Договор займа и кредитный договор с точки зрения валютного законодательства

15

Договор займа и кредитный договор с точки зрения валютного законодательства

Согласно п. 1 ст. 760 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Основные нормы, посвященные займу и кредиту, содержатся в гл. 42 ГК. Из ее содержания можно сделать вывод о том, что кредитный договор - это одна из разновидностей займа. Другими его разновидностями являются коммерческий заем, товарный заем (кредит), государственный заем.

По кредитному договору банк (кредитодатель) обязуется предоставить денежные средства (кредит) другому лицу (кредитополучателю) в размере и на условиях, определенных договором, а кредитополучатель обязуется возвратить (погасить) кредит и уплатить проценты и (или) комиссионные и иные платежи за пользование им (ст. 137 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее - БК). Кредитный договор от других разновидностей договора займа имеет следующие отличия:

а) как минимум одной из сторон кредитного договора всегда является банк, тогда как у договора займа это могут быть любые организации и даже граждане;

б) предмет кредитного договора - только деньги, а договора займа - деньги или другие заменимые предметы (ГСМ, семена, расходные материалы и т.п.);

в) для вступления в силу кредитного договора достаточно его подписания (консенсуальный договор), для договора займа необходимо также передать деньги или другой предмет займа (реальный договор);

г) кредитный договор практически всегда платный, тогда как договор займа во многих случаях (ст. 762 ГК) не предусматривает уплаты процентов. Заметим, что в валютном законодательстве употребление терминов "заем" и "кредит" четко дифференцировано и первый изначально исключает участие банка в операции.

Коммерческий заем охватывает случаи аванса, предоплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ, услуг (ст. 770 ГК). Он всегда не самостоятелен, а входит в качестве составной части в другой договор (купли-продажи, подряда, перевозки, комиссии и т.д.). Государственный заем имеет место в случаях, когда в качестве заемщика выступает само государство или его административно-территориальные единицы (ст. 769 ГК). Он может быть внутренним и внешним. В последнем случае у него собственные источники правового регулирования, в частности Положение о внешних государственных займах (кредитах), утвержденное Указом Президента Республики Беларусь от 18.04.2006 № 252. В товарном займе предметом займа служат не деньги, а иные предметы, определенные родовыми признаками (заменимые вещи).

Валютные аспекты договора займа и банковского кредита проявляются в тех случаях, когда соответствующая сделка начинает приобретать черты валютной операции. В свою очередь валютная операция имеет место, если сделка:

1) предусматривает использование иностранной валюты (вне зависимости от резидентства сторон);

2) заключена между резидентом и нерезидентом (вне зависимости от валюты);

3) совершается между двумя нерезидентами на территории Беларуси с использованием белорусских рублей (согласно ст. 4 Закона Республики Беларусь от 22.07.2003 "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон)).

Обратим внимание, что исходя их этого к числу валютных операций относятся займы и кредиты между двумя резидентами в иностранной валюте, однако не относятся займы и кредиты между двумя нерезидентами, совершаемые в Беларуси в иностранной валюте либо совершаемые за ее пределами в белорусских рублях. Объяснить это можно тем, что в первом случае такая сделка ограничивает сферу использования национальной денежной единицы, чего не происходит во втором случае, а в третьем - у государства просто отсутствуют эффективные рычаги контроля за такими операциями.

Особенностью валютных операций является то, что при определенных условиях их проведение подпадает под ряд ограничений. В частности, это касается валютных операций, связанных с движением капитала.

Операции между резидентом и нерезидентом

В соответствии с существующей методологией все валютные операции между резидентами и нерезидентами (заметим, что другие валютные операции сюда не входят) делятся на текущие и капитальные. В числу текущих операций согласно абз. 3 ст. 5 Закона относится предоставление и получение кредитов и (или) займов на срок, не превышающий 180 дней. Такого рода операции осуществляются без ограничений (ч. 1 ст. 10 Закона).

Валютными операциями, связанными с движением капитала, в соответствии со абз. 6 ст. 7 Закона является предоставление и получение кредитов и (или) займов на срок, превышающий 180 дней. По общему правилу капитальные операции осуществляются резидентами на основании разрешения (лицензии) Нацбанка (ч. 2 ст. 10 Закона), если только Нацбанк не установил уведомительный или регистрационный порядок их проведения (абз. 13 ч. 5 ст. 10 Закона).

Однако это лишь общие положения, которые конкретизируются в зависимости от сторон сделки и вида займа. Далее отдельно рассмотрим денежные займы с участием юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - резидентов, граждан, банков, а также коммерческие займы и государственные займы.

Таким образом, займы и кредиты, предоставляемые либо получаемые юридическиими лицами и индивидуальными предпринимателями - резидентами, могут осуществляться в одном из трех порядков.

1. Свободно, т.е. без дополнительных разрешений и согласований, если срок привлечения либо предоставления займов не более 180 дней, поскольку они относятся к текущим валютным операциям.

2. В разрешительном порядке привлекаются займы, которые одновременно соответствуют двум условиям: а) срок более 180 дней 1  ; б) заем "осложнен" одним из условий, перечисленных в п. 18.8 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2004 № 72 (далее - Правила № 72):

- сумма превышает 1 млн долл. в эквиваленте;

- процентная ставка превышает уровень, определенный постановлением Совета директоров Национального банка Республики Беларусь от 12.07.2006 № 178 "О предельных размерах процентных ставок по кредитам (займам), привлекаемым от нерезидентов, при превышении которых требуется разрешение Национального банка Республики Беларусь", который составляет: а) по долл. США и евро - 11% годовых; в) по белорусским и российским рублям, а также иным валютам - ставка рефинансирования соответствующего ЦБ, увеличенная на 3 процентных пункта;

- сумма займа направляется на оплату денежных обязательств заемщика-резидента, минуя его счет в банке;

- погашение займа осуществляется не со счета заемщика;

- займодавец зарегистрирован на территории оффшорной зоны 2  .

Соответствующее разрешение должно быть получено резидентом до момента получения займа (п. 29 Инструкции о порядке выдачи разрешений (свидетельств о регистрации) на проведение валютных операций и на открытие счетов за пределами Республики Беларусь, а также представления в банк уведомлений при совершении валютных операций, связанных с движением капитала, утвержденной постановлением Правления Национального банка от 11.06.2004 № 90 (далее - Инструкция № 90).

Если при предоставлении кредита иностранный банк открывает резиденту счет по учету кредитных операций, то такое открытие само по себе (в отличие от ранее действовавшего порядка) не требует получения разрешения Нацбанка (п. 40 Правил № 72).

Что касается ситуации, когда резидент выступает займодавцем, то в разрешительном порядке резидентом предоставляются любые займы на срок более 180 дней (п. 18.6 Правил № 72).

3. В уведомительном порядке привлекаются займы (п. 20 Правил № 72), если их срок превышает 180 дней, однако заем не "осложнен" условиями, перечисленными в подп. 18.8 Правил № 72 3  . Суть уведомительного порядка заключается в том, что резидент до проведения расчетов (в течение 5 рабочих дней после зачисления средств) заполняет специальную форму уведомления и представляет ее в обслуживающий банк. Тот затем предоставляет соответствующую отчетность в Нацбанк (п. 27-28 Инструкции № 90).

Таблица 1

Займы (кредиты) с участием юридических лиц и ИП - резидентов:

Что касается займов и кредитов, совершаемых гражданами-резидентами, то к числу валютных операций, связанных с движением капитала, требующих разрешения Нацбанка, относится только предоставление займов на срок более 180 дней (абз. 6 ч. 3 ст. 10 Закона). Причем если физическое лицо - резидент непрерывно проживает за пределами Республики Беларусь более 1 года, то на него это ограничение не распространяется. Что касается привлечения физическими лицами-резидентами займов (кредитов) от нерезидентов сроком более 180 дней, то такого рода капитальная операция осуществляется свободно.

Если в валютной операции участвует банк-резидент, то он осуществляет предоставление кредитов на основании лицензии на проведение банковских операций (п. 22 Правил № 72), при наличии которой иные разрешения не требуются.

Для коммерческого займа, действуют правила валютного регулирования, сходные с денежным займом (кредитом). В частности, экспортно-импортная операция, предусматривающая отсрочку между датой платежа (поступления денежных средств) и датой отгрузки (поступления) товаров не более 180 дней, классифицируется как текущая, более 180 дней - как капитальная.

Однако не все капитальные операции, связанные в коммерческими займами, осуществляются в разрешительном порядке. Согласно абз. 3-4 ч. 5 ст. 10 Закона не требуется получения разрешения (лицензии) Нацбанка для проведения резидентами - юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями:

- расчетов по сделкам, предусматривающим экспорт товаров (работ, услуг), охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, с получением отсрочки поставки на срок более 180 дней с даты поступления резиденту денежных средств;

- расчетов по сделкам, предусматривающим импорт товаров (работ, услуг), охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, с получением отсрочки на оплату более 180 дней с даты поступления от нерезидента товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Данные капитальные операции не ухудшают платежный баланс Республики Беларусь, чем и объясняются указанные льготы. Но если коммерческий заем меняет свой характер и отсрочку на срок более 180 дней получает уже нерезидент, то такая операция, связанная с движением капитала, осуществляется в регистрационном порядке. Процедура регистрации регламентирована Инструкцией № 90.

Следует заметить, что в случае коммерческого займа валютная операция переходит из разряда финансовой в разряд внешнеторговой и, следовательно, осуществляется в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 04.01.2000 № 7. При этом даже регистрация в Нацбанке не освобождает резидента от соблюдения сроков проведения внешнеторговой операции и, при необходимости, получения разрешения Минторга на их продление.

Особенности государственного займа в сфере валютного регулирования проявляются в том, что юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям - резидентам не требуется получения разрешения (лицензии) Нацбанка на проведение таких операций, связанных с движением капитала, как:

- привлечение средств для покрытия дефицита республиканского бюджета на срок более 180 дней, и возврат этих средств в соответствии с законом о бюджете на очередной финансовый (бюджетный) год;

- привлечение средств под гарантию Правительства на срок, более 180 дней, и возврат этих средств;

- привлечение средств в рамках межправительственных соглашений на срок, более 180 дней, и возврат этих средств;

- осуществление иных платежей по погашению и обслуживанию внешнего государственного долга, не указанных выше.

Прочие валютные операции

Что касается займов и кредитов в иностранной валюте между резидентами, то на них не распространяется классификация на текущие/капитальные и они проводятся по собственным правилам. В частности, абз. 3 ч. 3 ст. 11 Закона разрешает использование иностранной валюты в отношениях между физическими лицами (не являющимися индивидуальными предпринимателями) - резидентами в случаях предоставления и возврата займов и процентов за пользование ими 4. Что касается юридических лиц - резидентов, то согласно подп. 25.11 Правил № 72 5   в отношении между ними разрешено использование иностранной валюты при предоставлении займов путем перечисления валюты со счета займодавца на счет заемщика, а также при возврате займов, процентов за пользование ими.

Заметим, что под данное разрешение не подпадают случаи, когда заем предоставляется каким-либо иным способом (например, займодавец погашает кредиторскую задолженность заемщика перед третьими лицами). Отметим также, что в настоящее время снят существовавший ранее запрет на взимание процентов по таким займам.

Третья разновидность валютных операций - между нерезидентами в белорусских рублях на территории Беларуси, в том числе если они совершаются юридическими лицами-нерезидентами с использованием текущих (расчетных) счетов, открытых в белорусских банках. Такие операции осуществляются свободно (ст. 16 Закона, п. 44 Правил № 72).

Валюта займа (кредита)

Вопрос о валюте займа (кредита) в отношениях между резидентами и нерезидентами - юридическими лицами решается следующим образом:

1) иностранная валюта может использоваться для предоставления и погашения займов (кредитов) без ограничений, если эта валюта входит в перечень иностранных валют, официальный курс которых установлен Нацбанком (приложения 1 и 2 к постановлению Правления Национального банка Республики Беларусь от 20.08.2001 № 208 "О порядке установления официального курса белорусского рубля к иностранным валютам");

2) белорусские рубли могут быть использованы, если: а) нерезидент открыл в них счет в белорусском банке; б) с государством нерезидента Республика Беларусь заключила соответствующее соглашение (это большинство государств бывшего СССР).

Использование иностранной валюты при операциях займа между физическими лицами резидентами и нерезидентами не ограничивается (п. 28-29 Правил № 72).

С точки зрения валютного законодательства практический интерес представляет ситуация, когда предоставление займа (кредита) осуществляется в одной валюте, а погашение - в другой. Тест на соответствие таких операций нормам валютного законодательства основывается на нормах гл. 2 Правил № 72. Согласно данным нормам в отношениях между резидентами белорусские рубли могут приниматься в оплату требований и обязательств, выраженных в иностранной валюте. Причем это распространяется в равной мере как на банковские (т.е. перечисленные в ч. 1 ст. 14 БК) валютные операции между резидентом и уполномоченным банком (п. 10 Правил № 72), так и на операции между двумя резидентами небанковского сектора (п. 11 Правил № 72). Что касается обратной ситуации (замена обязательства, номинированного в белорусских рублях, на денежные обязательства в иностранной валюте), то здесь возможны различные ситуации в зависимости от субъектного состава операции.

Если речь о банковской валютной операции, то, если иное не определено актами валютного законодательства, уполномоченный банк не вправе изменять свое обязательство в белорусских рублях, на денежное обязательство в иностранной валюте (п. 13 Правил № 72). Что же касается двух резидентов (не банков), то диспозитивной нормой п. 12 Правил № 72 определено, что замена обязательства, выраженного в белорусских рублях, на денежные обязательства, выраженные в иностранной валюте, в отношениях между двумя резидентами может иметь место только в случаях, когда законодательством разрешено использование иностранной валюты между ними.

В валютных операциях между резидентами и нерезидентами не допускается (п. 8.2 Правил № 72):

- погашение резидентом займа (кредита), предоставленного нерезидентом в белорусских рублях, иностранной валютой;

- погашение нерезидентом займа, предоставленного резидентом (кроме банка) в иностранной валюте, белорусскими рублями.

Связь с валютно-обменными операциями

Предоставление и погашение займов (кредитов) соприкасается с валютно-обменными операциями (покупка, продажа, конверсия иностранной валюты) в связи с требованиями обязательной продажи, целевым характером покупки и режимом специального счета для аккумулирования средств в иностранной валюте для погашения задолженности в иностранной валюте.

Что касается обязательной продажи, то ни получение займа (кредита), ни его погашение не подпадают под понятие "выручка", установленное Указом Президента Республики Беларусь от 17.07.2006 № 452 "Об обязательной продаже иностранной валюты", поэтому не подлежат обязательной продаже. Более того, льготы по обязательной продаже предоставляются и в тех случаях, когда поступающая от нерезидентов по любым операциям валюта в течение 7 рабочих дней зачисляется на специальный счет для аккумулирования средств в иностранной валюте для погашения задолженности в иностранной валюте, который предназначен для контроля за целевым использованием поступившей иностранной валюты, освобождаемой от обязательной продажи, если в дальнейшем она направляется на цели погашения задолженности получателя валюты перед нерезидентами либо банками-резидентами, в частности, по:

1) кредитам, займам (включая проценты за пользование ими), ссудам, предоставленным по решению Президента Республики Беларусь, Правительства Республики Беларусь или под гарантию Правительства Республики Беларусь;

2) кредитам, займам (включая проценты за пользование ими), предоставленным нерезидентами или банками Республики Беларусь и использованным на приобретение объектов лизинга либо имущества, относимого к основным средствам, участвующим в предпринимательской деятельности, используемым для собственного производства (п. 24.4 Инструкции о порядке осуществления обязательной продажи иностранной валюты на внутреннем валютном рынке, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь 13.09.2006 № 129).

Относительно возможности приобретения иностранной валюты для целей предоставления либо погашения займа (кредита), то она имеется в случаях (п. 20.1, 20.2 и 20.4 Инструкции о порядке совершения валютно-обменных операций с участием юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 28.07.2005 № 112):

- осуществления расчетов в рамках проводимых с нерезидентом текущей валютной операции или валютной операции, связанной с движением капитала;

- осуществления расчетов по возврату суммы займа и (или) выплате процентов по займам, предоставленным Минфином в иностранной валюте, а также для возмещения ему платежей, произведенных по погашению и обслуживанию кредитов в иностранной валюте, полученных под гарантию правительства;

- осуществления расчетов по валютной операции с банком.

Таким образом, не все займы (кредиты) дают право на покупку иностранной валюты на внутреннем валютном рынке. В частности, предоставление и погашение займов между двумя резидентами должно проводиться за счет иностранной валюты, имеющейся в собственном распоряжении, так как подобная цель покупки данной Инструкцией не предусмотрена.

Валютный контроль

Белорусские банки как агенты валютного контроля обязаны осуществлять контроль за проводимыми клиентами заемными и кредитными операциями, в частности, в следующих случаях и формах.

1. Предусмотренных Инструкцией по выполнению банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями функций агентов валютного контроля, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь 27.06.2006 № 89 (далее - Инструкция № 89), в том числе п. 6.2-6.3 в части контроля за обоснованностью платежа, выбором валюты платежа и ее изменением, целевым использованием иностранной валюты, купленной на внутреннем валютном рынке, осуществлением обязательной продажи, проведением платежей в оффшорные зоны и некоторым другим.

К документам, которые представляются клиентом и необходимы для осуществления банком функций агентов валютного контроля, при проведении валютной операции, связанной с получением, предоставлением и возвратом денежных средств в соответствии с договором займа относятся:

- договор займа;

- расчет процентов за пользование займом либо акт сверки расчетов 6   (п. 7.8 Инструкции № 89).

При необходимости дополнительно юридическое лицо обязано предоставить:

- разрешение Национального банка на проведение валютной операции (свидетельство о регистрации, уведомление);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае реорганизации субъекта валютных операций - получателя (отправителя) денежных средств;

- договоры, связанные с уступкой права требования или переводом долга, или другие документы (приложения, уведомления, письма), связанные с переменой лиц в обязательстве либо содержащие указания платить третьему лицу в случаях, когда имеет место перемена лиц в обязательстве (п. 8.1 Инструкции № 89).

На банках как агентах валютного контроля лежит обязанность не выполнять распоряжения резидента или нерезидента о перечислении с его счета денежных средств в случаях, указанных в ч. 4 ст. 27 Закона, а также абз. 3 ч. 8 ст. 232 БК:

- если такое перечисление не соответствует режиму функционирования счета резидента или нерезидента;

- если проведение валютной операции допускается при наличии разрешения (лицензии) Нацбанка, но такое разрешение (лицензия) не получены;

- если резидентом либо нерезидентом не представлены документы, предусмотренные законодательством, либо представленные документы не соответствуют его требованиям;

- в иных случаях, предусмотренных законодательством.

Кроме того, в соответствии с ч. 5 ст. 27 Закона банк обязан зачислить денежные средства, поступившие резиденту или нерезиденту по валютной операции, проводимой с нарушением законодательства, с уведомлением КГК (его территориального органа). Уведомление посылается путем заполнения формуляра, форма и порядок заполнения которого в настоящее время регламентированы Инструкцией № 89, а до нее - ныне утратившим силу постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2004 № 70 "О порядке уведомления банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями органов валютного контроля о валютных операциях, проводимых с нарушением законодательства".

2. Кроме того, валютный контроль, в т.ч. при выдаче и погашении займов (кредитов), дополняется другими видами финансового контроля, осуществляемого банками, в частности, контролем в соответствии с Декретом Президента Республики Беларусь от 28.11.2003 № 24 "О получении и использовании иностранной безвозмездной помощи". Дело в том, что согласно п. 2 Инструкции о порядке регистрации, получения и использования иностранной безвозмездной помощи, утвержденной постановлением Управления делами Президента Республики Беларусь от 30.06.2004 № 7 (в редакции постановления 18.03.2005 № 2), беспроцентные займы рассматриваются в качестве иностранной безвозмездной помощи.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Конституция Республики Беларусь 1994 года. Принята на республиканском референдуме 24 ноября 1996 года. Минск "Беларусь" 1997г.

Банковский кодекс Республики Беларусь от 25 октября 2000 г. № 441-З Принят Палатой представителей 3 октября 2000 года. Одобрен Советом Республики 12 октября 2000 года. (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 17.11.2000, N 106, рег. № 2/219 от 31.10.2000) (с учетом изменений внесенных Законом РБ от 11.11.2002 № 148-З, рег. № 2/897 от 13.11.2002).

Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З. Принят Палатой представителей 28 октября 1998 года. Одобрен Советом Республики 19 ноября 1998 года. (Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1999 г., № 7-9, ст.101.).

Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под. ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. - М.: Юристъ, 1997. - 472 с.

Гражданское право. Учебник. Часть 1. Издание третье, переработанное и дополненное. / Под ред. А. П. Сергеева. - М., ПРОСПЕКТ, 1999. - 632с.

Колбасин Д.А. Гражданское право. Общая часть. - Мн.: ПолиБиг. По заказу общественного объединения "Молодежное научное общество". 1999. - 360с.

Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь. В 2 книгах. Кн. 1. / Отв. ред. В. Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 1999. - 624с.

Л.А. Ханкевич "Финансовое право Республики Беларусь". Учебное пособие / Мн. Издательство "Амалфея" 2002г.

Финансовое право. Учебник / Под ред. проф. О.Н. Горбуновой Издательство "Юристъ" М., 2003.

Финансовое право. Серия "Учебники, учебные пособия" / Под ред. проф. В.М. Мандрина Ростов-на-Дону Издательство "Феникс", 2002.