Судебно-правовая реформа 90-х годов XX в., вызывающая не только положительные оценки, но и обоснованную критику, существенно изменила правовой статус адвоката и адвокатских объединений.

Хотя новый Закон об адвокатуре РФ длительное время оставался в проектах и действовало Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г. права адвоката и его правозащитные возможности расширялись с вязи с формированием в стране судебной власти, внедрением в правовую систему России общепризнанных международных пактов о правах человека, совершенствованием уголовно-процессуального и созданием арбитражно-процессуального законодательства.

Так, появление помимо системы общих и военных судов Конституционного Суда РФ, системы арбитражных судов и мирового судейства, а также снятие ограничений на участие адвоката в дознании, административном производстве расширило его сферу деятельности, создало новые возможности защиты адвокатами прав и интересов граждан и организаций. Правовой статус адвоката в новых для него видах судопроизводства будет рассмотрен подробно в соответствующих темах особенной части пособия. Здесь же следует подчеркнуть, что реализация ст. 46 Конституции РФ 1993 г. о праве каждого на судебную защиту не только повышает роль суда в нашем обществе, но и создает предпосылки для активной правозащитной деятельности адвоката с использованием судебной трибуны, возможностей правосудия.

Эффективность оказываемой адвокатом правовой помощи определяется не только уровнем его профессиональной подготовки, но и состоянием правовой системы, статусом личности в государстве. Конституция РФ 1993 г. в главе «Права и свободы человека и гражданина» сделала значительный шаг в направлении к построению правового государства. Учитывая прямое действие Конституции и отражение ее принципов в отраслевом законодательстве, адвокат получил возможность активного воздействия на создание условий для реализации прав человека.

Статья 48 Конституции РФ 1993 г. провозгласила: «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно». Толкователи Конституции РФ, не утруждая себя сомнениями, видят в этой формуле именно адвокатскую юридическую помощь.

Нельзя не согласиться с тем, что квалифицированная юридическая помощь - это, конечно же, адвокатская помощь.

Однако нельзя не признать, что из ст.48 Конституции РФ такой вывод однозначно не вытекает. Квалифицированную юридическую помощь может оказать и любой искушенный юрист, правовед, ученый. Что же касается практики, то она по-своему расцвечивает, как и всегда, мысль законодателя. Известны специальные исследования авторов диссертаций, из которых вытекает, что юридическую помощь в военных трибуналах (теперь - военных судах), особенно отдаленных гарнизонов и «ограниченных зарубежных контингентов войск», оказывали нижние чины самих трибуналов, а иногда и школьные учителя. В этих случаях, как утверждали исследователи, количество ходатайств и жалоб на приговоры в интересах осужденных резко снижалось.

Возникает вопрос, не потому ли ст.48 ч.1 Конституции РФ не упоминает адвокатов, чтобы не исключить практику их подмены и гарантию «квалифицированной юридической помощи» сделать неопределенной и трудно контролируемой. А может быть, здесь кроется нежелание государства брать на себя бремя оплаты труда адвокатов в случаях помощи имущественно несостоятельным гражданам?

Между тем старая Конституция РФ (принятая 12 апреля 1978 г.) содержала норму, устранявшую многие из ныне существующих вопросов, включая и вопросы организации адвокатуры, до сих пор нерешенные: «Для оказания юридической помощи гражданам и организациям действуют коллегии адвокатов» (ст. 173).

Содержались в этой статье и отсылочная норма: «Организация и порядок деятельности адвокатуры определяются законодательством Российской Федерации». Этого нет в новой, ныне действующей Конституций РФ 1993 г.

И все же, несмотря на явное невнимание Конституции РФ к институту адвокатуры, ею созданы необходимые правовые предпосылки для активной защиты адвокатами прав и законных интересов граждан, оказания юридической помощи населению.

Это, прежде всего, широкий перечень закрепленных в Конституции РФ прав и свобод граждан. Воплощение в ее нормах демократических принципов правосудия и снятие каких-либо ограничений с предмета судебной юриспруденции. Это нормы о доказывании, ограничивающие обвинительный уклон и противозаконные способы подкрепления обвинений фальсифицированными доказательствами и др.

К расширению судебной юрисдикции, осуществляемое правовой реформой, относительный рост правовой культуры в обществе и укрепление правового статуса гражданина создает реальные условия эффективной защиты интересов личности с участием адвоката. Законы о собственности, о земле, об обжаловании в суд действий должностных лиц и коллегиальных органов управления, закон о печати и других 'средствах массовой информации, о пенсиях, о частном предпринимательстве, новый Гражданский Кодекс РФ и др. дают адвокату мощное оружие - оружие права.

Исключительно велико значение изменений в уголовно-процессуальном законодательстве для активного участия адвоката на предварительном следствии и в суде. У подозреваемого и обвиняемого появился защитник на ранних этапах расследования, появилась возможность судебного обжалования мер процессуального принуждения. Возросли требования к доказательствам (проблема недопустимости доказательств, полученных с нарушением федерального законодательства), что также создает новые правовые возможности защиты. Пробуждается интерес к судебному красноречию с возрождением суда присяжных.

Важное значение для успешной деятельности адвоката имеет его независимость от государственных органов и органов коллегии адвокатов при определении средств и способов защиты интересов клиента, единственными критериями которых является законность и нравственная безупречность.

И действующее до середины 2002 г. Положение об адвокатуре, и уголовно-процессуальное законодательство в качестве гарантий независимости адвоката указывают на адвокатскую тайну, недопустимость его допроса об обстоятельствах, ставших известными адвокату в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя.

Проекты Закона об адвокатуре идут по пути расширения этих гарантий, включая в себя особые условия привлечения адвоката к уголовной ответственности и средства, обеспечивающие его иезопасность при отправлении профессиональных обязанностей.

Большую независимость от государственных органов обрели и Коллегии адвокатов. И хотя в Положении об адвокатуре РСФСР функции Министерства юстиции звучали по прежнему весомо, практически они или не реализуются или весьма ослаблены.

До начала судебно-правовых реформ 90-х годов XX в. структурными подразделениями коллегии адвокатов были только юридические консультации, создаваемые президиумом коллегии, как правило, при судах в каждом административном районе.

В последние годы наряду с юридическими консультациями появились так называемые бюро, фирмы, кабинеты, индивидуально практикующие адвокаты. Их статус определялся в уставах коллегий и, пока не был принят новый Закон об адвокатуре, эти структурные подразделения (бюро, фирмы, кабинеты) действовали примерно на тех же началах, что и юридические консультации. Отличием являлся их более высокий уровень имущественной и организационной самостоятельности (вплоть до образования юридического лица, что вступало в противоречие с действующим законодательством) и повышенная ответственность входящих в состав этих подразделений адвокатов перед клиентом (включая материальную ответственность за ненадлежащее выполнение обязанностей). Рассецкая Т. А. Основы нотариата и адвокатуры. - М.: Приор, 2005. - С. 117

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002 г. содержит относительно детальные положения, касающиеся и принципов организации адвокатуры, и гарантий ее независимости, и структурных подразделений адвокатских сообществ. Принципиальным изменениям была подвергнута и система оплаты труда адвокатов. Она всегда на протяжении советского периода строилась по жесткой таксе, именуемой «Инструкцией об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям и организациям», утверждаемой Министром юстиции СССР. Каждый вид юридической помощи имел строго фиксированную оценку в рублях, подобно оценке услуг парикмахерской. И только Инструкция, введенная в действие 10 апреля 1991 г., предусмотрела новшество, отразившее многолетние чаяния адвокатов, удовлетворявшиеся ранее нелегально (значит, противозаконно) за счет так называемого микста. В ст. 1 этой инструкции записано: «Основным принципом оплаты труда за юридическую помощь, оказанную адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам, является соглашение между адвокатом и лицом, обратившимся за помощью».

Соглашение об оплате между адвокатом и клиентом принцип не новый, но если ранее соглашение было ориентировано на предельные ставки таксы, то теперь - на материальные возможности клиента и притязания конкретного адвоката. Это тоже нашло отражение в инструкции: «При оплате по соглашению гражданину принадлежит право выбора конкретного адвоката» (из ст. 1).

Сама же такса сохраняется, но для тех случаев, когда соглашение не достигнуто и вопрос об оплате решается заведующим юридической консультацией или взыскивается судом при выполнении обязательных поручений. Предусмотрена и возможность оплаты поручений в валюте.

Таким образом, была заложена основа для процветания «именитых» адвокатов и она широко используется в условиях рыночных отношений.

Законодатель предусмотрел ряд случаев оказания бесплатной юридической помощи. Традиционно в нашей уголовно-процессуальной системе обязательная бесплатная Юридическая помощь оказывается обвиняемому, подозреваемому и подсудимому в определенных ст.49 УПК РСФСР случаях (в новом УПК РФ - ст. 51). Это и нашло отражение во второй фразе ч.1 ст.48 Конституции РФ «В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно».

Отраслевое процессуальное законодательство и практика не распространяют бесплатную юридическую помощь на представителей потерпевших в уголовном процессе, на неимущих истцов и ответчиков в гражданском судопроизводстве. Таким образом, данная конституционная гарантия оказывается урезанной, тем более, если учесть, что бремя расходов по «бесплатной» юридической помощи населению несут, как правило, коллегии адвокатов, но не государство.

Положением об адвокатуре РСФСР 1980 г. был предусмотрен значительный перечень случаев, когда адвокаты обязаны бесплатно оказывать юридическую помощь, в том числе и при ведении гражданских дел в суде, не получая в этих случаях никакого вознаграждения за свой труд (ст. 22 4.1-5). Такая практика государственного гуманизма за счет физических лиц не соответствует международным правовым стандартам (см.: ст. 6 «Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод» от 4 января 1950 г., а также Резолюцию Совета Европы № 8 от 2 марта 1978 г. «О юридической помощи и консультациях» ч. 1), а следовательно, связана с нарушением ст. 15 п.4 Конституции РФ, объявившей принципы и нормы международного права составной частью правовой системы Российской Федерации.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» расширил число оснований оказания бесплатной юридической помощи (ст. 26).Однако оплата труда адвокатов за счет средств федерального бюджета предусмотрена только для случаев защиты по назначению органов уголовного преследования и суда (ст. 25 п. 8). Иные виды бесплатной юридической помощи могут компенсироваться, как и прежде, за счет средств адвокатского сообщества (ст. 25 п. 10).

На протяжении ряда лет непременным предметом споров являлось налогообложение адвокатских коллективов. Вопрос принципиально разрешен принятием второй части Налогового кодекса РФ 5 августа 2000 г. С момента ввода в действие ее норм (с 1 января 2001 г.) в вопросах налогообложения адвокат практически приравнен к предпринимателю. Так, ст.235 Налогового кодекса РФ, в частности, определено, что налогоплательщиками признаются «индивидуальные предприниматели, крестьянские фермерские хозяйства, адвокаты». Объектом налогообложения для исчисления налога, согласно п.2 ст.236 Налогового кодекса РФ, признаются «доходы от предпринимательской или иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением».

Лишь при определении ставки налога (ст.241 Налогового кодекса РФ) законодатель сделал попытку учесть тот факт, что адвокатами значительный объем услуг по оказанию правовой помощи предоставляется бесплатно. У становив в п.З ст.241 Налогового кодекса РФ общее правило о применении общей ставки налога в 22,8% с налоговой базы нарастающим итогом с начала года до 100 тыс. рублей, в п.4 указанной статьи сказано, что до вступления в силу федерального закона, устанавливающего порядок оплаты труда адвокатов за счет средств бюджетов, в случаях если в соответствии с законом юридическая помощь адвокатами оказывается физическим лицам бесплатно, адвокаты уплачивают налог по ставкам 17,6% с налоговой базы нарастающим итогом с начала года до 300000 тыс. рублей.

Исчисление и уплата налога с доходов адвокатов осуществляется юридическими консультациями в порядке, предусмотренном ст. 243, 244 Налогового кодекса РФ.

Важное значение для обеспечения интересов адвокатуры, повышения ее престижа, правовой и социальной защиты адвокатов имело создание адвокатских объединений - союзов адвокатов, а по новому закону - объединение адвокатских палат субъектов Федерации в Федеральную палату адвокатов РФ.

Коренным образом поменяло требование к характеру, объему и качеству правовых услуг становление в России новых экономических отношений рыночного типа. Советская адвокатура не была приспособлена для обслуживания рыночных отношений. Ее малая численность и характер привычных полномочий отвечали условиям, когда средний гражданин страны был лишен собственности, сфера имущественных отношений была крайне ограниченной, господствовала социалистическая собственность, выделенная в значительной мере из нормального товарооборота.

Ситуация резко меняется по мере продвижения к рынку. Как и во всякой цивилизованной стране, спрос в этих условиях на правовые услуги резко возрастает. Лимит на численность адвокатуры - кстати, придуманный Министерством юстиции СССР не ради вольготной жизни адвокатов, а ради устранения переливания юридических кадров из суда, милиции и органов расследования, где условия были всегда нищенскими, - становится все более нетерпимым. Закон об адвокатуре СССР от 30.11.1979 г. Правоохранительные органы РФ./Под ред. В, П. Божьева. - М.: Юристъ, 2003. Не дожидаясь реформ, на рынок правовых услуг хлынули юридические кооперативы, «альтернативные коллегии адвокатов», комплектуемые нередко из проштрафившихся, отторгнутых правоохранительными органами работников, частнопрактикующих юристов и многих других.

История совершает неожиданные пируэты. В судебную реформу конца прошлого века (1864 г.) адвокатура России, чтобы приобрести приемлемый статус и признание должна была открещиваться от своих предшественников - стряпчих и частных ходатаев - того «крапивного семени», мрачная слава которого тяжелым бременем лежала на репутации вновь создаваемого института.

В полной мере присяжной адвокатуре того времени освободиться от предшественников не удалось: ходатаи по гражданским делам под разными вывесками сохранялись. Объяснялось это не только традицией, но и элементарной нехваткой дипломированных специалистов. Поэтому спустя 10 лет (в 1974 г.) правительство вынуждено было узаконить наряду с присяжными поверенными институт частных поверенных.

К нынешней судебной реформе (через 130 лет) адвокатура явилась, как видим, тоже в окружении не всегда почтенных конкурентов, не обремененных, как правило, ни профессиональными традициями, ни нравственными доминантами поведения. Репутация адвокатской профессии поставлена под угрозу. Разница ситуации, вероятно, не в пользу нынешней адвокатуры. В прошлом веке передовые слои общества восторженно принимали и создание нового суда, и формирование адвокатского сословия. Теперь обществу изначально внушалась мысль, что плох не только суд, доведенный до нищеты и подчас нравственного распада, плоха и адвокатура засильем чиновничьего элемента в руководстве, захватившая монополию на правовые услуги и потому неспособная к совершенствованию. На первое место выдвигались причины чисто организационного порядка.

Спасение предрекалось в приватизации правовых услуг по аналогии с судьбой захиревшей государственной торговли. Имелось в виду создание системы частнопрактикующих адвокатов путем выдачи лицензий. При этом до общественного сознания не спешили доводить, что, во-первых, рынок правовых услуг сделает их недоступными для большинства нашего нищего населения без каких-либо гарантий качества этих услуг; во-вторых, парализует работу органов суда и предварительного следствия, ибо некому будет выполнять их обязательных поручений.

Обратимся к опыту США, по представлению нынешних реформаторов, самого демократичного и процветающего государства.

В США идея частнопрактикующих адвокатов и агентов по защите малоимущих реализована в полной мере и практика эта имеет и традиции и своих исследователей.

Еще в прошлом веке было отмечено, что частнопрактикующие адвокаты не могут обеспечить надлежащей защитой неплатежеспособных лиц. Стали появляться благотворительные агентства по защите бедных. Источником их финансирования были сначала благотворительные пожертвования, а затем и местные бюджеты. Появилась своеобразная идеология такого рода деятельности. Создатели бесплатной адвокатуры считали, что адвокаты, не получающие оплаты от своих клиентов, и значит, не зависимые от них, должны руководствоваться в первую очередь интересами не клиентов, а правосудия.

Усвоили эту идеологию и сами адвокаты. Их отношения с прокурорами стали строиться не на принципе состязательности, а на началах сотрудничества, в том числе и в сборе разоблачительных доказательств.

Адвокатам оказалось выгодно убеждать клиентов в нецелесообразности признать обвинение, ибо в этом случае судебное разбирательство или упрощалось, или не проводилось совсем, а наказание могло быть минимальным. Подзащитные муниципальных адвокатов в среднем в два раза чаще признают вину, чем у частнопрактикующих адвокатов.

В целом, сторонники создания в России муниципальной адвокатуры оказались в меньшинстве. Доводами против, кроме указанных, явилось и понимание значительных расходов, которые легли бы на местные бюджеты органов власти, и опасность превращения адвоката в госслужащего, что означало бы утрату остатков независимости адвокатуры и, как следствие - снижение уровня правовой помощи населению.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» расширяет гарантии независимости адвокатов, создает дополнительные возможности для создания новых организационных форм адвокатских объединений. Весьма спорные вопросы об адвокатском иммунитете, о так называемых параллельных коллегиях, о способах собирания адвокатами доказательств, о статусе помощника адвоката и т.д. находят в этом правовом акте достаточно детальное решение.

3. Правовое регулирование и общие требования к деятельности адвоката

Законодательство об адвокатуре (Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ», прежнее Положение об адвокатуре РСФСР и нормативные акты в виде уставов Коллегий адвокатов, правил внутреннего распорядка) регулирует вопросы формирования коллегий адвокатов, их рабочих органов, прав, обязанностей и ответственности адвокатов как членов соответствующих профессиональных объединений, т.е. в основном регулируют внутреннюю жизнь адвокатских коллективов. Что же касается правового статуса адвоката как участника различных видов судопроизводства (гражданского, арбитражного, уголовного, административного, конституционного), то он определяется нормами соответствующих процессуальных кодексов: ГПК РСФСР, АПК РФ, УПК РФ либо специальными нормами, включенными в правовые акты, объединяющие как материальное, так и процессуальное право. Это КоАП (Кодекс об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г.) и Закон о Конституционном Суде РФ 1994 года (подробно статус адвоката рассматривается в темах, посвященных его участию в видах судопроизводства).

В ходе судебно-правовых реформ в России 90-х годов XX в. статус адвоката в судопроизводстве существенно укреплен и расширен. Это касается прежде всего уголовного судопроизводства, которое совершенствовалось путем внесения изменений в процессуальное законодательство, принятое в СССР и РСФСР в 1958-1960 гг. и УПК РФ, принятый 22 ноября 2001 г. и вступивший в силу 1 июля 2002 г.

Отметим ряд правовых актов, имевших огромное значение и для укрепления роли адвокатуры, и для развития и демократизации судопроизводства. 10 апреля 1990 г. первый Президент Союза ССР (он же и Генеральный секретарь ЦК КПСС) подписал закон СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик». Этот закон воплотил мечты нескольких поколений советских ученых-юристов, отраженных в десятках монографий и диссертаций:

«Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, но не позднее 24 часов с момента задержания».

У подозреваемого и обвиняемого с ранних этапов расследования появлялся профессиональный защитник, который получил право «присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого или обвиняемого, а также иных следственных действий, производимых с их участием; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения... с момента допущения к участию в деле защитник вправе также после первого допроса задержанного или находящегося под стражей подозреваемого или обвиняемого иметь с ним свидание без ограничения их количества и продолжительности» (там же).

Существенно и то, что законодатель вовсе не ориентировался на разрушение действующих коллегий адвокатов, ибо гарантом реализации права подозреваемого и обвиняемого на профессиональную юридическую помощь назвал не частнопрактикующих адвокатов, а заведующего юридической консультацией и Президиум коллегии адвокатов, которые «обязаны выделять адвокатов для защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого», освобождая в необходимых случаях подозреваемого, обвиняемого, подсудимого полностью или частично от оплаты юридической помощи» (там же).

В УПК РСФСР соответствующие изменения будут внесены два года спустя - Законом от 23 мая 1992 г., т. е. тогда, когда судебная реформа примет масштабные формы. Этим же законом будет введен судебный контроль за законностью ареста, содержания под стражей и продления срока содержания лица под стражей; исключена норма, не допустившая участие адвоката в дознании (см.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ № 25, ст. 1389).

Позиции адвоката в уголовном судопроизводстве, как видим, существенно укреплялись, появлялись новые средства для активной защиты обвиняемого. В том же ряду находятся и нормы Конституции РФ 1993 г. раздела «Права и свободы человека и гражданина». Среди них, как известно, и судебный порядок применения важнейших мер процессуального принуждения, и требования к доказательствам, допустимым при осуществлении правосудия, и принцип презумпции невиновности, и право каждого на судебную защиту и квалифицированную юридическую помощь...

Все это отнюдь не формальные решения. Допуск адвоката в уголовном судопроизводстве с ранних этапов расследования создавал реальные гарантии обеспечения прав подозреваемого и обвиняемого, ибо действенность процессуального контроля адвоката обеспечивалась его новыми важными полномочиями. Среди них - ознакомление с мотивами и основаниями задержания и ареста, возможность обжалования процессуальных актов надзирающему прокурору и в суд, участие в судебном рассмотрении жалоб по поводу законности ареста и продления срока содержания под стражей.

Дознание - одна из форм расследования - стало доступным для адвоката и у него появилась возможность использовать весь арсенал средств защиты, которыми он располагал на предварительном следствии.

Новый УПК РФ пошел по пути дальнейшего расширения права на защиту и соответственно прав подозреваемого, обвиняемого и защитника-адвоката. В частности, подозреваемому предоставлено право пользоваться помощью защитника с момента возбуждения против него уголовного дела, а также с момента задержания или начала осуществления иных мер процессуального принуждения либо процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого (ст. 46, 49 УПК РФ).

Большое значение для повышения эффективности деятельности адвоката имели правила производства в суде присяжных. Обязательное участие в деле, состязательное построение судебного процесса, новые правила доказывания, возможность выступления перед непрофессиональными судьями - 12 присяжными - открывали новые перспективы для оттачивания профессионального мастерства, для возрождения судебного красноречия, прославившего многих дореволюционных адвокатов России.

Важные новации появляются в уголовно-процессуальном законодательстве и практике его применения в результате деятельности Конституционного Суда РФ. Так, в связи с признанием не соответствующими Конституции Российской Федерации положений части первой ст.47 УПК РСФСР были устранены существовавшие ограничения права каждого гражданина на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием. Было отмечено, что права защитника до окончания расследования по уголовному делу знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного до признания его подозреваемым, и с документами, которые предъявлялись либо должны предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а также выписывать из материалов, с которыми защитник был ознакомлен, любые сведения и в любом объеме ограничиваться не должны. Все эти положения нашли отражение в новом УПК РФ.

Конституция РФ 1993 г. дополнила традиционные виды судопроизводства - гражданское и уголовное - конституционным и административным. Появилась и укрепляется новая ветвь судебной власти - арбитражный суд по экономическим спорам. При этом не был забыт адвокат, ставший активным участником всех видов судопроизводства.

Так, Федеральный Закон о Конституционном Суде РФ 1994 г. к числу участников процесса отнес стороны и их представителей, каковыми могут быть, в частности, адвокаты (ст. 52, 53, 62 и др.).

В новом Арбитражном процессуальном кодексе РФ (апрель 1995 г.) содержится статья о состязательности и равноправии сторон (7), о представительстве и полномочиях представителя (гл. 5), которые дают широкие возможности для активного участия адвокатов в арбитражном судопроизводстве, являющемся, по сути, разновидностью гражданского процесса.

Кодекс РФ «Об административных правонарушениях», принятый в 2001 г., содержит статью, специально посвященную защитнику и представителю: «Для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания помощи потерпевшему - представитель (ст. 25.5). При этом адвокату представляются широкие права по ознакомлению со всеми материалами дела, заявлению ходатайств, принесению жалоб.

Все это реальные правовые меры по созданию «сильной» адвокатуры. Остальное зависит от самого адвоката, его профессионального мастерства, опыта, настойчивости и добросовестности.

Одним из спорных вопросов теории доказательств до сих пор остается вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания с учетом его односторонней функции и связанности позицией клиента (подзащитного).

Это своеобразие положения адвоката как субъекта доказывания породило спорную, на наш взгляд, концепцию, согласно которой обязанность адвоката по участию в доказывании возникает из оснований, лежащих за пределами уголовного судопроизводства, и носит ограниченный характер, ибо, «будучи обязаны участвовать в доказывании, ...адвокаты-защитники (представители) не несут обязанности обоснования своих выводов по делу».

В уголовном судопроизводстве (а здесь говорим главным образом о нем, как наиболее конфликтной сфере процессуальных отношений) адвокат участвует или в качестве защитника обвиняемого, или в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Основанием вступления адвоката в уголовный процесс может быть соглашение, заключенное с ним заинтересованным лицом, или поручение совета адвокатской палаты в соответствии с требованием следователя или суда. И в первом и во втором случаях первоначально возникающие правоотношения могут быть охарактеризованы как трудовые (адвокат либо руководитель соответствующего адвокатского образования заключает с клиентом соглашение на участие адвоката в процессе или поручает адвокату ведение дела в порядке ст. 51 УПК РФ именно потому, что он находится с адвокатом в трудовых отношениях) и гражданско-правовые, ибо адвокат ставится в положение поверенного, призванного совершать по поручению доверителя юридически значимые действия.

Однако эти правоотношения не определяют сущность полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве. Являясь базисными, исходными, они еще должны перерасти в уголовно-процессуальные отношения. Только после того как адвокат будет допущен в уголовный процесс (дознавателем, следователем или судом), он становится участником уголовно-процессуальных правоотношений и субъектом доказывания. Его права и обязанности как субъекта доказывания определяются уголовно-процессуальным законодательством, а не трудовым или гражданским и потому нет основания выводить обязанность адвоката по участию в доказывании «из оснований, лежащих за пределами уголовного судопроизводства».

Правовой характер обязанности адвоката-защитника был прямо отмечен в ст. 51 УПК РСФСР, в которой говорится: «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность...». К сожалению, это положение не вошло в новый УПК РФ. Создается странная правовая ситуация: в состязательном процессе одна из сторон освобождена от обязанностей, чего быть не может. Потому мы исходим из старой формулы.

С точки зрения теории процесса термин «выяснение» равнозначен понятию «доказывание». Таким образом, адвокат обязан участвовать в доказывании, и эта обязанность возлагается на него и в случае, если он выступает в роли представителя.

Обычные возражения против такой трактовки закона сводятся к тому, что обязанность адвоката по участию в доказывании якобы не подкреплена правовыми санкциями и что невыполнение им этих обязанностей не может породить отрицательных правовых последствий для обвиняемого или иных лиц, чьи интересы он представляет.

Эти возражения, на наш взгляд, неубедительны. Процессуально-правовым последствием невыполнения адвокатом обязанностей субъекта доказывания может быть устранение его из процесса по ходатайству заинтересованного лица. К иным последствиям может быть отнесено возбуждение против адвоката дисциплинарного преследования.

Наконец, утверждать, что из-за нерадивости или недобросовестности адвоката как субъекта доказывания не могут наступить вредные последствия для лиц, чьи интересы он призван защищать, значит, выдавать желаемое за действительное. Изучение причин судебных ошибок дает достаточно примеров зависимости между позицией адвоката и ошибочными решениями суда.

В этой связи мы полагаем, что усиление правовых санкций за невыполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании (например, путем вынесения частных определений) соответствует требованию ст. 48 ч. II Конституции РФ об обеспечении прав на защиту.

Заслуживает специального рассмотрения вопрос о содержании обязанности адвоката по участию в доказывании. Оно должно быть различным в зависимости от характера представляемых интересов (потерпевшего, истца, ответчика).

Что касается обязанности защитника по участию в доказывании, то они не могут быть ограничены «выяснением обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность». Он - активный участник проверки и оценки всех имеющих значение для дела доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. Он несет обязанность по обоснованию всех своих выводов, утверждений, ходатайств.

Вместе с тем адвокат как субъект обязанности доказывания имеет три важные льготы, ставящие его в привилегированное положение в сравнении с должностными лицами, ведущими расследование и рассмотрение дела.

Первые две льготы вытекают из принципа презумпции невиновности: недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности и все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Эти положения позволяют адвокату ограничиться указанием на порочность представленных доказательств и порождаемые ими сомнения в обоснованности обвинения и не отыскивать положительных доказательств невиновности подзащитного.

Третья важная льгота состоит в том, что защитник не обязан собирать, отыскивать доказательства. Ему достаточно указать на то, что они существуют и что их значение для дела несомненно.

Однако все эти льготы не действуют автоматически. Используя их, адвокат обязан логически обосновать, доказать свой тезис и это обоснование должно иметь опору в материалах дела, в тех доказательствах (или их пробелах), которые он анализирует и оценивает как субъект обязанности доказывания.

Вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания осложняется его особыми отношениями с подзащитными, определяющими пределы его процессуальной самостоятельности. Давний спор теоретиков, является ли защитник представителем обвиняемого (Строгович М.С.), либо самостоятельной стороной в процессе (Перлов И.Д.), остается актуальным и может иметь лишь некое компромиссное решение.

Вопрос о пределах процессуальной самостоятельности защитника от подзащитного является этическим вопросом и его невозможно решить путем только логического анализа процессуальных норм.

Отношение адвоката-защитника к проблеме процессуальной солидарности с подзащитным - один из решающих показателей его профессиональной культуры. Ложная принципиальность защитника и его «объективизм», не останавливающийся перед возможностью конфликта с подзащитным, не менее опасны для правосудия, чем защита «во что бы то ни стало».

Желая подчеркнуть свою объективность, некоторые адвокаты спешат признать обвинение доказанным, опровергая показания подсудимых. Это снижает критическое отношение суда к материалам дела и повышает опасность судебной ошибки.

Полная позиционная самостоятельность, на наш взгляд, была бы опасна не только для правосудия, но и для самого института адвокатуры, ибо подрывает доверие обвиняемого к адвокату, настораживает обвиняемого, ставит его в положение необходимой обороны от собственного защитника, сводит на нет процессуальные гарантии права на защиту. Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» вывел эту проблему из разряда этических в правовую плоскость: адвокат не вправе «занимать по делу позицию вопреки воле доверителя за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя» (ст. 6 п. 4, подпункт 3).

При решении этих трудных вопросов неизбежен учет уровня культуры, грамотности правовой подготовки и активности подзащитного, степени его доверия защитнику.

Адвокат-защитник, как нам представляется, сочетает полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он, безусловно, связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу.

Такой вывод может показаться всего лишь попыткой примирить крайние точки зрения и потому не принципиальным. Но если «принципиальная линия» противоречит нравственному долгу и способна повлечь отрицательные последствия, значит, ее принципиальность кажущаяся. Власихин В.А. Адвокатская деятельность//Адвокат, 2002, №3 . - С. 26-30

Заключение