортостан, Коми), водные (Башкортостан), земельные (Башкортостан, Татарстан, Карелия), лесные (Татарстан, Саратовская область), градостроительные (Томская и Мурманская области) кодексы.

Правовая система России продолжает оставаться образцом для некоторых государств СНГ (Беларуси, Казахстана, республик Средней Азии). Предпринимаются попытки сохранения элементов единого правового пространства. В частности, ряд наиболее важных кодексов, принятых в вышеуказанных республиках (гражданский, уголовный, уголовно-процессуальный) основываются на модельном законодательстве, одобренном Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ. Основным источником права в России являются законы и другие нормативные правовые акты. Как и в большинстве федеративных государств, российское законодательство делится на федеральное и законодательство субъектов РФ. Разграничение предметов законодательного регулирования установлено в Конституции РФ. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник/Под ред. А.Я.Сухарева. - М.:Норма, 2001.-С.539.

В исключительном ведении Российской Федерации, в частности, находятся: регулирование прав и свобод человека и гражданина: формирование федеральных органов государственной власти; установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, федеральные налоги и сборы; внешняя политика, международные и внешнеэкономические отношения Российской Федерации; оборона и безопасность; судоустройство; прокуратура; уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство; амнистия и помилование; гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право.

К совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ в числе прочего отнесены: общие вопросы воспитания, образования, науки, культуры, физической культуры и спорта; координация вопросов здравоохранения; социальная защита, включая социальное обеспечение; административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды; кадры судебных и правоохранительных органов; адвокатура, нотариат; установление общих принципов организации системы органов государственной власти и местного самоуправления.

Вне пределов ведения Российской Федерации и совместного ведения, субъекты РФ обладают всей полнотой государственной власти.
Во главе иерархии федеральных (и вообще российских) актов стоит Конституция РФ; далее следуют федеральные конституционные законы, другие федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых федеральных органов исполнительной власти. Особое место занимают регламенты и другие нормоустанавливающие постановления палат Федерального Собрания РФ. В отличие от многих зарубежных стран в России отсутствует институт делегированного и чрезвычайного законодательства. Указы Президента не должны противоречить Конституции и федеральным законам.
Иерархию нормативных правовых актов субъектов РФ образуют конституции (уставы) субъектов РФ, законы субъектов РФ, указы президентов республик в составе РФ, постановления и распоряжения губернаторов и других глав администраций субъектов РФ, постановления правительств субъектов РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых органов исполнительной власти субъектов РФ, регламенты и другие акты нормативного характера законодательных органов субъектов РФ.
Низший уровень в иерархии нормативных правовых актов образуют нормативные акты органов местного самоуправления. Виды, порядок принятия и вступления в силу нормативных правовых актов органов местного самоуправления определяются уставом муниципального образования.

Судебный прецедент, как и в других странах романо-германской семьи, в РФ источником права не признается. Однако судебная практика, официально обобщаемая и направляемая в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ, играет исключительно важную роль в применении законодательства, представляя собой де-факто особую нормативную систему. Близкое к судебным прецедентам место в системе источников права занимают заключения Конституционного Суда РФ. В субъектах РФ аналогичную роль играют решения местных конституционных и уставных судов. Достаточно ограниченное применение в качестве источника права в России имеет правовой обычай.

Так, в Гражданский кодекс РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота, национальный обычай и местный обычай. Согласно ст. 14 ФЗ "О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации" от 30 апреля 1999 г. при рассмотрении в судах дел, в которых лица, относящиеся к малочисленным народам, выступают в качестве истцов, ответчиков, потерпевших или обвиняемых, могут приниматься во внимание традиции и обычаи этих народов, не противоречащие федеральным законам и законам субъектов РФ.

В 1990-е гг. в ряде субъектов РФ (Ингушетия, Чечня) предпринимаются или предпринимались попытки узаконить действие на их территории мусульманского права, имеющего нередко глубокие корни в культуре соответствующих титульных национальностей.

Весьма специфическим источником российского права являются договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов РФ. Возможность заключения таких договоров предусмотрена п. 3 ст. 11 Конституции РФ.
Важным источником права являются международно-правовые акты и доктрина. Согласно Конституции (п. 4 ст. 15) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законам, то применяются правила международного договора.

Научные исследования в области права в РФ ведутся в Институте государства и права РАН, Институте законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ, НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, юридических академиях, институтах и юридических факультетах университетов (в стране их насчитывается несколько десятков).

Англо-американская правовая семья, или семья "общего права". В отличие от государств романо-германской семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-саксонской правовой семьи источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в решениях. В рассматриваемую семью входят, наряду с США и Англией, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также 36 государств Британского содружества.

Семья "общего права", как и римского права, развивалась на основе принципа: "Право там, где есть защита". Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и усовершенствования положениями " права справедливости", оно в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. В противовес местным обычаям это право - общее для всей Англии. Оно было создано королевскими судами, называвшимися обычно вестминстерскими - по месту, где они заседали начиная с 13 в. В ходе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Совокупность таких конкретных решений, обязательных в качестве прецедента для последующих судебных решений по сходным делам, и составила общее для всех английских судов право. Поэтому считается, что английское "общее право" образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: "Средство судебной защиты важнее права", так как основная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в суд.

Общее право, таким образом, сложилось в виде совокупности судебных решений - прецедентов. В этом смысле можно сказать, что общее право - это совокупность казусных правил, лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязательного для других судов при разрешении аналогичных дел. Нерсесянц В.С. Общая теория государства и права. Учебник для вузов. - М.: Норма, 2000. - С.456.

В процессе формирования общего права королевские суды использовали некоторые положения местных правовых обычаев, преобразуя и приспосабливая их к строгим требованиям новой судебной процедуры и процессуальной формы. Римское право и основанное на нем (первоначально также и в Англии) университетское юридическое образование не оказали сколько-нибудь заметного влияния на процесс создания общего права. К концу 13 в. возрастают роль и значение статутного права, в связи с чем правотворческая роль судей стала некоторым образом сдерживаться. В 14 - 15 вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки прецедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращению к королю. В результате наряду с общим правом сложилось "право справедливости". Оно представляло собой совокупность решений лорда-канцлера по конкретным делам на основе доктрины "справедливости", которая дополняла и корректировала правовые принципы и правила общего права. Многие положения доктрины были заимствованы из римского и канонического права. Итак, до реформы 1873- 1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применявших "общее право", существовал суд лорда-канцлера. Реформа слила "общее право" и "право справедливости" в единую систему прецедентного права. Достигнутое таким путем сочетание в английском праве "общего права" и "права справедливости" определило его двойственную природу, все английские суды стали применять нормы как "общего права", так и права "справедливости". И сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных дел. Для англичанина осталось важным то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципы судопроизводства, составляющие часть общей этики. Судьи "общего права", в отличие от законодателя, не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. На мой взгляд, такой подход делает нормы "общего права" более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным. Благодаря "общему праву" и "праву прецедента" различие права и закона носит более ярко выраженный и несколько иной характер, чем различие права и закона на континенте. Это существенно в связи с возрастанием в современных условиях масштабов и значения статутного права среди источников английского права. В англо-саксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. Основные структурные части английского прецедентного права - это "общее право" и "право справедливости". Здесь нет деления права на частное и публичное. Нет ярко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично и частноправовые - гражданские, торговые, уголовные, а также по причине отсутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Прецедентное право - это по преимуществу судебно-процессуальное право. Основное внимание английских юристов и правовой доктрины сосредоточено на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Этому соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на основе судебного процесса и различных видов исков. Главная задача английского судьи состоит в том, чтобы применительно к тому или иному конкретному делу найти соответствующий прецедент, если таковой имеется.

С учетом сложившейся в Англии иерархии судебных инстанций действует "правило прецедента", согласно которому: решения высшей инстанции - палаты лордов - обязательны для всех других судов; аппеляционный суд, созданный из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов; Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций и его решения обязательны для всех нижестоящих судов; окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

Судья, решая дело, обязан следовать имеющемуся прецеденту. При этом он пользуется большой свободой усмотрения в трактовке вопроса о сходстве рассматриваемого дела, отчего зависит применение той или иной нормы. Он может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти такого сходства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем. За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тыс. прецедентов.

После судебной практики (прецедентного права судов) как первого и основного источника английского права в качестве второго источника английского права признается статутное право - законы и подзаконные акты. В Англии нет писаной Конституции, и под "английской конституцией" имеется в виду совокупность норм закона и прецедентного права, определяющих систему и правомочия органов государственной власти, права и свободы подданных.

Закон (акт парламента), согласно английской традиции в сложившейся юридической доктрине, считается второстепенным источником права, который вносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой (т.е. прецедентному праву). Формально закон может изменить или отменить норму прецедентного права, и при коллизии с прецедентом приоритет принадлежит закону. Но фактически само действие закона осуществляется в русле и в контексте его судебно-прецедентного толкования и применения. Нормы, содержащиеся в законе, окончательно определяются и включаются в английское право лишь после судебного их истолкования и применения, причем именно в той форме и в том смысле, как это установит судебная практика. Поэтому английские юристы предпочитают цитировать не сам текст закона, а применяющее его решение суда. Само английское законодательство традиционно находится под заметным влиянием судебной практики и прецедентного права, что проявляется в казуистическом способе изложения правовых норм в законодательных актах.

В современных условиях наблюдается тенденция отхода от традиционной концепции закона и усиления его самостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений (вопросов социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и т.д.), которые находятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такое законодательное право противопоставляется прецедентному праву (общему праву в широком смысле), и к нему не применяются принципы прецедентного права. Парламент, принимая законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде, как он установил, а не традиционном порядке толкования и применения законов с позиций судебных прецедентов.

Подзаконные акты ("во исполнение закона") издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в надлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.
Определенное значение в качестве источника английского права имеет и обычай. Юридически обязательными считаются так называемые местные обычаи и торговые обычаи. Однако государственно-правовая практика придерживается и множества других обычаев (сложившихся традиций) в сфере конституционного, уголовного, трудового права и т.д. Английское общее право получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изменения под воздействием местных условий и традиций. На территории Северной Америки английское общее право начало действовать в 1607 г. При этом было установлено, что английское право применяется в колониях в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии.

После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской семье.

Право США, как и английское право, - это, прежде всего, право судебной практики, т.е. прецедентное право. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву.

Существенное отличие американского права от английского состоит в том, что Конституция США (1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над общим правом, и определяет основы американского общества и государства всего действующего права. Значительные отличия американского права от английского обусловлены и федеративным устройством США, наличием и федеративного законодательства, и законодательства штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо друг от друга, и поэтому совершенно не обязательно, чтобы решения, принятые судами одного штата, соответствовали решениям судов других штатов. Нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несовпадающие, а иногда и прямо противоречащие решения. Все это порождает многочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права и т.д.

В США иначе, чем в Англии, действует правило прецедента. Так Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут изменять свою практику. Кроме того, правило прецедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

Еще одно отличие права США от английского - это контроль судов за конституционностью законов. Верховный суд США, Верховные суды штатов могут признать соответственно тот или иной федеральный закон либо закон штата неконституционным. Судебные органы федерации и штатов осуществляют также контроль за конституционностью актов применения общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Этот правовой институт весьма важен как средство заставить судебные инстанции уважать судебные принципы права и обеспечить тем самым единство правовой системы США.

В США уделяется большое внимание кодификации действующего законодательства, но американские кодексы существенно отличаются от романо-германских кодексов.

Кодексы европейского образца имеются только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция.

В остальных штатах действуют кодексы другого типа, которые представляют собой консолидацию прежних норм. Таковы гражданские кодексы, которые приняты в ряде штатов (Калифорнии, Джорджии, Монтане и др.); гражданско-процессуальные кодексы и т.д.

Кодексом в США именуются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

В 20 в. в США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное. Социалистическая правовая система. Социалистическая правовая система была создана первоначально в России в результате Октябрьской революции 1917 г., а после второй мировой войны в ряде государств Восточной Европы, Азии и Латинской Америки, провозгласивших социалистический путь развития. В СССР новое право возникло практически без восприятия юридических принципов и норм как бывшей царской России и Временного правительства, так и западных стран. В большинстве же других государств ряд положений старого законодательства, в основном кодексы, были восприняты новой властью и с определенными модификациями долгое время являлись действующим источником права Общая теория права: Учебник / Под. ред. А.С. Пиголкина. - 2-е издание, перераб. и доп. - М., 1995. - С. 365..

Социалистическая правовая семья (или социалистическая правовая система) составляет, или точнее, во многом составляла в прошлом третью правовую семью, выделенную по идеологическому признаку. Правовые системы стран, входящих в "социалистический лагерь", ранее принадлежали к романо-германской правовой семье. Они и сейчас сохраняют ряд ее черт. Норма права здесь всегда рассматривалась и рассматривается как общее правило поведения. Сохранились в значительной степени и система права, и терминология юридической науки, созданная усилиями европейских и советских ученых и восходящая к римскому праву. При значительном сходстве с континентальным правом правовые системы социализма имели существенные особенности, обусловленные явно выраженным классовым характером. Единственным или основным источником социалистического права являлось вначале революционное творчество исполнителей, а позже нормативно-правовые акты, в отношении которых декларировалось, что они выражают волю трудящихся, подавляющего большинства населения, а затем - всего народа, руководимого коммунистической партией. Само совершение социалистической революции связывалось с целями построения настоящего социализма, но при условии мировой социалистической революции. Такой социализм построен не был. Принимавшиеся нормативно-правовые акты, большую часть которых составляли подзаконные (секретные и полусекретные приказы, инструкции и т.д.) акты, фактически выражали прежде всего и главным образом волю и интересы партийно-государственного аппарата.

Господствовало узконормативное понимание права. Частное право уступало господствующее место публичному праву. Для советской правовой системы оставались чуждыми идея господства права и мысль о том, что надо изыскивать право, соответствующее чувству справедливости, основанному на примирении, согласовании интересов частных лиц и общества. Право носило императивный характер, было теснейшим образом связано с государственной политикой, являясь ее аспектом, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой правоохранительных (карательных) органов. В теории исключалась возможность для судебной практики выступать в роли создателя норм права. Ей отводилась лишь роль строгого толкователя права. Эта принципиальная позиция в какой-то мере подкреплялась отсутствием в стране судебной касты, которая претендовала бы на то, чтобы стать независимой от государственной власти, если не соперничающей с ней. Несмотря на конституционный принцип независимости судей и подчинения их только закону, суд оставался инструментом в руках правящего класса (группы), обеспечивал его господство и охранял, прежде всего, его интересы. Судебная власть не пыталась контролировать законодательную и исполнительную ветви власти. В СССР было трудно найти что-либо подобное контролю за конституционностью законов.

На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки, составлявшие "социалистический лагерь", существенное влияние оказала первая правовая система, считавшаяся социалистической, - советская. Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран являлись и являются (Китай, Куба, Северная Корея) разновидностями социалистического права.

В настоящее время можно констатировать существенные изменения в правовой системе России и других государств, относившихся к социалистической правовой семье. Россия провозгласила движение по пути формирования правового демократического социального государства, общенародного по своей сущности. На мой взгляд, это позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы на новом качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-германской правовой системой, как наиболее родственной, а также восприятие некоторых достоинств прецедентного права, присущих "общему праву". Осуществляется комплекс мероприятий по обновлению законодательства, обеспечения господства закона и верховенства закона, незыблемости прав и свобод личности, защите общества от произвола властей, взаимной ответственности государства и личности. Идет судебная реформа. Набирает силу плюрализм в экономике, политике и идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина, образ мышления и жизни. Семья религиозно-традиционного права. Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства, которая свойственна ранее охарактеризованным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы (семьи) в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны, бывают двух видов:

1. признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на западе, имеет место переплетение права и религии;

2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

К первой группе религиозно-традиционной системы относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй - страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Мусульманская правовая система. Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Ислам - самая молодая религия из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во- вторых, шар или шариат, т.е. предписания верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат ("путь следования") - это по сути своей религиозный (божественный) закон, диктуемый верующим, т.е. совокупность предписаний о том, что они должны делать и чего не должны делать. В основе шариата, как и других религиозно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами.

Источником мусульманского права являются: 1) Коран - священная книга ислама и основа мусульманского права; 2) сунна - совокупность предписаний о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение; 3) иджма - общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс - суждение по аналогии в вопросах права.

Коран и сунна - основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с именем Мухаммеда. После смерти Муххамеда (в 632 г.) содержание мусульманского права в 7 в. было дополнено его сподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны. Однако потребности общественной жизни требовали дальнейшего развития шариата, классификации и систематизации его принципов и норм. Развитие этих задач в 8-10 вв. была посвящена деятельность правоведов - знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ.

В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ опирались на поощрявшийся пророком принцип " иджтихад" - свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу - казуистического характера) мусульманского права.

В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс - способ суждения о праве по аналогии. Важное значение кияса состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и " найти" в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела, как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фикции мусульманско-правовой доктрины о безпробельности шариата. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. - М.: Норма, 2000. - С. 473.