Бездокументарные ценные бумаги

6

Бездокументарные ценные бумаги

До введения в действие части первой ГК РФ, впервые на законодательном уровне признавшего возможность существования бездокументарных ценных бумаг, вопросы эмиссии и обращения ценных бумаг в безналичной форме регламентировались целым рядом подзаконных нормативных актов. Важнейшим из них является Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное постановлением Совета Министров РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, предусмотревшее возможность существования ценных бумаг в форме записи на счетах.

Широкое распространение бездокументарные ценные бумаги получили в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий и преобразования их в акционерные общества, что сопровождалось выпуском в обращение большого числа акций. При этом документарная форма выпуска акций изначально была связана с дополнительными сложностями для эмитента. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 3 июня 1992 г. N 376 "Об упорядочении производства бланков ценных бумаг в Российской федерации" и Положением о порядке и условиях выдачи лицензий на производство и ввоз на территорию Российской Федерации бланков ценных бумаг, утвержденным письмом Минфина РФ от 17 сентября 1992 г. N 05-01-04 (в редакции письма Минфина РФ от 19 октября 1992 г. N 97), в целях защиты бланков ценных бумаг и капиталов инвесторов, вкладывающих свои средства в ценные бумаги, производство бланков ценных бумаг, а также их ввоз в Россию подлежали лицензированию, отнесенному к компетенции Министерства финансов РФ. Такие меры оправдывались необходимостью упрощения процесса инвестирования и сжатыми сроками приватизации (см., например, п. 9.1 Программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ, утвержденной Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284). Законодательная же регламентация столь неоднозначного правового понятия, как бездокументарная ценная бумага, осуществлялась с большим опозданием и не была подкреплена сколько-нибудь основательным теоретическим осмыслением возникшей правовой ситуации. Достаточно четкого определения этого нового для гражданского права понятия не сложилось до настоящего времени.

Из существующего легального определения ценной бумаги, содержащегося в п. 1 ст. 142 ГК РФ, следует, что под ценной бумагой понимается, прежде всего, документ определенной формы, содержащий обязательные реквизиты. Его основным назначением является фиксация или удостоверение определенных имущественных прав. Удостоверенные таким образом права с момента выдачи ценной бумаги ее первому держателю принадлежат ее владельцу, который может осуществить их или ими распорядиться только при условии предъявления документа. Одновременно в п. 2 ст. 142 ГК законодатель предусмотрел возможность осуществления и передачи прав без предъявления самого документа, их удостоверяющего. В этом случае "заменителем" ценной бумаги как документа должно стать доказательство закрепления прав, удостоверенных ценной бумагой, в специальном реестре (обычном или компьютеризированном). Данная норма не исключает ни возможности, ни необходимости существования документа, предусмотренного пунктом первым той же статьи, а лишь устанавливает необязательность его предъявления для осуществления и передачи прав, им удостоверенных. Нужно ли говорить, что одно это уже лишает смысла сам документ, поскольку отрицается основная функция ценных бумаг - возможность осуществления и передачи выраженных в них прав только при условии предъявления оригинала документа. Статья 149 ГК РФ также не дает четкого определения бездокументарной ценной бумаги, определяя лишь, что, с одной стороны, в такой форме могут выпускаться только именные и ордерные ценные бумаги, а с другой - указывая, что права, подлежащие удостоверению ценной бумагой как документом. фиксируются в специальном реестре.

В результате анализа указанных норм закона можно сделать вывод о том, что под бездокументарной ценной бумагой следует понимать имущественные права, подлежащие удостоверению, по общему правилу, ценной бумагой, но вместо этого фиксируемые в специальном реестре в виде записи на счете, осуществление и передача которых возможны при наличии доказательств такой фиксации. На первый взгляд, налицо смешение двух ключевых моментов учения о ценных бумагах - права на бумагу и права из бумаги: последнее прямо отождествляется с самой ценной бумагой. Однако при более детальном изучении проблемы необходимо сделать иной вывод.

Как было отмечено выше, введение в оборот бездокументарных ценных бумаг на определенном этапе развития фондового рынка явилось объективной потребностью хозяйственного оборота.

О возможности рождения на почве теории ценных бумаг многочисленных "причудливых конструкций" еще в 1930 году писал известный цивилист и один из основателей учения о ценных бумагах - М.М. Агарков. Он отмечал, что задачей отечественной цивилистики является как раз нахождение правовых способов решения определенных практических задач, возникающих в жизни.

Несколько десятилетий спустя к решению задачи обеспечить появление бездокументарных ценных бумаг соответствующей нормативной базой законодатель приступил самым внешне простым способом - посредством субсидиарного применения к бездокументарным ценным бумагам правовых норм о ценных бумагах. Согласно ст. 149 ГК к такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг.

Думается, что такая мера изначально носит временный и вынужденный характер, поскольку не решает целого ряда правовых проблем, возникающих в хозяйственной практике.

Остановлюсь лишь на некоторых из них.

Применение к бездокументарным ценным бумагам вещно-правовых способов защиты гражданских прав. Простой анализ природы подобных бумаг позволяет сделать вывод о невозможности применения к ним вещно-правовых способов защиты прав их владельцев. Спецификой бездокументарных ценных бумаг является как раз отсутствие самой ценной бумаги как материального объекта. Восполнить этот наиболее существенный "недостаток" бездокументарных бумаг не может даже объективно выраженная фиксация прав в реестре. В связи с этим более чем спорным следует признать предложенное в ст. 2 Федерального закона от 20 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг" решение вопроса о владельце бездокументарных ценных бумаг как о лице, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве. Даже если допустить, что к фиксации прав могут быть применены правила о ценных бумагах, то никакое восполнительное применение не сможет легализовать применение к имущественным правам, хотя бы и объективно зафиксированным в специальном реестре, общих положений гражданского права о собственности и иных вещных правах.

Необходимо отметить, что существующая судебно-арбитражная практика заняла иную позицию по указанному вопросу. Так, решением Арбитражного суда Краснодарского края удовлетворено исковое требование акционерного общества "Даополис" к товариществу с ограниченной ответственностью "Завод подшипник" о признании права собственности на акции, выпущенные эмитентом в бездокументарной форме. В этом и подобных ему случаях правоприменительная практика исходит из юридической абстракции, состоящей в том, что к фиксации прав в бездокументарной форме относятся как к объективно существующей ценной бумаге ("как бы ценная бумага"), при условии, что ее выпуск прошел государственную регистрацию в установленном законом порядке. Такую юридическую конструкцию предлагает также и действующее специальное законодательство, запрещая оборот эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственной регистрации (см., например, п.36 Стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утвержденных постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг N 19 от 17 сентября 1996 г.).

С теоретической точки зрения остается сомнительной возможность в случае с бездокументарными ценными бумагами защищать права обладателя соответствующих имущественных прав посредством предъявления вещно-правовых исков.

Бездокументарная форма обыкновенных именных ценных бумаг. Любая ценная бумага, кроме обыкновенной, обладает свойством публичной достоверности. Здесь необходимо упомянуть, что существующие в ст. 145 и 146 ГК РФ положения об именной ценной бумаге заранее лишают ее этого свойства, поскольку предусматривают в качестве условия передачи удостоверенных ей прав соблюдение общих положений гражданского права о цессии, а значит, исключают ограничение возражений обязанного лица против прав держателя ценной бумаги, основанных на прежних его отношениях с цедентом. В этом смысле именная ценная бумага, как она определена в действующем ГК РФ, наиболее близка по своему содержанию к обыкновенной именной ценной бумаге и ее причисление к разряду ценных бумаг в теории изначально оправдывалось лишь одним общим с ними свойством - осуществимостью выраженных в ней прав только при условии предъявления оригинала ценной бумаги. Нужно ли говорить, что с момента появления возможности выпуска именных (т.е. обыкновенных именных) ценных бумаг в бездокументарной форме исчезает сам смысл их существования. Ведь в итоге мы получаем обыкновенную цессию имущественного права, которая при этом должна подчиняться законодательству о ценных бумагах, что, в отличие от цессии, также требует дополнительной фиксации прав в реестре.

Выпуск в бездокументарной форме ордерных ценных бумаг. Потенциально возможный выпуск в бездокументарной форме ордерных ценных бумаг открывает простор бездокументарным векселям. Такой возможностью не замедлила воспользоваться федеральная комиссия по рынку ценных бумаг, утвердив своим постановлением N 5 от 21 марта 1996 г. Положение об обращении бездокументарных простых векселей на основе учета прав их держателей. Совершенно очевидно, что данный документ противоречит положениям Единообразного закона "О переводном и простом векселе" и нарушает международные обязательства СССР по Женевской вексельной конвенции 1930 года, на что было указано в телеграмме ЦБ РФ от 5 июля 1996 г. N 99-96, запретившей применять бездокументарные векселя в качестве формы обязывания коммерческих банков, а также совершать сделки с ними.

Кроме нарушения международного договора, возможность выпуска бездокументарных векселей наталкивается на целый ряд проблем чисто технического плана. И если возможность индоссирования бездокументарного векселя еще можно допустить (с учетом принятия во внимание последних банковских технологий, позволяющих оперировать электронными подписями и т.п.), то принципиальная возможность составления бланкового индоссамента и последующий оборот бездокументарного векселя в правовом режиме, схожем с положением ценных бумаг на предъявителя, представляются совершенно невозможными.

Фиксация прав в бездокументарной форме. Прежде всего необходимо отметить, что вопрос о форме фиксации прав неодинаково разрешен в действующем ГК и в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". Так, согласно ст. 142 ГК права, удостоверяемые бездокументарными ценными бумагами, подлежат фиксации в специальном реестре. Согласно же ст. 18 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" фиксация прав осуществляется в решении о выпуске ценных бумаг, а в реестре владельцев эмиссионных ценных бумаг фиксируется количество акций, им принадлежащих, и ряд других сведений. Учитывая, что под бездокументарными акциями закон понимает не сами акции, а подлежащие удостоверению в них права, можно сделать вывод, что права, подлежащие, по общему правилу, удостоверению в самой акции, фиксируются - по содержанию и объему прав - в решении об их выпуске, а по обладателю прав - в реестре.

Отдельно нужно остановиться на вопросе о счете "депо". Поскольку правовым основанием деятельности депозитария является депозитный договор, т.е. договор хранения ценных бумаг, запись по счету "депо" должна лишь отражать переход имущественных прав от одного лица к другому и не может иметь правообразующего значения при осуществлении и передаче имущественных прав. Вместо этого Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" придает записи по счету "депо" функции документа, удостоверяющего право на ценные бумаги и, как следствие, право из ценных бумаг, приравнивая его тем самым к правовому положению реестра или книг обязанного лица, характерных для именных ценных бумаг. Это упрощает оформление сделок с бездокументарными ценными бумагами, но может породить и противоположный эффект, возникающий, например, при передаче прав по акции, информация о владельце которой недоступна эмитенту как обязанному лицу в любой момент времени и только на основании данных реестра акционеров. Отсутствие обязательного внесения изменений в реестр ("трансферта") при передаче прав по бездокументарной ценной бумаге, предполагаемое в силу ст. 28 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", еще теснее сближает эмиссионные ценные бумаги в бездокументарной форме с обыкновенными именными ценными бумагами и еще сильнее размывает грань между ценной бумагой в собственном смысле слова и имущественным правом, возникающим в связи с созданием и деятельностью эмитента.

Вместе с тем деятельность депозитария при осуществлении первичного размещения и последующем обороте ценных бумаг, выпущенных в бездокументарной форме, по моему мнению, может и должна получить новое содержание. Согласно ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" бездокументарной форме противопоставляется документарная форма ценных бумаг, под которой законодатель понимает сертификат, удостоверяющий право его владельца на определенное количество ценных бумаг. Из легального определения сертификата, данного в ст. 2 Закона, очевидно противоречие, состоящее в том, что сертификат, названный в самом законе ценной бумагой, не является таковой в силу ст. 142 ГК, поскольку не соответствует данному в этой норме права легальному определению ценной бумаги как документу, удостоверяющему непосредственно сами имущественные права, а не право на другие ценные бумаги.

Следовательно, как и бездокументарная форма выпуска, документарная форма не предполагает наличия документа, удостоверяющего имущественные права, а сертификат - это не что иное, как дополнительное доказательство закрепления (фиксации) имущественных прав в бездокументарной форме в специальном реестре, требуемое в силу п. 2 ст. 142 ГК. Сертификаты могут выпускаться на одну, несколько или на все акции эмитента. В последнем случае сертификаты получили на практике название "глобальных сертификатов". Очевидно, что выпуск "глобальных сертификатов" не может и не призван выполнять предъявительскую функцию ценных бумаг. Однако их выпуск может решить вопрос о "материализации" бездокументарных ценных бумаг и, как следствие, целый комплекс связанных с этим проблем. В этом случае "глобальный сертификат" должен являться ценной бумагой, удостоверять непосредственно имущественные права, предоставляемые одним выпуском эмиссионных ценных бумаг, и передаваться для первичного размещения непосредственно депозитарию. Последующий же оборот ценных бумаг может осуществляться по общим правилам о ценных бумагах, при этом не сопровождаясь передачей оригинала бланка ценной бумаги, заменителем которого в этом случае станет запись по счету "депо".

В настоящее время глобальные сертификаты, как и выпуски ценных бумаг в бездокументарной форме, получают в России все большее развитие по мере совершенствования торговых технологий. Наиболее крупные и известные выпуски бумаг в бездокументарной форме и с применением глобального сертификата - это эмиссии государственных ценных бумаг - ГКО, ОФЗ, а также выпуски бумаг субъектов Федерации (в Санкт-Петербурге, Перми, Республике Татарстан). Вместе с тем сегодня глобальные сертификаты несут в себе противоречия, присущие бездокументарным ценным бумагам.

Вопросы эмиссии и обращения бездокументарных ценных бумаг и возникающие в связи с этим вопросы невозможно рассматривать и решать в отрыве от общих правовых подходов и учения о ценных бумагах. Более обстоятельный анализ места и роли бездокументарных ценных бумаг в системе ценных бумаг и, в целом, в системе объектов гражданских прав, предпринятый современной наукой гражданского права, позволил бы своевременно скорректировать путь законодательной регламентации этого относительно нового экономического явления, который, на мой взгляд, должен лежать в направлении сближения и адаптации этого феномена с традиционными положениями учения о ценных бумагах.

Список литературы:

1. «Гражданский Кодекс Российской Федерации» (ГКРФ) часть 1

От 30.11.1994 №51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (действующая редакция)

2. Трофименко А. «Признаки ценной бумаги»//Российская юстиция. №7. 1997 г. стр. 26

3. Сперанский В. «Бездокументарные ценные бумаги»// Российская юстиция. 1998 г.

4. Ломидзе О.Г. «Правонаделение в гражданском законодательстве России» Спб. 2003 г. стр. 322

5. Агарков М.М. «Основы банковского права. Учение о ценных бумагах» М. Бек. 2008 г. стр. 175

6. Белов В.А. «Ценные бумаги в российском гражданском праве» М., «ЮрИнФор»,2007 г., стр. 23

7. Белов В.А. «Что такое бездокументарные акции?»// «Гражданин и право», 2002 г., стр. 62

Дополнительный материал

Глава 1. Отношения, определяемые настоящим Федеральным законом

Статья 1. Предмет регулирования настоящего Федерального закона

Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Статья 2. Основные термины, используемые в настоящем Федеральном законе

ь Форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо. Документом, удостоверяющим права, закрепленные ценными бумагами, при проведении выпуска в бездокументарной форме, является решение о выпуске ценных бумаг.

ь Бездокументарные ценные бумаги - ценные бумаги, фиксируемые в памяти ЭВМ или иным подобным способом. К Б.ц.б. применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации. Операции с Б.ц.б. возможны только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав.

В случаях, определённых законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники и т. п.). К такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации.

Лицо, осуществившее фиксацию права в бездокументарной форме, обязано по требованию обладателя права выдать ему документ, свидетельствующий о закреплённом праве.

Права, удостоверяемые путём указанной фиксации, порядок официальной фиксации прав и правообладателей, порядок документального подтверждения записей и порядок совершения операций с бездокументарными ценными бумагами определяются законом или в установленном им порядке. Операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, представление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведённых операциях.

Стоит отметить, что "бездокументарные ценные бумаги" по сути не могут являться видом ценных бумаг, так как у них отсутствуют родовые признаки последних - документарность и репрезентативность. Применение российским законодателем термина "бездокументарная ценная бумага" к правам, зафиксированным с помощью средств вычислительной техники некорректно и усложняет правоприменительную процедуру.

Производная ценная бумага, или дериватив -- это бездокументарная форма выражения имущественного права (обязательства), возникающего в связи с изменением цены лежащего в основе данной ценной бумаги биржевого актива. К производным ценным бумагам относятся: фьючерсные контракты (товарные, валютные, процентные, индексные и др.) и свободно обращающиеся опционы (Биржевые опционы являются стандартными биржевыми контрактами, и их обращение аналогично фьючерсам (фьючерсным контрактам). Для таких опционов биржей устанавливается спецификация контракта. При заключении сделок участниками торгов оговаривается только величина премии по опциону, все остальные параметры стандартны и установлены биржей. Публикуемой биржей котировкой по опциону является средняя величина премии по данному опциону за день. С точки зрения биржевой торговли опционы с разными ценами исполнения или датами исполнения считаются разными контрактами. По биржевым опционам клиринговой палатой ведется учет позиций участников по каждому опционному контракту. То есть участник торгов может купить один контракт, и если он продает аналогичный контракт, то его позиция закрывается. Расчетная палата биржи является противоположной стороной сделки для каждой стороны опционного контракта. По биржевым опционам существует также механизм взимания маржевых сборов (обычно уплачивается только продавцом опциона).

Внебиржевые опционы в отличие от биржевых заключаются на произвольных условиях, которые оговаривают участники при заключении сделки. Технология заключения аналогична форвардным контрактам.

Производный финансовый инструмент (дериватив) (англ: derivative) -- финансовый инструмент (согласно нормам МСФО- Международные стандарты финансовой отчётности; англ. International Financial Reporting Standards). Он имеет следующие характеристики:

1. его стоимость меняется вслед за изменением процентной ставки, цены товара или ценной бумаги, обменного курса, индекса цен или ставок, кредитного рейтинга или кредитного индекса, другой переменной (иногда называемой «базисной»);

2. для его приобретения необходимы небольшие первоначальные инвестиции по сравнению с другими инструментами, цены на которые аналогичным образом реагируют на изменения рыночной конъюнктуры;

3. расчёты по нему осуществляются в будущем.

По сути дериватив представляет собой соглашение между двумя сторонами, по которому они принимают на себя обязательство или право передать определённый актив или сумму денег в установленный срок или до его наступления по согласованной цене.

Существуют некоторые другие подходы к определению производного финансового инструмента. Согласно этим определениям признак срочности является необязательным -- достаточно лишь того, что данный инструмент основан на другом финансовом инструменте. Также существует подход, согласно которому производным инструментом может считаться только тот, по которому предполагается получение дохода за счёт разницы цен и не предполагается использование данного инструмента для поставки товара или иного базового актива.

Большинство производных финансовых инструментов в соответствии с российским законодательством не признаётся ценной бумагой (исключение составляет опцион эмитента). Однако встречается такой термин как производная ценная бумага. Под это понятие попадают инструменты, основанные на ценных бумагах (форвардный контракт на облигацию, опцион на акцию, депозитарная расписка).