Рейдерство

40

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ………………………………………………………………………..3

1. РЕЙДЕРСТВО КАК МЕХАНИЗМ………………………………………........5

1.1. Понятие рейдерства………………………………………………………….5

1.2. Отличие рейдерства от традиционных видов бизнеса по слияниям и поглощениям………………………………………………………………………9

1.3. Последствия развития рейдерства…………………………………………12

2. ВИДЫ НЕЗАКОННЫХ ДЕЙСТВИЙ РЕЙДЕРОВ ПРИ ЗАХВАТЕ ОРГАНИЗАЦИИ И ЗАЩИТА ОТ НИХ В СОВРЕМЕННЫХ РЫНОЧНЫХ УСЛОВИЯХ……………………………………………………………………...17

2.1. Действия рейдеров при захвате организации……………………………..17

2.2. Способы защиты от рейдеров……………………………………………...20

2.3 Законодательные инициативы………………………………………………26

ЗАКЛЮЧЕНИЕ……………………………………………………………….....39

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ……………………………..40

ВВЕДЕНИЕ

В последние годы слово «рейдерство», ставшее обозначением нового комплекса методов традиционного для российских «либеральных» реформ захвата чужой собственности, превратилось в один из самых модных околоэкономических терминов.

Десятки тысяч вполне успешных бизнесменов, - как правило, средних и работающих в крупных городах, - в том, или ином качестве соприкоснулись с этим явлением.

В России между терминами «корпоративный захват» и «недружественное (враждебное) поглощение» до сих пор ставится знак равенства. Соблюдение законов - вот что разграничивает враждебное поглощение, виной которому ошибки в управлении компанией, и рейдерство, взращенное на почве коррупции, подкупа и физической силы.

Термин «рейдерство» произошло от английского ”the raid” - «набег», «внезапное нападение» (причем характерно, что аналогичное значение и даже написание это слово имеет на языках всех морских держав - испанском, немецком, французском, русском ) языках, а рейдерами (как и корсарами) в старину называли самостоятельно действующие военные корабли, которые, в отличие от пиратов, служили правительству и нападали только на корабли и поселения, принадлежащие враждебной стране.

Во время Первой и особенно Второй мировой войн рейдерами называли преимущественно немецкие корабли, наносившие удары по растянутым морским коммуникациям союзников; в современных экономических условиях этот термин используется для обозначения лиц и компаний, специализирующихся на враждебном захвате чужого бизнеса.

Актуальность данной курсовой работы заключается в том, что масштаб такого явления, как рейдерство, недооценивается официальными наблюдателями, а его разрушительность не только для экономики, но и для всего общества не вызывает сомнений. По сути дела, именно рейдерство является сегодня главным непосредственным препятствием, не позволяющим действенно обеспечивать в России права собственности и, соответственно, мешающим становлению нормальной рыночной экономики.

Целью данной работы является изучение рейдерства как механизма при распределении собственности в современных рыночных условиях.

В связи с поставленной целью необходимо решить следующие задачи:

1. РЕЙДЕРСТВО КАК МЕХАНИЗМ

1.1. Понятие рейдерства

Однозначное и общепринятое определение рейдерства отсутствует. Понятно, что популярное в 90-е годы определение рейдерства как всякий незаконный захват собственности является неоправданно широким. В то же время калькированные западные определения вроде «приобретения акционерной компании без согласия ее акционеров, путем агрессивной скупки акций на открытом рынке» являются неприемлемо узкими и просто игнорирующими российские реалии, а «вывод активов из владения законных собственников»  - скорее политкорректным намеком, объединяющим законные и незаконные виды бизнеса.

В сегодняшней России под рейдерством понимают враждебное и незаконное поглощение бизнеса с помощью специально инициированного бизнес-конфликта. По сути дела, рейдерство - это захват бизнеса с необоснованным, но молчаливо принимаемым государством использованием юридических норм и институтов, извращающих их сущность.

На заре рыночных реформ, когда бизнес как таковой представлял для разнообразных грабителей значительно меньший интерес, чем контроль за финансовыми потоками, наиболее значимым видом преступлений в отношении бизнеса был рэкет: принудительное взимание с предпринимателя постоянной дани в виде платы за услуги по охране (иногда действительно оказывавшиеся).

Не следует забывать, что в ряде случаев это сопровождалось прямым захватом бизнеса, формальным или неформальным (в этом случае вся прибыль изымалась в качестве дани). Кроме того, достаточно часто дань в силу алчности рэкетиров или конъюнктурных колебаний оказывалась выше прибыли, что вело к разорению бизнеса.

Рэкет иногда рассматривают в качестве прообраза, а то и первого этапа нынешнего рейдерства. Это связано не только с понятными пропагандистскими задачами, но и с частичным совпадением применяемых силовых инструментов. Вместе с тем такой подход представляется неправильным, так как формальное совпадение некоторых из применяемых методов, равно как и справедливое негодование по отношению к использующих их в целях личного обогащения, полностью заслоняет принципиальную разницу между рэкетом и рейдеством: рэкет целиком и полостью лежит вне правового поля. Это откровенно преступное деяние, прямо попирающее закон и, соответственно, прямо же подпадающее под его действие.

Рейдерство же более юридическая, чем силовая агрессия. Силовые действия применяются лишь в качестве дополнения и обеспечения юридических мер, составляющих сущность рейдерства. При этом рейдер опирается на силу и авторитет государственных структур и, действуя в ряде случаев в союзе с ними (а то и от имени государства), использует их в своих целях, превращает их по сути дела в соучастников своих действий, как правило, - преступных.

Особая общественная опасность рейдерства заключается именно в использовании государства как прикрытия для совершения преступных деяний: помимо прямого ущерба, наносимого экономике, рейдер еще и дискредитирует государство, разлагая его ключевые элементы.

С этой точки зрения к понятию рейдерства можно отнести приватизацию, носившую в России в целом разрушительный характер: класс собственников создавался в прямом смысле слова «огнем и мечом», ценой уничтожения целых отраслей экономики и лишения не просто работы, но и возможности сколь-нибудь приемлемого существования миллионов россиян.

Однако с формальной точки зрения приватизация, будучи, по всей вероятности, преступлением против России и, более того, против человечества, не является примеров рейдерства. С одной стороны, преступления не совершались против бизнеса: распределению и разрушению подвергалась не частная, но государственная собственность. С другой - и это представляется наиболее важным - на всех этапах приватизации, даже во время залоговых аукционов, ее инициаторами были, как правило, не захватчики собственности, но представители государства, получавшие за свои действия разнообразные «откаты» и политическое влияние. Бизнесмены лишь пользовались предоставляемыми им возможностями, что совершенно не свойственно для рейдера.

Приватизация была первичным разделом собственности; рейдерство же представляет собой, хотя и схожий с ней по своему цинизму и разрушительным последствиям, один из методов ее последующего передела.

Вероятно, о рейдерстве в полном смысле этого слова можно говорить с 1997 года, когда подготовленный реформаторами и стремительно принятый для, насколько можно судить, максимального облегчения захвата предприятий Закон о несостоятельности (банкротстве) превратил искусственное банкротство в ключевой инструмент захвата чужой частной собственности. Тогдашние рейдеры обслуживали интересы крупных корпораций разного уровня, столкнувшихся с нехваткой привлекательной государственной собственности и перешедших на захват собственности частной.

Разрушительность широкомасштабного применения технологий банкротства для захвата бизнеса внесла весомый вклад в стагнацию российской экономики перед дефолтом и во многом приблизила его. Оздоровление российской экономики, начавшееся осенью 1998 года, во многом было вызвано по сути дела приостановлением действия Закона о несостоятельности (банкротстве). Однако после отставки правительства Примакова применение этого закона возобновилось с удесятеренной энергией; основными объектами захвата стали обломки погибших в результате дефолта олигархических структур (тогда их еще называли «финансово-промышленными группами»).

В конце 2002 года вступившая с неимоверным опозданием (относительно потребностей экономики) в силу новая редакция Закона о несостоятельности (банкротстве) наконец-то ограничила использование банкротства для «перехвата корпоративного контроля», как это изысканно называется на официальном языке. В результате, по данным Высшего арбитражного суда, интенсивность банкротств в России упала в 8 раз: если в 2002 году в арбитражные суды поступило 106,5 тысяч заявлений о признании должников несостоятельными, то в 2003 году -- уже менее 14,3 тысяч.

Однако на смену преднамеренному банкротству пришла схема оспаривания приватизации, действительно проводившейся, как правило, с многочисленными нарушениями (в том числе и по политическим соображениям - в 90-е годы реформаторам необходимо было превратить новых собственников в своих заложников, заставить их защищать свою власть под страхом почти неминуемой потери собственности, полученной с нарушениями).

Кроме того, еще в процессе ограничения возможностей рейдеров инструмента использовать банкротство в качестве инструмента захвата собственности реформаторы любезно подготовили им в качестве замены новый инструмент, предельно упростив в рамках кампании по «дебюрократизации экономики» процедуру перерегистрации собственника. В результате практически любой мошенник получил возможность, без какого бы то ни было реального риска переписать на себя практически любое предприятие России.

Результат предсказуем: даже по официальным данным, в последние годы в России наблюдается «всплеск количества недобросовестных корпоративных захватов», причем, в отличие от применения процедуры банкротства, официальная статистика захватов с использованием недостатков «арбитражного процессуального законодательства» блистательно отсутствует .

1.2. Отличие рейдерства от традиционных видов бизнеса по слияниям и поглощениям

Рейдеры, их идеологи и пропагандисты, а также просто не утруждающие себя озаботиться сутью вопроса или идеологизированные наблюдатели весьма часто рассматривают рейдерство лишь как частный случай распространенного во всем мире профессионального бизнеса по слияниям и поглощениям (mergers and acquisitions -- M&A).

Этот бизнес процветает и выполняет важную функцию постоянного оздоровления национальных экономик, так как неэффективные (в том числе из-за плохого управления), но располагающие привлекательными активами предприятия захватываются более успешными и санируются. Более того, в целом этот бизнес ведется жестко и без каких бы то ни было сантиментов: в мире более половины слияний и поглощений являются недружественными.

Поэтому объемы M&A и их удельный вес в ВВП - важный показатель, увеличением или высоким уровнем которого гордятся. Рост количества сделок по слиянию и поглощению воспринимается как признак улучшения инвестиционного климата, эксперты считают M&A важным инструментом корпоративного роста. Рост объемов этого рынка с 2,1 трлн. долл. в 2005 году до 2,9 трлн. в 2006 был расценен экспертами как свидетельство роста жизнеспособности мировой экономики.

По данным PricewaterhouseCoopers, за 2000-2006 годы объем всех сделок по слиянию и поглощению в России вырос на 87%, в результате чего наша страна занимает доминирующее положение на центрально- и восточно-европейском рынке слияний и поглощений. Однако, хотя прозрачность сделок растет, а финансовая отчетность, корпоративное управление и информационное взаимодействие внутри компаний улучшаются, раскрытие данных о совершенных сделках с капиталом остается совершенно незначительным. Недостаточно прозрачна и информация о том, каков был механизм ценообразования при сделках слияний и поглощений, какова мотивация сторон, участвующих в сделках, каковы ожидания руководства компаний от совершения сделок. Все это позволяет рассматривать значительную часть российских сделок по слиянию и поглощению как результат рейдерских операций.

Специфика российского рейдерства, по выраженному президентом РСПП А.Шохиным практически общему мнению, заключается в его «полукриминальном характере». Действия, называемые на жаргоне «белым» рейдерством и находящиеся в рамках действующего законодательства, встречаются относительно редко. Существенно и то, что директора захватываемых предприятий относительно редко идут на переговоры, и рейдеры переходят к «серым» (нарушающим гражданско-правовые отношения) и «черным» (нарушающим Уголовный кодекс) действиям. А так как эти действия в современных российских условиях значительно более эффективны, против относительно слабого объекта захвата рейдеры, как правило, применяют их с самого начала, не утруждая себя относительно сложными и затратными легальными действиями (строго говоря, рейдерством и не являющимися).

У специалистов не вызывает сомнения, что рейдерство за рубежом и в России - две совершенно различные традиции.

В нашей стране рейдерство ведется, как правило, не в производственных, но в спекулятивных целях: в крупных городах с дорожающей недвижимостью (сначала это наблюдалось в Москве, затем в Санкт-Петербурге, а теперь эта тенденция охватывает уже всю Россию) предприятия захватываются преимущественно ради их недвижимости. При этом производства (или исследовательские базы) просто уничтожаются как ненужное для рейдеров и только мешающее им «обременение», в результате чего страна лишается, в том числе и уникальных производств, и научных групп, сохранившихся в самые тяжелые годы реформы и при относительно небольших инвестициях способные существенно повысить национальную конкурентоспособность.

Таким образом, ключевое отличие рейдерства в современном российском смысле этого слова заключается в нарушении закона, в применении тех или иных мошеннических технологий (или в по крайней мере в наличии серьезных подозрений такого рода).

Поэтому в современной России рейдерство, в отличие от традиционного бизнеса по слиянию и поглощению (хотя после оздоровления профессии она, вероятно, уже навсегда сохранит свое нынешнее наименование), по определению является преступным бизнесом либо, как минимум, бизнесом, подозреваемым обществом в преступлениях.

Принципиально важно, что рейдерство в его специфически российском понимании в принципе не может существовать без соучастия представителей государства, а как правило - и без систематической коррупции, поражающей принципиально значимые элементы либо судебной системы, либо правоохранительных органов и силовых структур (либо, как минимум, без соответствующих подозрений в адрес государственных чиновников и структур управления).

Недаром, по оценкам специалистов, основные расходы рейдера идут на подкуп судей и правоохранительных органов. На определения и судебные решения существует такса, которая зависит как от цены вопроса, так и от масштаба нарушения закона, на которое должен пойти судья, чтобы принять, как говорят рейдеры, «отмороженное» решение. Кроме того, почти непременное условие успешной деятельности рейдера - пресловутый «административный ресурс».

1.3. Последствия развития рейдерства

По мнению профессора Принстонского университета Джонатана Хендлера, «рейдерство не просто неэффективно экономически, но … и подрывает основные устои государства».

Они создают четыре основные проблемы:

наносят экономический урон предприятиям,

подрывают социальную сферу,

становятся угрозой безопасности государства,

«портят» общий инвестиционный климат в стране.

Действия рейдеров часто ведут к краху, так как после оплаты их услуг новому владельцу приходится тратить значительные средства на юридическую «очистку» своего актива и, главное, - на поиск нового менеджмента, способного управлять производством. Обычно это ведет к серьезным потерям. А поскольку «процесс захвата в 99% случаев включает в себя уголовно наказуемые деяния - начиная от шантажа и силового воздействия и заканчивая банальной подделкой документов, …заказчику нужно быть… готовым и к тому, что вновь приобретенную собственность у него могут… отобрать. А это… не лучшим образом влияет на развитие любого бизнеса».

Профессор Хендлер подчеркивает, что «массовые захваты собственности, ставшие в России… обычным явлением, тащат за собой целый шлейф проблем: в обществе нарастает недоверие к предпринимателям, которые не смогли защитить даже себя, и… к государству, которое не может гарантировать право… собственности... Предприниматели… уже не видят необходимости в развитии своей собственности, которую в любой момент могут отобрать…, если власть демонстративно не гарантирует сохранность вложенных средств».

Понятно и то, что работники (в том числе бывшие) грубо захваченных при попустительстве государства предприятий вряд ли будут поддерживать его в политическом отношении .

К настоящему времени из-за широкомасштабных рейдерских операций целые отрасли экономики оказались практически закрытыми для не связанными с административным ресурсом инвестиций - как российских, так и иностранных .

Материальные потери от рейдерства весьма ощутимы и в масштабах страны: по оценкам экспертов, только из-за волны захватов в лесопромышленной отрасли, получившей название «лесных войн», за пять лет были сорваны инвестиционные соглашения с иностранными инвесторами на более чем 20 млрд. евро .

Испуг иностранных инвесторов понятен, так как объектом рейдерских атак становятся в том числе и их предприятия. Так, в Саратове жесткому давлению (вплоть до отключения подачи электричества) подвергалось ЗАО «ЭкспоПУЛ», выпускающее приемно-усилительные лампы для применения в усилительной аппаратуре высшего качества и полностью принадлежащее американской компании New Sencor Corporation. Представители предприятия, на котором работает 900 чел., оценивали свои ежедневные потери в 600 тыс.руб.

Специфическая известность российских рейдеров способна создавать экономические сложности сама по себе. Так, в 2005 году российское представительство корпорации Siemens, владеющей 28% акций ОАО «Невский завод», предъявило претензии новому мажоритарному акционеру предприятия -- московской инвестиционной компании «Росбилдинг», имеющей репутацию рейдера. По мнению юристов Siemens, заседание совета директоров ОАО, на котором новым генеральным директором завода был назначен вице-президент «Росбилдинга» О.Крейнин, было проведено с нарушениями, в результате чего Siemens потребовал переизбрания руководителя «Невского завода». Как сообщалось, само по себе известие о приходе в состав акционеров «Невского завода» «Росбилдинга» создало неопределенность при получении уже запланированных заказов.

Не вызывает сомнений, что рейдерство весьма серьезно мешает развиваться в России как минимум среднему бизнесу. Оно блокирует развитие цвилизованной конкуренции, подрывает фундамент рыночной экономики - отношения собственности, а его масштабы грозят торможением экономического роста.

Действия рейдеров часто серьезно усложняют социально-экономическую обстановку в регионах, где находятся являющиеся их целями объекты. Так, например, во времена двоевластия в компании «Варьеганнефтегаз», за которую боролись группа «Альянс» и «Альфа-групп», дело дошло до приостановки работы промыслов и сбоев в отоплении поселка нефтяников - Радужный в Ханты-Мансийском автономном округе . Окончательно урегулировать подобные конфликты сторонам удается спустя годы, но эти корпоративные войны дорого стоят территориям, которые становятся театрами боевых действий рейдеров.

Кроме того, действия рейдеров напрямую мешают выполнению государственных экономических программ, в которых участвуют захватываемые (и, соответственно, дезорганизуемые) предприятия.
Жесткие и конфликтные методы решения проблем, характерные для рейдерства, неизбежно накладывают свой отпечаток на всю корпоративную культуру склонных к нему бизнес-групп, что создает им неблагоприятный имидж.

Так, вряд ли является случайностью экстраординарно жесткая реакция «Альфа-банка» (входящего в группу «Альфа», другой член которой - компания «Альфа-Эко» - была включена журналом «Слияния и поглощения» в число ведущих российских рейдеров) на статью, опубликованную «Коммерсантом» по время дестабилизации банковской системы в июле 2004 года. При том, что статья, насколько можно понять, в целом соответствовала действительности, «Альфа-банк» добился решения суда о выплате ему «Коммерсантом» 10 млн.долл., что должно было разорить газету. Формальная справедливость позиции банка, защищавшего свою репутацию, была полностью обесценена абсурдной чрезмерностью и агрессивностью его реакции и риторики, в результате чего решение суда затем было отменено, а репутация «Альфа-банка», насколько можно было понять, в результате его собственных действий понесла значительный дополнительный урон.

Другая сторона рейдерской бизнес-культуры - повышенный риск возникновения сложностей в отношениях с партнерами.

В качестве примера можно привести уже упомянутую «Альфа-Эко», которая, подыскивая покупателя на приобретенный ею нефтяной актив «Петросах» на Сахалине, вела соответствующие переговоры с несколькими китайскими компаниями, а южнокорейская Korean National Railroads даже успела оплатить доступ экспертов к информации ЗАО «Петросах» . Однако в конечном итоге «Альфа-Эко» продала «Петросах» малоизвестной Urals Energy, в результате чего прокуратура Южной Кореи направила запрос в правоохранительные органы России с просьбой провести расследование деятельности компании «Альфа-Эко» в данной истории.

Специфическая рейдерская культура способна отравлять не только в традиционные сферы бизнеса, но и политическую жизнь страны. По мнению некоторых экспертов, «рейдерская атака возможна не только в отношении бизнес-структур, но и муниципальных органов власти». Так, 4 июля 2004 года «мэрия Самары практически проиграла выборы в Самарскую городскую думу нескольким финансово-промышленным группам (ФПГ) -- группе «СОК», управляющей компании (УК) «Волгопромгаз» и холдингу «Волгабурмаш». Представители этих компаний смогли получить 23 депутатских мандата из 35-ти. В результате деятельность городского парламента оказалась парализована, а депутаты погрязли в политической борьбе за исполнительную власть в городе...

2. ВИДЫ НЕЗАКОННЫХ ДЕЙСТВИЙ РЕЙДЕРОВ ПРИ ЗАХВАТЕ ОРГАНИЗАЦИИ И ЗАЩИТА ОТ НИХ В СОВРЕМЕННЫХ РЫНОЧНЫХ УСЛОВИЯХ

2.1. Действия рейдеров при захвате организации

Для того чтобы противостоять рейдерским действиям, необходимо знать их признаки, что поможет распознать, частью какой логической цепочки криминальных действий они являются. Правомерным достижением контроля над организацией являются законные основания получения заинтересованным лицом контроля, например, покупка контрольного пакета акций или через процедуру банкротства или выдвижение кандидатов в органы управления и т.д.

Рейдер же для получения контроля над организацией и (или) ее активами использует фиктивные основания для получения контроля, например, поддельный исполнительный лист, либо добивается получения формально законных оснований для достижения контроля путем коррупции или на ином неправомерном основании, например, предоставление в суд заведомо подложных документов. Таким образом, основным признаком захватов является нарушение лицами, приобретающими контроль над предприятием законодательства.

Виды незаконных действий при захвате организации связаны с:

а. Неправомерными действиями против организации или ее имущества с использованием поддельных документов без участия суда:

1.Подделка документов, которые представляются для государственной регистрации изменений, вносимых в Единый государственный реестр юридических лиц. Как правило, включает подделку подписи лица, уполномоченного подписывать документы, представляемых в налоговые органы применительно к регистрации изменений, вносимых и не вносимых в учредительные документы. Это руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица, печати юридического лица, печати и подписи нотариуса на заявлении о государственной регистрации изменений в учредительных документах юридического лица, либо коррупционная договоренность с нотариусом, либо хорошо подготовленный обман нотариуса. Цель, преследуемая рейдером, заключается во внесении в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о том, что подставное лицо является единоличным исполнительным органом организации, либо сведений о смене владельцев организации с тем, чтобы «новые» владельцы потом назначили подставное лицо на должность единоличного исполнительного органа. Далее, подставной руководитель, в роли которого с целью избежать уголовной ответственности лиц, рейдером, часто выступает лицо, чье местонахождение невозможно определить, либо вообще используются паспортные данные не имеющего отношения к делу гражданина, заключает от имени организаций, сделки, направленные на отчуждение имущества предприятия по той или иной схеме.

2.Подделка документов для совершения сделок с акциями организации без решения суда. Цель - хищение акций, а в дальнейшем их перепродажа по схеме, которая дает последующему покупателю возможность приобрести статус добросовестного приобретателя. Возможно, нотариус или профессиональный участник рынка ценных бумаг подтверждает подлинность подписи физических лиц на документах о переходе прав на ценные бумаги и прав, закрепленных ценными бумагами. Возможна, поддержка со стороны сотрудника (ов) организации, которая ведет реестр акционеров организации (гарантированное принятие фальшивого передаточного распоряжения).

3.Подделка договоров купли продажи недвижимости. Как правило, включает подделку печати и подписи нотариуса на договоре купли-продажи недвижимости, либо коррупционную договоренность с нотариусом, либо хорошо подготовленный обман нотариуса. Цель, которую преследует рейдер - внести в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество сведений о том, что подставное юридическое лицо является собственником того или иного имущества. Дальнейшие действия рейдера - незамедлительная перепродажа имущества добросовестному приобретателю.

б. Захват с использованием неправосудных решений (определений) судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Можно выделить 3 типовых приема, используемых рейдерами:

Во-первых, получение судебного решения (определения), вынесенного на основании принятия судом фальсифицированных документов в качестве действительных.

Во-вторых, получение судебного решения (определения), вынесенного на основании законных (не поддельных) документов, но с заведомо неверным применением судом норм права или иными нарушениями.

Третий прием является вариацией первых двух, но с нарушением правил подсудности.

Как частный случай, подделываются и представляются в суд: протоколы общих собраний акционеров, совета директоров и других органов управления акционерного общества, трудовой контракт и аналогичные соглашения между работодателем и работником, выписки из реестра акционеров, договоры купли-продажи акций или предварительные договоры, гражданско-правовые договоры, якобы заключенные организацией, векселя, якобы выданные организацией или ее акционером и т.п.. В суд обращаются подставные лица, выдающие себя за акционеров, собственников имущества, работников организации, сторон сделок с организацией или ее акционером. Цель, преследуемая рейдером это вынесение формально законного, но неправосудного по существу решения определения, позволяющее создать «законные» основания по существу незаконных действий. Согласно законодательству заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд без извещения сторон, причем оно рассматривается судьей единолично. Это означает, что ответчик - организация узнает об определении суда, как правило, в тот момент, когда на предприятие приходят судебные приставы и предпринимают исполнительные действия. Дальнейшие действия на основании судебного акта предъявление через службу судебных приставов-исполнителей, исполнение судебного акта, далее - перепродажа определенного имущества, акций, либо совершение иных выгодных злоумышленнику сделок, либо создание невозможности для определенных лиц осуществлять их законные права по участию в управлении обществом, например, запрет голосовать на собрании определенным пакетом акций.

2.2. Способы защиты от рейдеров

Для того чтобы защититься от указанных видов захватов необходимо подробно рассмотреть схему действий рейдера по указанным видам и в соответствии с их спецификой выработать план защитных действий, но для этого потребуется провести как минимум отдельную конференцию, поэтому предлагаю рассмотреть лишь общие меры защиты.

Меры экономического характера. Силовые захваты предприятий зачастую происходят там, где рейдер видит присутствие «слабого» собственника. Избегая перечисленные ниже ошибки, которые превращаются в «точки давления, возможно, значительно усилить свою позицию перед потенциальными захватчиками необходимо избежать следующие основные ошибки.

1. Отсутствие заботы о консолидации пакета акций в руках управляющего совладельца предприятия. Распыленный пакет, как минимум, означает, что рейдер может попытаться скупить значительную его часть и потом законно претендовать на участие в управлении, не говоря уже о применении менее чистоплотных технологий получения контроля.

2. Внутренние экономические конфликты и разногласия собственников предприятия.

3. Управление акционерным обществом как если бы это была частная компания, принадлежащая только менеджерам, игнорирование прав и экономических интересов миноритарных акционеров. Хроническая невыплата дивидендов или выплата символических дивидендов.

4. Вывод прибыли с предприятия в подконтрольные менеджерам структуры путем трансфертного ценообразования в холдинге или путем завышения - занижения цен. Этот способ обогащения имеет уголовно-правовую квалификацию.

5. Лишение предприятия прибыли в целях минимизации налогов. Этот способ также имеет уголовно-правовую квалификацию.

6. Вывод активов с предприятия в подконтрольные менеджерам структуры, либо распродажа активов по заниженным ценам с присвоением разницы. Практически любой вывод активов может иметь уголовно-правовую квалификацию.

7. Игнорирование природоохранных и иных технических норм.

Меры юридического характера - это не противоречащие закону действия, значительно затрудняющие захват предприятия. Зная типовые уловки рейдеров, можно заранее внедрить в структуру предприятия защитные механизмы.

1. Передача акций в доверительное управление. Законодательство допускает передачу ценных бумаг в доверительное управление. При передаче в доверительное управление бездокументарных ценных бумаг может быть предусмотрено объединение таких ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами. Как и в случае с передачей в доверительном управлении имущества, обращение взыскания по долгам учредителя управления на ценные бумаги, переданные им в доверительное управление, не допускается, за исключением несостоятельности (банкротства) этого лица. Это означает, что даже если рейдер заручится неправосудным решением арбитражного или иного суда по поводу этого имущества, на этапе исполнения судебного акта владельцу имущества будет легче как минимум приостановить исполнение судебного акта в связи с тем, что у должника отсутствуют имущество или доходы, на которые может быть обращено взыскание, и принятые судебным приставом - исполнителем все допустимые законом меры по отысканию его имущества или доходов оказались безрезультатными. В этом случае исполнительный документ возвращается взыскателю. Пристав составляет акт о невозможности взыскания. Возвращение исполнительного документа не является препятствием для повторного предъявления этого документа.

2. Передача акций номинальному держателю. В качестве номинальных держателей ценных бумаг могут выступать профессиональные участники рынка ценных бумаг. Прежде всего, номинальным держателем может быть депозитарий. Это удобно тем, что права на именные ценные бумаги, переданные в депозитарий, не удостоверяются записями в реестре владельцев именных ценных бумаг. В случае с другими номинальными держателями, сведения о них подлежат внесению в систему ведения реестра держателем реестра по поручению владельца или номинального держателя ценных бумаг, если последние лица зарегистрированы в этой системе ведения реестра. При этом операции с ценными бумагами между владельцами ценных бумаг одного номинального держателя так же не отражаются у держателя реестра или депозитария, заказчиком которого он является. Единственным, но весьма серьезным преимуществом передачи акций в номинальное держание является обеспечение относительной защиты информации о конечном собственнике акций.

3. Передача акций в залог дружественному лицу. При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, ценная бумага передается залогодержателю, либо в депозит нотариуса. Данные о залогодержателях бездокументарных акций включаются в реестр акционеров. В случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества, либо в порядке универсального правопреемства, право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное. Когда акциями организации владеет узкий круг акционеров, то каждый из них может раздробить свой пакет акций на части и «обменяться залогами» этих пакетов. Такая мера позволит добиться согласованных действий всех акционеров компании в случае противоправных действий рейдера.

4. Блокировка своего лицевого счета. Акционеру для этого достаточно отдать соответствующее распоряжение регистратору.

Меры организационно-структурного характера. Практика показала, что наиболее устойчивым к корпоративным захватам является бизнес, чья структура была перестроена с учетом новых реалий. Признанным защитным механизмом является внедрение холдинговой структуры бизнеса, грамотное распределение активов по холдингу. При построении холдинговой структуры следует руководствоваться следующими принципами:

наиболее ценные активы должны быть изолированы от юридических лиц, имеющих потенциально проблемную историю;

следует разделить лица, владеющие ценными активами и лица, ведущие активную хозяйственную деятельность и, соответственно, более подверженные операционным и налоговым рискам;

если целью организации является выход на биржу или иное привлечение капитала на открытом рынке, все описанные выше действия нужно совершать с поправкой на то, что слишком разбросанный по разным юридическим лицам бизнес весьма затруднительно успешно представить потенциальным инвесторам.

Использование иностранных оффшорных или обычных компаний, трастов, фондов или иных структур в качестве основных при построении холдинга должно применяться с пониманием следующих фактов:

Присутствие иностранного лица в цепочке владения активами способно защитить информацию о конечном собственнике только в том случае, если эта информация не может быть получена из других источников, и сам собственник рассматривает информацию как конфиденциальную, например, не раскрывает в инвестиционном меморандуме.

Российским гражданам разрешено приобретать в собственность акции и доли ностранных компаний. Тем не менее, сохранен ряд ограничений: резервирование, использование спецсчета, игнорирование которых может вывести холдинговую схему за пределы легальности, и даст третьим лицам основание для шантажа. Бесспорная тенденция во всем мире - рост прозрачности. Поэтому сколь бы конфиденциальная структура ни была построена сейчас, она должна удовлетворять следующему критерию: в случае раскрытия полной информации о ее создании, наполнении активами (деньгами) и текущем управлении, ничто из раскрытого не должно давать оснований правоохранительным, налоговым органам для предъявления уголовного обвинения или наложения каких-либо санкций, включая налоговые доначисления, на бенефициаров структуры, управляющих структуры и/или лиц, которые построили эту структуру.

Использование заведомо фиктивных иностранных структур при построении холдинга не рекомендуется из-за доминирования в современной правовой среде концепции, по которой в компании, не отвечающей признакам нормального, самостоятельного юридического лица, по всем долгам отвечает собственник, он же может быть признан обязанным уплачивать налог напрямую со всего полученного такой компанией.

Классический холдинг, неважно для какого бизнеса он построен, состоит, как правило, из трех основных частей:

1. активов: промышленные предприятия, компании, владеющие объектами недвижимости и т.д.;

2. собственно холдинговой компании, функция которой - не только удержание права собственности на активы из удобной юрисдикции, но и предоставление возможности вывода дивидендов из страны с минимальными налоговыми потерями, а также выполнение роли лица, на уровне которого осуществляется привлечение финансирования путем размещения акций или долговых инструментов;

3. персональных холдинговых механизмов - владельцев бизнеса. Это могут быть личные компании, трасты, частные фонды и прочие структуры.

Далее за персональными холдинговыми механизмами стоят непосредственно частные лица. При построении холдинговой структуры необходимо проанализировать все три эти уровня, а также связки между ними. Факторы при выборе типов структур и стран их регистрации следующие:

1. Налогообложение. В идеале, холдинговая структура не должна создавать двойного налогообложения одного и того же дохода на его пути от актива к уровню личного потребления. Если существуют возможности использовать особенности холдинговой структуры, например, регистрация ряда компаний в странах с выгодным налоговым договором для минимизации налогообложения, такие возможности должны быть проанализированы и, при положительном заключении о возможных рисках, использованы.

2. Защита активов. Собственно холдинговая компания должна быть зарегистрирована в стране, у которой есть, как минимум, соглашение о взаимной защите капиталовложений - это позволит, в случае заведомо внеправовых действий против активов холдинга, возбудить арбитражное (третейское) производство от имени холдинговой компании в международном третейском суде.

3. Восприятие инвесторами. Удаленные оффшорные государства хуже воспринимаются инвесторами, чем европейские страны.

4. Потенциал выпуска инструментов (акции, долговые инструменты) на открытый рынок. Листинг на биржах ряда стран становится проще, если его проходит местная, а не иностранная компания.

5. Выбор стран для персональных холдинговых структур происходит по совершенно отдельным законам, поэтому все, указанное выше, относится лишь к холдинговой компании.

2.3 Законодательные инициативы

В настоящее время на рассмотрении государственной Думы находятся проекты федеральных законов, предусматривающих внесение изменений, направленных на ужесточение требований к процедуре избрания (назначения) исполнительных органов хозяйственных обществ, а также на создание правовых средств повышения достоверности содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц сведений о лицах, имеющих право без достоверности действовать от имени юридического лица.

К проектам, направленным на решение рассмотренных проблем, следует отнести внесенный депутатом Государственной Думы И.И.Саввиди проект федерального закона с наименованием "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования процедуры государственной регистрации юридических лиц". Названным проектом, в настоящее время снятым с рассмотрения Государственной Думой, предполагалось установить в Федеральном законе "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" обязательность представления в регистрирующий орган засвидетельствованной в нотариальном порядке копии решения о внесении изменений в учредительные документы юридического лица, а также установить обязательное нотариальное удостоверение факта достоверности представляемого в регистрирующий орган протокола или иного документа, содержащего решение учредителей (участников) юридического лица.

Не затрагивая вопрос об обоснованности внесения предлагаемых изменений именно в названный Федеральный закон, учитывая иные цели и задачи данного закона, т.е. предмет правового регулирования, следует отметить существенное отличие данного Законопроекта от проекта, который будет рассмотрен ниже. В частности, проект не решает основной вопрос, связанный с процедурой проверки регистрирующим органом выполнения заявителями предлагаемого порядка подачи документов и принятия решения об отказе в осуществлении государственной регистрации в случае невыполнения требований, связанных с представлением ненадлежащих по форме документов. Кроме того, проект не решает вопросы, связанные с проверкой регистрирующим органом правомочности нотариуса, который удостоверил представляемые на государственную регистрацию документы, поскольку законопроектом не решается вопрос о предоставлении регистрирующему органу соответствующей информации о лицах, назначенных на должность нотариуса. Отсутствие предусмотренной законом процедуры, позволяющей регистрирующему органу осуществить минимально необходимый контроль за достоверностью представленных документов, в том числе по соблюдению их нотариальной формы, а также отсутствие правовых оснований для отказа в осуществлении государственной регистрации, по существу, не позволят достичь заявленной законопроектом цели.

Особо следует отметить проект федерального закона, внесенный депутатами Государственной Думы Л.В.Пепеляевой, В.Н.Плигиным, В.С.Груздевым: "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах", Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - законопроект), поскольку названный проект также предусматривает введение обязательных нотариальных действий, однако наряду с детальной регламентацией действий регистрирующего органа по проверке достоверности представленных на государственную регистрацию документов. Кроме того, он предусматривает в соответствующих случаях принятие решения об отказе в осуществлении государственной регистрации. Кроме того, законопроект не лишает заявителей, как это предусмотрено в проекте, внесенном депутатом Государственной Думы И.И.Саввиди, возможности представления документов посредством почтового отправления.

С учетом содержания законопроекта, по существу, не затрагивая компетенцию регистрирующих органов в части сохранения политики по обеспечению в пятидневный срок заявительного порядка государственной регистрации юридических лиц, в качестве основы механизма обеспечения такого порядка регистрации предлагается использовать потенциал системы нотариата. В частности предполагается установление обязательных нотариальных действий при принятии решения об избрании (назначении) единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, за исключением случаев, когда функции счетной комиссии при принятии такого решения общим собранием акционерного общества осуществляются регистраторами. При этом предусматривается возложить на нотариуса:

во-первых, функции по удостоверению самого факта регистрации участников хозяйственных обществ, для их участия в общих собраниях либо присутствия на заседаниях совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества его членов;

во-вторых, свидетельствование подлинности подписей членов счетной комиссии либо подписи председательствующего на заседании совета директоров (в зависимости от положений устава соответствующего общества).

В целом следует заметить, что участие нотариусов сводится только к случаям отсутствия в участии общих собраний либо в составе счетной комиссии независимых регистраторов (соответствующих профучастников рынка ценных бумаг). При этом предлагается ввести достаточно прогрессивную норму, согласно которой в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 50 функции счетной комиссии во всех случаях осуществляет регистратор. Прогрессивность заключается в том, что действующая редакция Федерального закона «Об акционерных обществах» устанавливает обязательность выполнения регистратором функций счетной комиссии только в акционерных обществах с числом более пятисот акционеров.

Как известно, для рейдеров достаточно сложно осуществить необходимую подготовку документов в акционерных обществах, которые подпадают под обязательность участия в их собраниях и (или) составе счетных комиссий регистраторов. Соответственно, подняв планку требований к акционерным обществам с использованием формулы об обязательном участии регистратора, в зону риска попадают акционерные общества с числом менее 50 акционеров. Следует подчеркнуть, что в таких обществах при проведении общих собраний и формировании состава счетных комиссий, также допускается участие регистратора, однако оно не является императивным требованием. Поэтому законопроектом предполагается, что, если акционерное общество с числом акционеров менее 50 не использует вышеуказанную формулу об обязательности участия регистратора, такое общество по существу обязано заменить исполнение функций независимым регистратором на их исполнение нотариусом.

В целях разрешения вышерассмотренных проблем, возникающих при внесении в Единый государственный реестр юридических лиц изменений, касающихся сведений о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, предлагается предусмотреть необходимость представления в регистрирующий орган не только заявления, но и документов, подтверждающих правомочность принятия соответствующего решения об избрании (назначении) единоличного исполнительного органа юридического лица.

При этом законопроектом все же предусматривается некоторое отступление от "чрезмерного" заявительного порядка подачи заявителем на государственную регистрацию документов, поскольку указанный законопроект расширяет действующий перечень оснований для принятия регистрирующим органом решения об отказе в осуществлении государственной регистрации. В частности, предполагается, что такой отказ дополнительно может быть вынесен, по существу, на основе правовой экспертизы представляемых документов, если:

1) не соблюдены требования о необходимости совершения нотариусом нотариальных действий или имеются достоверные сведения о том, что указанные действия не совершались нотариусом;

2) не соблюдены требования о необходимости осуществления функций счетной комиссии хозяйственного общества регистратором или имеются достоверные сведения о том, что указанные функции не осуществлялись регистратором;

3) сведения о лице, избранном единоличным исполнительным органом управления хозяйственного общества, не соответствуют сведениям, полученным регистрирующим органом из государственных информационных ресурсов, либо имеются сведения о том, что на момент избрания это лицо умерло, объявлено умершим или признано недееспособным, либо документ, удостоверяющий личность этого лица, был утрачен.

Соответственно для выполнения перечисленных требований регистрирующий орган должен будет проверять сведения, содержащиеся в предоставляемых на государственную регистрацию документах. Поскольку регистрирующий орган должен принять решение о проведении государственной регистрации либо отказать в её осуществлении в срок, не превышающий пяти рабочих дней, для решения вопросов, связанных с необходимостью обеспечения доступа регистрирующего органа к сведениям государственных информационных ресурсов, в частности о нотариусах, регистраторах (организациях, выполняющих функции по ведению реестра акционеров) или лицах, избранных единоличным исполнительным органом управления хозяйственного общества, для целей установления наличия или отсутствия оснований для отказа в государственной регистрации предполагается возложить на Правительство РФ утверждение такого порядка получения сведений.

Соответственно законопроектом предлагается комплекс мер, направленных на противодействие развитию рейдерства. В особенности следует обратить внимание на особо эффективный элемент предлагаемого законопроектом механизма, через который опосредованно будет осуществляться противодействие. Так, предъявление дополнительных требований к проведению общих собраний и формированию состава счетных комиссий в акционерных обществах должно будет подвергаться перекрестному контролю, как со стороны самого акционерного общества, так и со стороны регистрируещего органа, который должен будет выполнять ключевую роль при внесении изменений в содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц сведения о конкретном юридическом лице.

Сдует дополнительно обратить внимание, что законопроект в целом предполагает участие нотариусов:

1) если все голосующие акции общества принадлежат одному акционеру, подлежит свидетельствованию подпись «единоличного» акционера на принимаемом им решении (не применяется, если владельцем 100 % акций общества является государство или муниципальное образование);

2) если проведение общего собрания общества проходит без участия уполномоченных лиц от организации, осуществляющей деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг (регистраторов) в обществе с числом менее 50 акционеров. В данном случае нотариус удостоверяет сам факт регистрации акционеров в соответствующем протоколе об итогах регистрации, а также свидетельствует подлинность подписей членов счетной комиссии;

3) если вне зависимости от количественного состава акционеров общества в соответствии с его уставом совет директоров (наблюдательный совет) такого общества вправе решать вопросы об избрании исполнительных органов данного общества и досрочном прекращении их полномочий. На этот случай предполагается установить удостоверение нотариусом факта присутствия на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества его членов, указанных в протоколе заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества и свидетельствование подлинности подписи председательствующего на соответствующем протоколе такого заседания.