Договор займа в свете валютного законодательства Республики Беларусь

1

Договор займа в свете валютного законодательства Республики Беларусь

Договор займа является одним из наиболее распространенных видов договоров в предпринимательской деятельности субъектов хозяйствования. Более того, можно констатировать, что заемные отношения являются основополагающим звеном нормального имущественного оборота. Однако, несмотря на свою распространенность в гражданских правоотношениях, до сих пор у субъектов хозяйствования возникают определенные вопросы на этапе заключения и исполнения договоров займа, особенно, предметом которых выступает иностранная валюта.

В науке гражданского права договор займа традиционно является классической разновидностью одностороннего реального договора, который вступает в силу лишь с момента передачи денег (или вещей) займодавцем заемщику, когда и возникают соответствующие обязательства. Это вытекает из п.2 ст. 760 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), согласно которому лишь с указанного момента договор займа считается заключенным.

Односторонний характер договора выражается в том, что в нем лишь одна сторона (заемщик) обязывается к совершению действия, к возвращению полученного, тогда как другая сторона (заимодавец) имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других вещей. Отсюда следует, что по договору займа заемщик создает для себя заключением договора долг, а заимодавец всегда получает право требования.

Из анализа ГК следует, что к существенным условиям договора займа можно отнести лишь его предмет (количество передаваемых вещей или сумма денежных средств). Предметом договора займа могут быть как деньги, так и иные движимые вещи, которые определяются родовыми, а не индивидуальными признаками (например, определенное договором количество муки известного сорта или металла такой-то марки). Однако в настоящей статье через призму валютного законодательства Республики Беларусь будут подвергнуты анализу договоры займа, предметом которых выступают исключительно деньги.

Основными нормативными правовыми актами, регламентирующими порядок заключения и исполнения договора займа в иностранной валюте (в расчет не берутся ценные бумаги и платежные документы в иностранной валюте), являются: ГК, Закон Республики Беларусь от 22.07.2003 № 226-З "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон), Правила проведения валютных операций, утвержденные постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2004 № 72 (далее - Правила № 72), Инструкция о порядке выдачи разрешений (свидетельств о регистрации) на проведение валютных операций и на открытие счетов за пределами Республики Беларусь, а также представления в банк уведомлений при совершении валютных операций, связанных с движением капитала (далее - Инструкция № 90), утвержденная постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 11 июня 2004 г. № 90.

Рассмотрим вначале основные положения законодательства, регулирующие возможность заключения договоров займа в иностранной валюте между резидентами Республики Беларусь.

Пунктом 3 статьи 760 ГК установлено, что иностранная валюта может быть предметом договора займа на территории Республики Беларусь с соблюдением правил статей 141, 142 и 298 ГК.

В настоящее время разрешено использование иностранной валюты:

· между физическими лицами-резидентами, не выступающими при проведении валютных операций в качестве индивидуальных предпринимателей (далее - физические лица-резиденты) в случаях предоставления займов, возврата займов и процентов за пользование ими (ст.11 Закона, п.п. 29, 30 Правил № 72) - при проведении валютной операции как на территории Республики Беларусь, так и за пределами Республики Беларусь (договор займа может быть заключен без каких-либо ограничений по срокам). До выхода Закона сложилась неоднозначная судебная практика по поводу возможности заключения договоров займа в иностранной валюте между физическими лицами-резидентами, что нашло отражение в решении Конституционного Суда Республики Беларусь от 19.07.2002 № Р-145/2002 "О правовом регулировании заключения физическими лицами договоров займа в иностранной валюте". Однако точку в данном вопросе поставил все-таки Закон, который предусмотрел в ст. 11 право физических лиц-резидентов на использование иностранной валюты между собой при предоставлении займов, возврате займов и процентов за пользование ими;

· между физическим лицом-резидентом и субъектом валютных операций-резидентом - при осуществлении валютной операции по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими (п.п. 30, 31.4 Правил № 72) - при проведении валютной операции как на территории Республики Беларусь, так и за пределами Республики Беларусь (договор займа может быть заключен без каких-либо ограничений по срокам). Совершение данной валютной операции на территории Республики Беларусь было разрешено еще до вступления в силу Правил №72 письмом Национального банка Республики Беларусь (далее - НБ РБ) № 31-14/1445 от 16.06.2004 "О займах в иностранной валюте". Хотя по поводу писем НБ РБ может возникнуть закономерный вопрос: являются ли они нормативными правовыми актами? В соответствии с п. 71 Устава Национального банка Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь № 320 от 13.06.2001, НБ РБ принимает нормативные правовые акты в виде постановлений Правления НБ РБ и Совета директоров НБ РБ, которые в обязательном порядке подлежат включению в Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. В соответствии со ст. 18 Закона Республики Беларусь "О нормативных правовых актах Республики Беларусь" от 10.01.2000 № 361-З нормативные правовые акты НБ РБ подлежат обязательной юридической экспертизе, проводимой Министерством юстиции Республики Беларусь. Поскольку письма не указаны в законодательстве среди видов нормативных правовых актов НБ РБ, они не включаются в Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь и не проходят обязательную юридическую экспертизу, то и соответственно не являются нормативными правовыми актами, обязательными к применению.

между субъектами валютных операций-резидентами - при предоставлении займов путем перечисления иностранной валюты со счета заимодавца на счет заемщика, а также при возврате займов, процентов за пользование ими (подп. 25.1-1 п.25 Правил № 72) (договор займа может быть заключен без каких-либо ограничений по срокам). Упомянутое выше письмо НБ РБ № 31-14/1445 от 16.06.2004 разрешало на территории Республики Беларусь заключение договоров займа без каких-либо ограничений. Однако затем в Правилах № 72 появился подп. 25.1-1 п. 25, который увязал совершение указанной валютной операции со счетами заимодавца и заемщика.

Теперь вкратце остановимся на основных положениях законодательства, регулирующих возможность заключения договоров займа в иностранной валюте с участием нерезидентов.

В настоящее время разрешено использование иностранной валюты:

· между физическим лицом-резидентом и физическим лицом-нерезидентом по валютным операциям, предусматривающим предоставление займов, возврат займов и процентов за пользование ими (п.п. 29.2, 30 Правил № 72) - при проведении валютной операции как на территории Республики Беларусь, так и за пределами Республики Беларусь;

· между физическим лицом-резидентом и субъектом валютных операций -нерезидентом - при осуществлении валютных операций по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими (п.п. 30, 31.4 Правил № 72) - при проведении валютной операции как на территории Республики Беларусь, так и за пределами Республики Беларусь;

· между субъектом валютных операций-резидентом и физическим лицом-нерезидентом - при осуществлении валютных операций по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими (п.п. 30, 31.4 Правил №72) - при проведении валютной операции как на территории Республики Беларусь, так и за пределами Республики Беларусь;

· между физическими лицами-нерезидентами - при осуществлении валютных операций по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими (п.п. 29.2, 30 Правил № 72) - при проведении валютной операции как на территории Республики Беларусь, так и за пределами Республики Беларусь;

· между субъектами валютных операций - нерезидентами - в том числе при осуществлении валютных операций по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими (ст.16 Закона, п. 44 Правил №72);

· между субъектом валютных операций-резидентом и субъектом валютных операций - нерезидентом - в том числе при осуществлении валютных операций по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими (при условии соблюдения ст.10 Закона, п.п. 15, 17 Правил № 72).

Прежде чем приступить к рассмотрению ограничений, которые установлены валютным законодательством Республики Беларусь в отношении договоров займа, необходимо отметить следующее. По Закону валютные операции, проводимые между резидентами и нерезидентами, подразделяются на текущие валютные операции (далее - текущие операции) и валютные операции, связанные с движением капитала (далее - капитальные операции). Перечень текущих операций в Законе определен в ст. ст.5-6, при этом не установлен их исчерпывающий перечень. Так, абзац 15 ст.6 Закона устанавливает, что к операциям неторгового характера относятся и иные операции, перечень которых определяется Президентом Республики Беларусь или по его поручению Советом Министров Республики Беларусь, а также международными договорами Республики Беларусь. В настоящее время перечня иных операций неторгового характера в валютном законодательстве не содержится. Поэтому действует следующее правило: все, что не является текущей операцией (все, что не указано в ст.ст.5-6 Закона) - капитальная операция.

Может возникнуть вопрос: а зачем вообще нужно было классифицировать валютные операции на текущие и капитальные? Классификация в данном случае имеет важное значение, т.к. прежде всего она связана с режимом осуществления валютных операций.

Текущие операции по общему правилу осуществляются между резидентами и нерезидентами в порядке, установленном законодательными актами Республики Беларусь и (или) нормативными правовыми актами НБ РБ, без ограничений. К текущим операциям, в частности, относится предоставление и получение займов на срок, не превышающий 180 дней.

Перечень капитальных операций определен в ст. 7 Закона. Причем перечень - не исчерпывающий. В ст. 10 Закона установлено общее правило: резиденты осуществляют валютные операции, связанные с движением капитала, на основании разрешений НБ РБ, если иное не установлено Законом или Президентом Республики Беларусь. Нерезидентам для осуществления указанных валютных операций получения разрешений НБ РБ не требуется.

Анализируя порядок совершения капитальных операций, необходимо остановиться вначале на порядке осуществления валютных операций физическими лицами-резидентами.

Исходя из ч.1 ст.10 Закона физические лица-резиденты осуществляют текущие операции без ограничений (в том числе предоставление и получение займов на срок, не превышающий 180 дней). Что касается капитальных операций, то физические лица-резиденты осуществляют указанные операции в двух режимах: на основании разрешения НБ РБ и без разрешения.

Исчерпывающий перечень капитальных операций, требующих получения физическими лицами-резидентами разрешения НБ РБ установлен в ст.10 Закона:

1) приобретение акций при их распределении среди учредителей, а также доли в уставном фонде или пая в имуществе нерезидента;

2) приобретение у нерезидента ценных бумаг, выпущенных нерезидентами, за исключением приобретения акций при их распределении среди учредителей;

3) приобретение в собственность имущества, находящегося за пределами Республики Беларусь и относимого по законодательству Республики Беларусь к недвижимому имуществу;

4) размещение денежных средств в банках и иных кредитных организациях иностранных государств;

5) предоставление займов на срок, превышающий 180 дней.

Только перечисленные валютные операции требуют получения разрешения НБ РБ на их проведение. Все остальные осуществляются без разрешения НБ РБ.

Таким образом, физическое лицо-резидент не может предоставить займ нерезиденту на срок, превышающий 180 дней, без разрешения НБ РБ. Но, в то же время, может получить займ без всяких ограничений, например, сроком на 10 лет под 50% годовых с направлением суммы займа на оплату денежных обязательств заемщика, минуя его счет в банке. Никаких разрешений НБ РБ в данном случае не понадобится.

Как мы уже установили, текущие операции осуществляются субъектами валютных операций без ограничений, т.е. также как и физические лица-резиденты, они могут на любых условиях предоставлять и получать займы на срок, не превышающий 180 дней.

Порядок совершения капитальных операций субъектами валютных операций-резидентами намного жестче, чем у физических лиц-резидентов. Если физические лица-резиденты осуществляют капитальные операции в двух режимах - на основании разрешения НБ РБ и без разрешения НБ РБ, то субъекты валютных операций-резиденты в 4-х:

1) на основании разрешений НБ РБ - валютные операции, указанные в п.18 Правил № 72;

2) без разрешений НБ РБ - валютные операции, указанные в ст. 10 Закона;

3) в регистрационном порядке - валютные операции, указанные в п. 19 Правил № 72;

4) в уведомительном порядке - валютные операции, указанные в п. 20 Правил № 72.

В ст. 7 Закона валютная операция, проводимая между резидентами и нерезидентами, по предоставлению и получению займа на срок, превышающий 180 дней, отнесена к капитальной операции.

Правила № 72 устанавливают перечень капитальных операций, осуществляемых субъектами валютных операций-резидентами на основании разрешений НБ РБ.

Поскольку предметом настоящего исследования является договор займа в свете валютного законодательства, то иные валютные операции, осуществляемые на основании разрешений НБ РБ, мы вынуждены опустить.

Прежде всего, остановимся на такой операции как предоставление нерезиденту займов на срок более 180 дней. Подп. 18.6 п. 18 Правил № 72 установил, что такая валютная операция осуществляется только на основании разрешения НБ РБ. Таким образом, если речь идет о предоставлении субъектом валютных операций-резидентом (кроме банков) нерезиденту займа, основополагающим критерием, определяющим необходимость получения разрешения НБ РБ, выступает срок предоставления денежных средств. Никакие иные критерии (например, сумма займа, условия предоставления и т.д.) в расчет не принимаются.

Теперь о получении займа от нерезидента. Подп. 18.8 п. 18 Правил № 72 устанавливает необходимость получения разрешения НБ РБ на получение займа на срок более 180 дней при наличии хотя бы одного из следующих условий:

1) сумма займа превышает сумму, эквивалентную 1000000 долларов США, рассчитанную по официальному курсу белорусского рубля к соответствующей иностранной валюте, установленному НБ РБ на день получения. Данное условие работает в том случае, когда сумма займа, превышает сумму, эквивалентную 1 миллиону долларов США, в рамках одного договора займа. Если же заемщик получил по нескольким договорам займа (от одного нерезидента или разных - не имеет значения) сумму, которая в рамках каждого договора менее 1 миллиона долларов США, но в совокупности по всем договорам займа превышает ее - в данном случае это условие не работает.

2) процентная ставка за пользование займом превышает уровень, установленный Советом директоров НБ РБ. С 14.08.2006 вступило в силу постановление Совета директоров НБ РБ от 12.07.2006 № 178 "О предельных размерах процентных ставок по кредитам (займам), привлекаемым от нерезидентов, при превышении которых требуется разрешение Национального банка Республики Беларусь", которым установлены следующие предельные процентные ставки:

- по кредитам (займам) в долларах США - 11% годовых;

- по кредитам (займам) в евро - 11% годовых;

- по кредитам (займам) в белорусских рублях, российских рублях, иных валютах - увеличенный на 3 процентных пункта размер ставки рефинансирования соответствующего центрального (национального) банка, действующей на дату осуществления субъектом валютной операции-резидентом расчета (расчетов) по данной валютной операции.

3) сумма займа направляется на оплату денежных обязательств заемщика резидента, минуя его счет в банке. Зачастую на практике под данное условие подпадают договоры, в которых прямо прописывается, что сумма займа направляется заимодавцем на счет третьего лица (резидента либо нерезидента) в счет оплаты задолженности заемщика перед этим третьим лицом.

4) исполнение обязательств по возврату займа осуществляется не со счета заемщика. Примером в данном случае может быть заключение между субъектами валютных операций-резидентами договора перевода долга. Новому должнику потребуется получать разрешение НБ РБ. Если даже у первоначального должника и было разрешение НБ РБ, то новый должник все равно должен его получить заново. Рассмотрим следующую ситуацию. Субъектом валютных операций-резидентом был получен займ от нерезидента. Впоследствии заемщик был реорганизован путем его присоединения к другому резиденту. Права и обязанности заемщика перешли к его правопреемнику в соответствии с передаточным актом. Необходимо ли правопреемнику до возврата займа займодавцу-нерезиденту получить разрешение НБ РБ, если с даты получения займа резидентом, реорганизованным впоследствии, и до дня возврата займа правопреемником прошло более 180 дней? На основании разъяснений НБ РБ в данной ситуации возврат займа правопреемником осуществляется с его счета без разрешения НБ РБ, т.к. по передаточному акту обязательства реорганизованного резидента перешли к правопреемнику.

5) заимодавец зарегистрирован в государстве (на территории), в котором действует льготный налоговый режим и (или) не предусматриваются раскрытие и предоставление информации о финансовых операциях (оффшорные зоны). Список оффшорных зон установлен Перечнем оффшорных зон - государств (территорий), в которых действует льготный налоговый режим и (или) не предусматривается раскрытие и предоставление информации о финансовых операциях, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 25.05.2006 № 353. Самый простой пример: когда заимодавец является резидентом оффшорной зоны. Однако, если изначально заимодавец был обычным нерезидентом. Затем происходит перемена лиц в обязательстве на стороне нерезидента. Вместо первоначального кредитора появляется резидент оффшорной зоны. В таком случае разрешение НБ РБ на возврат займа требуется. Если возврат займа осуществляется резидентом третьему лицу - резиденту оффшорной зоны - разрешение НБ РБ не требуется. При возврате займа резиденту оффшорной зоны оффшорный сбор не уплачивается (подп.1.5 п.1 Указа Президента Республики Беларусь от 12.03.2003 № 104 "Об оффшорном сборе").

В соответствии с Инструкцией № 90 на проведение валютных операций, указанных в подп.18.8 п.18 Правил № 72, предусматривающих получение займа на срок, превышающий 180 дней, НБ РБ осуществляет выдачу разрешений на проведение валютных операций, связанных с движением капитала, до момента исполнения нерезидентом своих обязательств перед субъектом валютных операций-резидентом, являющимся заемщиком.

На проведение валютных операций, указанных в подп. 18.8 п. 18 Правил № 72, предусматривающих получение займа на срок менее 180 дней, но погашение, по которому осуществляется в срок, превышающий 180 дней, НБ РБ осуществляет выдачу разрешений на проведение вышеназванных валютных операций до момента первого после 180 дней возврата нерезиденту займа субъектом валютных операций-резидентом, являющимся заемщиком.

Перечень документов, которые необходимо представить в НБ РБ субъекту валютных операций-резиденту для получения разрешения, порядок и сроки их рассмотрения установлены в Инструкции № 90.

Получение от нерезидента займа на срок более 180 дней при отсутствии вышеперечисленных условий не влечет обязанности субъекта валютных операций-резидента получать разрешение НБ РБ. Такие валютные операции осуществляются в уведомительном порядке. В соответствии с п. 27 Инструкции № 90 субъекты валютных операций - резиденты при проведении капитальной операции, для которой установлен уведомительный порядок, заполняют и представляют в банк уведомление по форме согласно приложению 5 к данной инструкции. Уведомление заполняется до совершения расчетов субъектами валютных операций - резидентами по капитальной операции, а по валютным операциям, предусматривающим поступление денежных средств на счета субъектов валютных операций - резидентов, - в течение 5 рабочих дней с даты зачисления денежных средств на их счета.

Уведомление заполняется при совершении каждого платежа. Это значит, что если единовременно совершается капитальная операция, то уведомление заполняется на всю сумму. Однако если данная операция осуществляется путем нескольких платежей, то на каждый платеж - уведомление (на сумму конкретного платежа). Нужно отметить, что поскольку требование о заполнении и представлении субъектами валютных операций-резидентами уведомлений в банк установлено в валютном законодательстве, то, безусловно, оно должно исполняться. Однако смысл их заполнения с утратой силы постановления Совета директоров НБ РБ от 06.07.2004 № 213 "Об утверждении Инструкции о представлении информации по форме отчетности 1043 "Отчет о платежах по валютным операциям между резидентами и нерезидентами, за исключением расчетов по экспорту и импорту" во многом потерял свою актуальность.

Органами валютного регулирования было озвучено намерение валютную операцию по предоставлению и получению займов независимо от срока относить к капитальным, а долгосрочный займ - с разрешения НБ РБ. Т.е. любое предоставление и получение займа - капитальная операция (также как и валютные операции с ценными бумагами, недвижимостью, связанные с арендными отношениями).

На одном из семинаров, посвященных валютному регулированию и валютному контролю в Республике Беларусь, представителями НБ РБ была озвучена следующая позиция. Если в договоре займа установлен срок пользования денежными средствами - до 180 дней, то независимо от того, когда погашается займ (при условии, что данный срок сторонами не продлевается), - это текущая операция. При погашении такого займа банк не берет уведомление. Главное, что в договоре определен срок до 180 дней. Однако данная позиция была изменена и доведена на банковскую систему письмом НБ РБ от 17.05.2005 № 31-14/638 "О порядке проведения валютных операций, связанных с привлечением кредитов (займов)". В этом письме было закреплено, что валютная операция по привлечению субъектом валютных операций-резидентом от нерезидента займа на срок менее 180 дней, но погашение, по которому фактически осуществляется в срок, превышающий 180 дней, относится к капитальным операциям. В этом письме речь ведется также о том, что по вышеназванным операциям, при наличии условий, указанных в подп. 18.8 п.18 Правил № 72, необходимо получение разрешения НБ РБ независимо от срока, установленного в договоре займа.

На практике субъекты валютных операций-резиденты при реализации капитальных операций, осуществляемых в разрешительном порядке, сталкиваются с определенными проблемами. Рассмотрим наиболее интересные из них.

Между субъектом валютных операций-резидентом и нерезидентом заключен договор займа на срок до 180 дней. Однако резидент по объективным причинам не смог возвратить заем в установленный срок. Срок пользования денежными средствами превысил 180 дней, причем в договоре есть условия, предусмотренные подп. 18.8 п. 18 Правил №72. Несмотря на то, что срок займа в договоре прописан менее 180 дней, но, учитывая, что фактически пользование предоставленными заемными средствами превысило 180 дней, на возврат займа необходимо разрешение НБ РБ. До получения разрешения резидент не сможет вернуть займ. В таком случае разрешение можно получить до момента первого после 180 дней возврата нерезиденту займа.

Нерезидент получил займ от резидента на срок свыше 180 дней. На дату предоставления займа резидент получил разрешение НБ РБ на проведение данной валютной операции. Затем стороны пришли к соглашению о погашении займа путем предоставления резиденту недвижимости, находящейся за пределами Республики Беларусь. В данном случае надо получать новое разрешение НБ РБ на приобретение недвижимости.

Если займ получен резидентом ранее, когда требовалось разрешение НБ РБ. Разрешение было получено. Но по действующему законодательству разрешение не требуется. В данной ситуации необходимо рассматривать возврат займа как валютную операцию, связанную с движением капитала, осуществляемую в уведомительном порядке (несмотря на то, что разрешение НБ РБ есть).

Валютная операция ранее предполагала наличие разрешения НБ РБ и по действующему законодательству также подпадает под разрешительный порядок. Как быть субъекту валютных операций-резиденту, который ранее получил указанное разрешение (еще до вступления в силу Правил № 72 и Инструкции № 90)? Существует мнение, что данное разрешение НБ РБ действует и в настоящий момент. Однако в постановлении Правления НБ РБ от 11.06.2004 № 90 "Об утверждении Инструкции о порядке выдачи разрешений (свидетельств о регистрации) на проведение валютных операций и на открытие счетов за пределами Республики Беларусь, а также представления в банк уведомлений при совершении валютных операций, связанных с движением капитала" четко прописано, что:

1. Выданные НБ РБ до вступления в силу данного постановления срочные разрешения (лицензии) на проведение валютных операций и на открытие счетов в иностранных банках действительны до окончания срока их действия.

2. Выданные НБ РБ до вступления в силу данного постановления разрешения (лицензии) на проведение валютных операций, в которых не указан срок действия, действительны до 31 декабря 2004 г.

Если ранее договор займа подпадал под разрешительный порядок, но разрешение НБ РБ по действовавшим на тот момент нормативным правовым актам не было получено. Как быть в данной ситуации? При отсутствии в настоящее время в договоре займа условий, предусмотренных подп. 18.8 п.18 Правил № 72, возврат займа рассматривается как капитальная операция, осуществляемая в уведомительном порядке.

На основании разъяснений органов валютного регулирования, если у субъекта валютных операций-резидента есть разрешение НБ РБ на проведение валютной операции и операция проводится в соответствии с разрешением, то банку нет необходимости перепроверять всю цепочку и предысторию валютной операции. Перепроверка возможна только с целью перестраховки.

Если имеет место поступление займа частями и погашение каждой части в срок до 180 дней, то срок проведения валютной операции начинаем считать с даты зачисления первой суммы по договору. Независимо от того, что займ получен частями и каждая полученная часть погашается в срок, не превышающий 180 дней с даты ее зачисления, если с даты зачисления первой суммы по договору прошло более 180 дней - это капитальная операция. И при наличии одного из условий, предусмотренных подп.18.8. п.18 Правил № 72, требуется разрешение НБ РБ.

В отношении коммерческого займа применяется общий подход: срок пользования денежными средствами до 180 дней - текущая операция, свыше 180 дней - капитальная операция.

Если был заключен импортный контракт, перечислена предоплата, а затем, чтобы уйти от сроков поступления товара, предусмотренных Указом Президента Республики Беларусь от 04.01.2000 № 7 "О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций", резидент заключает с нерезидентом дополнительное соглашение к внешнеторговому контракту о том, что импортный контракт, по которому перечислена предоплата, считать договором займа - то такая новация, по мнению органов валютного контроля, не допустима.

Нерезидент предоставил резиденту вексельный займ на срок свыше 180 дней. Затем стороны пришли к соглашению, что займ будет возвращен деньгами, т.е. появляются элементы договора купли-продажи ценных бумаг. По поводу разрешения НБ РБ необходимо смотреть кто эмитент ценной бумаги. Если эмитент - резидент, разрешение НБ РБ на проведение операции не требуется. Но на покупку валюты в соответствии с п.21 Инструкции о порядке совершения валютно-обменных операций с участием юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденной Постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 28.07.2005 № 112 (далее - Инструкция №112), требуется разрешение НБ РБ.

Здесь требуется пояснить следующее: если предоставление займов разрешено валютным законодательством, то купить иностранную валюту на эти цели нельзя. В п. 21 Инструкции №112 установлено, что не допускается без наличия отдельного разрешения НБ РБ покупка субъектом валютных операций-резидентом иностранной валюты для:

- осуществления расчетов по текущей операции по предоставлению нерезиденту займа на срок, не превышающий 180 дней;

- осуществления расчетов по капитальной операции по предоставлению нерезиденту займа на срок, превышающий 180 дней.

В Инструкции № 112 не предусмотрены случаи покупки иностранной валюты резидентом для предоставления займа другому резиденту.

При заключении договоров займа с нерезидентами субъектам валютных операций-резидентам необходимо учитывать положения Декрета Президента Республики Беларусь от 28.11.2003 № 24 "О получении и использовании иностранной безвозмездной помощи" (далее - Декрет № 24) и Инструкции о порядке регистрации, учета, получения и использования иностранной безвозмездной помощи (далее - Инструкция № 7), утвержденной постановлением Управления делами Президента Республики Беларусь от 30.06.2004 № 7. В частности Инструкция № 7 к иностранной безвозмездной помощи относит и беспроцентные займы. Чтобы клиенту избежать лишних проблем (особого порядка регистрации в Департаменте по гуманитарной деятельности Управления делами Президента Республики Беларусь и использования беспроцентных займов) рекомендуем клиентам указывать в договорах займа хотя бы минимальные процентные ставки.

Иногда у субъектов хозяйствования возникает вопрос: не является ли предоставление резидентом беспроцентного займа другому резиденту безвозмездной спонсорской помощью в свете Указа Президента Республики Беларусь от 01.07.2005 № 300 "О предоставлении и использовании безвозмездной (спонсорской) помощи" (далее - Указ № 300)? На наш взгляд ответ на этот вопрос содержится в ч.2 п.1 данного Указа, где одним из признаков безвозмездной (спонсорской) помощи установлена ее безвозвратность. В договоре займа основной обязанностью заемщика является возврат полученной суммы займа. Поэтому действие Указа № 300 не распространяется на беспроцентные займы.

До сих пор встречаются договоры займа, по которым директор юридического лица с одной стороны заключает его с самим собой как физическим лицом с другой стороны. Такие договоры противоречат гражданскому законодательству, что отражено в п. 19 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 28.10.2005 № 26 "О некоторых вопросах применения хозяйственными судами законодательства, регулирующего недействительность сделок" и п.12 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 16.12.1999 № 16 "О применении норм Гражданского кодекса Республики Беларусь, регулирующих заключение, изменение и расторжение договоров". Как выход из данной ситуации - предоставление директором доверенности работнику предприятия на заключение договора займа.

Субъекты валютных операций-резиденты должны быть готовы к тому, что при осуществлении валютной операции, связанной с получением, предоставлением и возвратом денежных средств в соответствии с договором займа обслуживающий банк потребует договор займа (а также банковские документы, о зачислении суммы займа на счет заемщика), расчет процентов за пользование займом либо акт сверки расчетов. Такие требования установлены в Инструкции по выполнению банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями функций агентов валютного контроля, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 27.06.2006 № 89.

При выборе валюты расчетов субъекты валютных операций-резиденты должны учитывать ограничения, предусмотренные п.п.23, 24 Правил № 72. Валюта расчетов определяется по сторонам сделки, а не по фактическому получателю платежа.

При изменении валюты обязательства субъекты валютных операций-резиденты также должны учитывать ограничения, установленные в Правилах №72.

Субъекты валютных операций в обязательном порядке должны учитывать следующий момент: проанализированные нами выше разрешенные валютным законодательством Республики Беларусь случаи использования иностранной валюты при проведении валютных операций по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими рассматриваются применительно к безналичным расчетам. При использовании наличной иностранной валюты законодательством Республики Беларусь дополнительно установлены существенные ограничения.

Что же ожидает субъекта валютных операций при несоблюдении норм и запретов, установленных валютным законодательством Республики Беларусь применительно к договорам займа? Можно предположить, что меры ответственности здесь могут быть применены в самом широком спектре, начиная с мер, установленных Указом Президента Республики Беларусь от 16.01.2002 № 40 "О дополнительных мерах по регулированию экономических отношений" за совершение незаконных финансовых операций (штраф в двукратном размере сумм таких операций) и заканчивая ГК о недействительности сделок, совершение которых запрещено законодательством со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Неоднозначным является вопрос о возможности предоставления физическими лицами-резидентами и субъектами валютных операций-резидентами процентных займов. В отношении физических лиц-резидентов может возникнуть вопрос об осуществлении ими незаконной предпринимательской деятельности. В отношении же субъектов валютных операций-резидентов, в случае предоставления займа за счет привлеченных денежных средств может возникнуть вопрос об осуществлении банковской деятельности без соответствующей лицензии. Хотя судебная практика неоднозначна по данному вопросу.

Таким образом, на основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы.

1. К существенным условиям договора займа относится лишь его предмет (количество передаваемых вещей или сумма денежных средств).

2. Резиденты могут предоставлять друг другу займы в иностранной валюте в безналичной форме практически без ограничений (единственное исключение касается субъектов валютных операций-резидентов при предоставлении займов друг другу). При использовании наличной иностранной валюты законодательством Республики Беларусь дополнительно установлены существенные ограничения.

3. Валютное законодательство Республики Беларусь более либерально к получению займов резидентами от нерезидентов, чем к предоставлению последним займов на срок свыше 180 дней.

4. Валютное законодательство Республики Беларусь, допуская возможность предоставления займов в иностранной валюте, в то же время не допускает покупку иностранной валюты на эти цели.

5. Резиденты при заключении договоров займа с нерезидентами в целях избежания лишних проблем (особого порядка регистрации и использования таких займов) должны предусматривать хотя бы минимальные процентные ставки в договоре.

6. Заключение сделки одним и тем же физическим лицом, выступающим от имени разных субъектов гражданских правоотношений, влечет ничтожность такой сделки.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Конституция Республики Беларусь 1994 года. Принята на республиканском референдуме 24 ноября 1996 года (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996г. и 17 октября 2004г.) Минск "Беларусь" 2004г.

2. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З. Принят Палатой представителей 28 октября 1998 года. Одобрен Советом Республики 19 ноября 1998 года (Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1999 г., № 7-9, ст.101) (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь 20.03.2001, рег. № 2/744).

3. Гражданское право: Учебник Автор: Алексеев С.С., Гонгало Б.М. М.: 2006г. - 480с.

4. Гражданское право. Части общая и особенная: учебник для вузов Автор: Пиляева В.В. Издательство: Велби, Проспект. 2007г.

5. Гражданское право. Автор: "Фоков А.П., Попонов Ю.Г., Черкашина И.Л. и др." Издательство: "КноРус". 2008.

6. Гражданское и торговое право зарубежных государств. Учебник В 2-х тт. Т.1 - 2004 год. 560с.

7. Гражданское право. Учебник. Издательство Юнити-Дана. М., 2007г.

8. Гражданское право: Учебник. В 2 ч. Ч.1 Под общ. Ред. проф. В.Ф. Чигира. - Мн.: Амалфея, 2000.

9. Гражданский процесс. Особенная часть: Учебник / Под общ. ред. Т.А. Беловой, И.Н. Колядко, Н.Г. Юркевича - Мн.: Амалфея, 2002. - 536с.

10. Гражданский процесс. Курс лекций. И. В. Решетникова, В. В. Ярков. 2005 - 336с.

11. Гражданский процесс. Т. Белова, И. Колядко, Н. Юркевич. 2002г. Издательство: Амалфея. - 592с.

12. Гражданский процесс, ч. 2, Учебное пособие для юридических вузов / Под ред. Н. Г. Юркевича, В.Г. Тихини. Мн., Вышэйшая школа, 2000.

13. Гражданский процесс. Общ. часть: Учебник / Под. общ. ред. Т.А. Беловой, И.Н. Колядко, Н.Г. Юркевича. - Минск: Амалфея, 2006.

14. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь. В 2 книгах. Кн. 1. / Отв. ред. В. Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 1999. - 624с.

15. Практикум по Гражданскому праву. Учебное пособие / Под ред. профессора В.Ф. Чигира (в соавторстве). Минск.: "Амалфея" 2000.