Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики"

Факультет права

Департамент общих и межотраслевых юридических дисциплин

Выпускная квалификационная работа

(бакалаврская работа) по направлению подготовки "Юриспруденция"

Обращение бездокументарных ценных бумаг в международном частном праве

Карпова Алёна Александровна

Москва, 2019

Содержание

Введение

Глава 1. Теоретические аспекты обращения бездокументарных ценных бумаг

1.1 Понятие и природа бездокументарных ценных бумаг как объекта права

1.2 Порядок и основные этапы обращения бездокументарных ценных бумаг

2. Основы правового регулирования обращения бездокументарных ценных бумаг в МЧП

2.1 Основные коллизионные принципы в сфере обращения бездокументарных ценных бумаг

2.2 Унифицированные международные акты, регулирующие обращение бездокументарных ценных бумаг

2.3 Ключевые проблемы трансграничного оборота бездокументарных ценных бумаг

Глава 3. Правовые аспекты использования финансовых технологий на рынке обращения бездокументарных ценных бумаг

3.1 Общетеоретические аспекты функционирования технологии блокчейн

3.2 Перспективы применение технологии блокчейн в сфере обращения бездокументарных ценных бумаг

Заключение

Библиография

Введение

Современный мир сложно представить без бездокументарных ценных бумаг, роль и значение которых для мировой экономики возрастает с каждым годом. Исследуемая тема является актуальной, так как несмотря на то, что бездокументарные ценные бумаги используются на финансовом рынке уже довольно продолжительный период времени, а сделки с ними совершаются перманентно и повсеместно, нормы международного частного права, регулирующие оборот ценных бумаг на международном уровне, до сих пор не унифицированы. Этот факт вызывает дополнительные издержки для участников фондового рынка, усложняя их взаимоотношения, и, в конечном итоге, негативно влияет на скорость обращения ценных бумаг.

Ситуация представляется особенно неоднозначной в контексте внедрения в этот процесс технологии блокчейн, направленной на оптимизацию и повышение эффективности оборота бездокументарных ценных бумаг. На данный момент правовое регулирование блокчейна лишь начинает устанавливаться, в связи с чем существуют вопросы материально-правового статуса объектов, обращающихся на платформе с использованием данного механизма, и коллизионных норм, применимых к таким правоотношениям. Трансграничное обращение бездокументарных ценных бумаг на базе таких платформ еще больше усугубляет эту ситуацию: вопросы правового статуса ценных бумаг и используемых в таких правоотношениях коллизионных привязок даже в существующем гражданском обороте являются спорными. правовой бездокументарный ценный

Таким образом, актуальность данного исследования обусловлена отсутствием единых коллизионных и материально-правовых норм, регулирующих обращение бездокументарных ценных бумаг на международном уровне, а также нехваткой понимания того, как имплементация технологии блокчейн повлияет на финансовый рынок и его дальнейшее правовое регулирование.

Новизна данной работы обусловлена отсутствием фундаментальных исследований, касающихся международного оборота ценных бумаг на базе платформы блокчейн. Несмотря на тот факт, что на мировом фондовом рынке этот механизм постепенно начинает применяться, на данный момент нет комплексных научных работ, прогнозирующих дальнейшее международно-правовое регулирование таких правоотношений.

В связи с этим, целью проводимого исследования является выявление пробелов и противоречий в нормах международного частного права, регулирующих сферу обращения бездокументарных ценных бумаг, установление возможных способов их устранения, а также определение правовых последствий применения технологии блокчейн на финансовом рынке.

Для достижения данной цели необходимо поставить следующие задачи:

1.Проведение обзора законодательства, судебной практики и правовой доктрины различных правовых систем, а также анализ международных конвенций в области обращения бездокументарных ценных бумаг.

2.Определение правового статуса бездокументарных ценных бумаг в разных странах, а также существующей системы владения ценными бумагами на международном фондовом рынке.

3.Выявление коллизионных и материально-правовых норм, применимых к отношениям по обращению бездокументарных ценных бумаг.

4.Изучения процесса функционирования технологии блокчейн и возможностей ее использования в сфере обращения бездокументарных ценных бумаг.

5.Определение возможных путей модернизации правового регулирования международного финансового рынка и правовых последствий внедрения в него механизма блокчейн.

Объектом данного исследования являются правоотношения в области обращения бездокументарных ценных бумаг. В свою очередь предметом данного исследования являются нормы, регулирующие данную область.

Гипотеза данной работы состоит в том, что модернизация национальных и международных правовых актов, а также внедрение технологии блокчейн, существенно снизит риски участников фондового рынка и повысит эффективность оборота бездокументарных ценных бумаг на международном уровне.

Эмпирическую базу данного исследования составляют международные правовые акты такие как Гаагская конвенция 2006 г. о праве, применимом к определенным полномочиям в отношении ценных бумаг, держателем которых является посредник и Женевская конвенция о материально-правовом регулировании обращения ценных бумаг, находящихся у посредника 2009 года; директивы Европейского союза №98/26/EC, №2001/24/EC, №2002/47/EC; а также правовые акты национального законодательства различных государств, связанные с регулированием рынка ценных бумаг и технологии блокчейн.

Теоретической базой данной работы выступают научные труды зарубежных авторов, таких как Francisco Garcimartin, Florence Guillaume, Christophe Bernasconi, Roy Goode, Hideki Kanda, Karl Kreuzer, Philipp Paech, Hubert de Vauplane, Reade Ryan, Mayme Donohue и др; а также российских ученых: Гетьман-Павловой И.В, Ерпылевой Н.Ю, Кабатовой Е.В., Обуховой Е. В и других.

При проведении исследования применялись следующие методы: аналитический метод, сравнительный метод, метод обобщения, метод аналогии, структурно-функциональный метод, метод классификации, индуктивный метод, дедуктивный метод, синтез.

Исследование включает введение, три главы, девять параграфов и заключение. Каждая глава посвящена конкретным вопросам, связанным с целью данной работы.

Первая глава посвящена теоретическим аспектам обращения бездокументарных ценных бумаг и разделена на две части. В первом параграфе рассматриваются понятие и свойства бездокументарных ценных бумаг как объектов права. Во втором параграфе отражены порядок и основные этапы обращения бездокументарных ценных бумаг.

Во второй главе представлена информация об основах правового регулирования обращения бездокументарных ценных бумаг в международном частном праве. Первый параграф посвящен основным коллизионным привязкам, применяемым к отношениям по обращению бездокументарных ценных бумаг. Во втором параграфе рассмотрено международное материально-правовое регулирование обращения бездокументарных ценных бумаг. В третьем параграфе приведен анализ ключевых проблемы трансграничного обращения бездокументарных ценных бумаг.

В третьей главе рассматриваются правовые аспекты использования технологии блокчейн на фондовом рынке. Первый параграф содержит обзор функционирования технологии блокчейн, а также анализ, касающийся преимуществ внедрения данной технологии в гражданский оборот. Второй параграф посвящен имплементации технологии блокчейн в международный оборот бездокументарных ценных бумаг.

Глава 1. Теоретические аспекты обращения бездокументарных ценных бумаг

1.1 Понятие и природа бездокументарных ценных бумаг как объекта права

Активное развитие и распространение бездокументарной формы ценных бумаг началось во второй половине ХХ века. Во многом данный процесс был связан с увеличением количества объемов торговли ценными бумагами такими как акции, облигации и схожими с ними инвестиционными инструментами. Так, если в 1960-х годах на Нью-Йоркской фондовой бирже в день обращалось только 3 миллиона акций, то в 1980-х оборот достиг 60 миллионов и в дальнейшем лишь продолжал расти.

Влияние этого фактора, а также стремительное развитие научно-технического прогресса, в ходе которого были созданы электронно-вычислительные машины и специальные электронные носители, способствовало появлению бездокументарных ценных бумаг. Появление нового объекта прав вынудило законодателей пересмотреть классическую концепцию ценной бумаги, основанную на связи прав "на бумагу" и "права из бумаги".

Так были сформированы два подхода правового регулирования бездокументарных ценных бумаг, сохранившихся до сих пор. Сторонники первой модели придерживаются классической концепции и наделяют бездокументарные ценные бумаги "вещным" элементом, пытаясь таким образом сохранить корреляцию "прав на бумагу" и "прав из бумаги". Особенно ярко это выражается в случае процесса иммобилизации Более подробно процесс иммобилизации бездокументарных ценных бумаг рассмотрен в главе 2.3, который во многих юрисдикциях презюмирует установление вещного режима бездокументарной ценной бумаги.

В контексте данного подхода бездокументарная ценная бумага, в том числе в случае ее учета посредником, представляет собой право на объект, обладающее чертами абсолютности. Такая модель, к примеру, свойственная Германии и Великобритании.

Второй подход базируется на полном исчезновении материального носителя ценной бумаги. В рамках такой модели бездокументарные ценные бумаги учитываются в качестве прав из счета, существующих между сторонами договора, однако, при этом в некоторых случаях способные иметь действие против третьих лиц.

Такая модель приводит к сложностям в локализации прав "из бумаги" и отражению этих прав на всех уровнях ведения счета. В связи с этим в рамках данного подхода становится необходимым разграничить титул на бездокументарную ценную бумагу у посредников и конечных приобретателей такой бумаги. Данная концепция, например, закреплена в законодательстве США Обухова Е.В. Гражданско-правовое регулирование учета прав на бездокументарные ценные бумаги: Резюме. дис. к.ю.н. М., 2018. С. 14..

Вероятно, именно наличие двух совершенно разных концепций, нашедших свое закрепление в национальном законодательстве различных стран, привело к тому, что несмотря на масштаб оборота бездокументарных ценных бумаг, в международной практике до сих не сложилось единого мнения касательно их правового статуса Более подробно данная проблема рассмотрена в главе 2.3.

Например, в Германии для бездокументарных ценных бумаг установлен режим общей собственности. Права на такие бездокументарные ценные бумаги подтверждаются, как было указано выше, глобальным сертификатом. Однако, любой из собственников может потребовать выдачи отдельного сертификата, удостоверяющего определенное количество акций, принадлежащих ему, вследствие чего для такого лица изменится режим собственности: вместо общего он станет индивидуальным. Режим общей собственности на бездокументарные ценные бумаги также установлен в Бельгии и Люксембурге Никифоров А.Ю. К вопросу о праве собственности на бездокументарные ценные бумаги // Вестник Томского государственного университета. 2008. № 312. С. 111..

В Канаде бездокументарные ценные бумаги, учитываемые на счетах брокеров в Центральном депозитарии Канады, признаются объектом общей долевой собственности. Такой же режим существует для владельцев бездокументарных ценных бумаг в Швейцарии Никифоров А.Ю. Бездокументарные ценные бумаги // СПС "Консультант Плюс" .

В странах общего права бездокументарные ценные бумаги могут подпадать как под категорию прав требования, так и признаваться объектом права собственности.

Так, например, в Англии акции отнесены к личной собственности, которая в свою очередь состоит из вещи во владении (chose in possession) и права требования (chose in action). Однако, рассматривая трансграничные споры, английские суды квалифицируют бездокументарные ценные бумаги именно в качестве объекта прав требования Hicks A., Goo S.H. Cases and materials on Company Law. Oxford: Oxford University Press. 2008. P. 302-303., либо как особый подвид таких прав Macmillan Inc v Bishopgate Investment Trust Plc & Ors [1995] EWCA Civ 55 (02 November 1995). [Electronic resource]. URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1995/55.html (accessed: 10.05.2019)..

Несмотря на то что законодательство многих государств оперирует термином "бездокументарных ценных бумаг" и допускает их выпуск на фондовом рынке, наличие легального определения данного термина является крайне редким Богустов А.А. Сравнительно-правовои? анализ понятия "ценная бумага" // Журнал законодательства и сравнительного правоведения. 2009. № 1 (16). С. 32..

Первой европейской страной, в которой была официально закреплена возможность выпуска ценных бумаг в бездокументарной форме стала Франция: в 1984 году законодатель закрепил возможность выпуска акций и облигации без оформления бумажных носителей Юркова Е.В. Правовое регулирование бездокументарных ценных бумаг: историко-правовой анализ // Проблемы экономики и юридической практики. 2017. №2. С. 157.. Тем не менее, несмотря на длительное существование данного института во французском законодательстве, четкого термина "бездокументарной ценной бумаги" данный закон до сих пор не содержит.

В Германии обращение ценных бумаг в бездокументарной форме осуществляется с помощью выпуска глобальных сертификатов, который удостоверяет право собственности на определенное количество ценных бумаг одного вида. А выпуска акций в бездокументарной форме в свою очередь прямо закреплен законодателем Суханов Е.А. Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., Волтерс Клувер, 2010. С. 415.. Тем не менее четкого определения бездокументарной ценной бумаги законодательство Германии также не содержит.

Легальное определение термина "бездокументарной ценной бумаги" содержит законодательство США, в котором она определяется как паи?, участие или другои? интерес в имуществе или предприятии эмитента, не представленный конкретным документом, передача которого регистрируется в книгах, ведующихся эимтентом или по его поручению Дозорцев В.Л. Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. ; Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 307..

Законодательство Грузии оперирует понятием нематериализованной ценной бумаги, представляющую собой ценную бумагу, существующую не в форме документа, а в виде записи в реестре ценных бумаг или в записях номинальных владельцев на имя зарегистрированных собственников либо номинальных владельцев Статья 2 "О рынке ценных бумаг" Hicks A., Goo S.H. Cases and materials on Company Law. Oxford: Oxford University Press. 2008. P. 302-303.. Похожая концепция бездокументарных ценных бумаг закреплена в законодательстве некоторых других стран: например, в законах Азербайджана, Армении, республики Беларусь, республики Казахстан, Кыргызстана и УкраиныЮркова Е.В. Правовое регулирование бездокументарных ценных бумаг: историко-правовой анализ // Проблемы экономики и юридической практики. 2017. №2. С. 159..

В Российской Федерации под бездокументарной ценной бумагой понимаются обязательственные и иные права, закрепленные в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32. Ст. 142..

Таким образом, в настоящее время не существует единого подхода к материально-правовому статусу бездокументарных ценных бумаг, в связи с чем он может варьироваться в зависимости от специфики национального правопорядка. Легальный термин "бездокументарной ценной бумаги" в свою очередь закреплен в национальном законодательстве небольшого количества государств, вследствие чего сущность данного инструмента как правило раскрывается с помощью особенностей его обращения на фондовом рынке.

1.2 Порядок и основные этапы обращения бездокументарных ценных бумаг

Международный финансовый рынок состоит из нескольких сегментов, одним из которых выступает рынок ценных бумаг, складывающийся из первичного и вторичного рынков.

Так, на первичном рынке происходит эмиссия государственных и муниципальных облигаций, а также выпуск акций и облигаций различных акционерных компаний. Вторичный же рынок, в свою очередь, представляет собой организованную и свободную куплю-продажу ценных бумаг. Данные особенности вторичного рынка проявляются в том, что ценные бумаги, предлагаемые на продажу, должны пройти специальную регистрацию (листинг) и соответствовать определенным условиям.

Существует два вида систем держания ценных бумаг: непосредственное и опосредованное. В случае непосредственного держания данные о ценных бумагах учитываются в реестре ценных бумаг или записях по счетам депо в первичном учетном депозитарии. Права по и из ценных бумаг при непосредственном держании передаются от одного владельца к другому внесением записи по лицевым счетам в системе ведения одного реестра владельцев ценных бумаг или по счетам депо в рамках одного депозитария.

Говоря же об опосредованном держании (depository system of securities transfer) нужно отметить, что оно также строится по модели непосредственного держания, однако, в такой системе появляется еще один участник правоотношений - посредник, которым может являться депозитарий или брокер. Посреднику открывается счет номинального держателя либо в реестре владельцев ценных бумаг, либо в депозитарии и за ним записывается определенное количество ценных бумаг. Конкретного владельца ценных бумаг в таком случае можно узнать исходя из записей по счетам ценных бумаг или счетам депо такого посредника.

Однако, стоит учитывать, что за счетом одного номинального держателя может скрываться целая цепочка других номинальных держателей, также учитывающих права на ценные бумаги, что приводит к возникновению ситуации многоуровневого держания ценных бумаг. Передача прав на ценные бумаги осуществляется путем внесения записи по счетам в депозитарном учете посредника или со счета в депозитарном учете посредника на лицевой счет системы ведения реестра владельца ценных бумаг либо на счет в другом депозитарии. Как известно, права на ценные бумаги неотделимы от прав из ценных бумаг, поэтому при переходе первых от одного лица к другому, к нему автоматически переходят и вторые.

То есть система опосредованного держания ценных бумаг представляет собой отражение системы по учету прав на ценные бумаги: посредник может учитывать ценные бумаги, так как существует некая первоначальная книга, в которой зафиксирована принадлежность ценных бумаг Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004. С. 95-96..

В настоящее время эмитент, как правило, выбирает один депозитарий, который в дальнейшем будет подтверждать права лиц, владеющих ценными бумагами. Такой депозитарий можно назвать головным регистрирующим депозитарием, который в рамках российского законодательства имеет статус регистратора Клевченкова М.Н., Ерпылева Н.Ю. Коллизионное и материальное регулирование обращения ценных бумаг: частноправовые аспекты // Законодательство и экономика. 2009. № 6. С. 58.. Для того чтобы депоненты, заключившие договоры с разными депозитариями, могли передавать друг другу права на ценные бумаги, такие депозитарии должны быть либо связаны договором о междепозитарных отношениях напрямую, либо через цепочку других депозитариев. При этом, по каждому выпуску ценных бумаг между головным и регистрирующим депозитарием должны существовать отношения аккредитации либо напрямую, либо через другие депозитарии Адамова К.Р. Депозитарные операции в кредитной организации: экономические основы и международный опыт. М., 2003. С. 5..

Многоуровневая система депозитарного учета прав на ценные бумаги характерна для большинства стран. На вершине данной системы находится национальный центральный депозитарий (далее - НЦД). Например, в Российской Федерации им является Национальный расчетный депозитарий, в США - Depository Trust Company of New York (DTC). Далее располагаются клиентские депозитарии, которые, в свою очередь, могут оказывать не только депозитарные, но и интегрированные банковские услуги.

Не стоит также забывать и о международных центральных депозитариях (далее - МЦД), в полномочия которых входит поставка ценных бумаг против платежа, осуществление клиринга, расчетов по бумагам, кредитования под залог ценных бумаг, оказание брокерских услуг. МЦД играют большую роль при проведении расчетов для поставки ценных бумаг против платежа, при котором обмен ценных бумаг на соответствующее возмещение происходит одновременно с проведением записи по счету, так как в таком случае практически отсутствует кредитный риск, в случае поставки продавцом ценных бумаг до получения их оплаты, или когда покупатель оплачивает ценные бумаги до их фактического получения.

Многие развитые страны сталкиваются с ситуацией, когда на практике огромное количество ценных бумаг находятся в обездвиженном состоянии (становятся иммобилизованными). Это связано с тем, что финансовый рынок направлен на минимизирование издержек, связанных с обращением ценных бумаг, для чего необходимо сократить время, нужное для перехода прав на ценные бумаги.

Иммобилизация ценных бумаг достигается следующим путем: ценные бумаги при выпуске незамедлительно фиксируются в книгах центрального депозитария на счет правомочных посредников. Регистрация именных ценных бумаг в таком случае производится в реестре владельцев ценных бумаг на центральный депозитарий или же на номинального держателя центрального депозитария (nominee).

Из этого следует, что при опосредованном держании высший уровень составляют МЦД и НЦД, в книгах которых фиксируются иммобилизованные блоки ценных бумаг (в случае МЦД это могут быть блоки ценных бумаг разных стран). Следующий уровень составляют участники центрального депозитария: некоторые финансовые институты, посредники, депозитарии, иные профессиональные инвесторы, имеющие прямые договорные отношения с центральным депозитарием. И, наконец, последний уровень представляют клиенты участников центрального депозитария, счета которых они ведут, - это могут быть институциональные инвесторы, частные лица, другие посредники, до того момента, пока индивидуальный инвестор не будет отражен у своего прямого посредника как собственник ценных бумаг.

То есть инвестор владеет ценными бумагами через цепочку посредников, связанных договорными отношениями с центральным депозитарием. В такой системе большинство операций с ценными бумагами (например, передача права собственности на такие ценные бумаги или предоставление обеспечительных прав на них), реализуются через проводки по счетам ценных бумаг или счетам депо. В данной ситуации отсутствует какая-либо материальная или виртуальная передача ценных бумаг.

Таким образом, система обращения бездокументарных ценных бумаг представляет собой сложную комплексную структуру, что закономерно требует детального правового регулирования.

2. Основы правового регулирования обращения бездокументарных ценных бумаг в МЧП

2.1 Основные коллизионные принципы в сфере обращения бездокументарных ценных бумаг

Базовым вопросом, возникающим при опосредованном или косвенном держании бездокументарных ценных бумаг, в случае, когда инвесторы и депозитарии находятся в разных странах, остается определение права, применимого к отдельным аспектам сделок, совершаемых с такими ценными бумагами.

Первоначально данную проблему пытались урегулировать путем использования коллизионных привязок lex rei sitae и lex cartae sitae (закон места нахождения вещи и закон место нахождения сертификата, соответственно). Так, коллизионная привязка lex rei sitae активно использовалась европейскими странами для урегулирования отношений с ценными бумагами, переданными в качестве финансового обеспечения. Локализация таких ценных бумаг изначально связывалась с местом нахождения реестра, счета или центрального депозитария, а позже определялась по месту открытия соответствующего счета.

Однако, с течением времени стало ясно, что эти коллизионные привязки не отвечают потребностям современного рынка опосредованных бездокументарных ценных бумаг, где реализация и распоряжение правами на такие ценные бумаги происходят путем внесения записей по счетам, находящихся у посредника, где владелец ценных бумаг и их эмитент разделены одним или несколькими посредниками.

Для того чтобы определить местонахождение ценных бумаг при опосредованной системе держания, нужно просмотреть все ряды посредников до уровня эмитента, места ведения реестра или местонахождения сертификатов ценных бумаг, что представляется довольно сложной задачей.

Однако, необходимо отметить, что несмотря на недостатки данных коллизионных норм, некоторые из них применяются и в настоящее время. Таким например, является закон местонахождения реестра (lex registrie sitae).

Национальное законодательство большинства государств предусматривает обязанность ведения основного реестра компании, отражающего все выпущенные на их территории акции. В связи с этим, в случае возникновения спора применимое право может определяться исходя из местоположения данного реестраБелоглавек А.И. Европеи?ское международное частное право - договорные связи и обязательства. Т. 2. Киев. 2010. С. 1073..

Ситуация усложняется тем, что в случае выпуска акции на территории иных иностранных государств, возможно существование нескольких подобных реестров в различных юрисдикциях. В таком случае к правоотношениям применяется право той страны, где такие акции будут наиболее успешно реализованыDicey A. V., Morris J. H. C., Collins L. Dicey and Morris on the conflict of laws. 13-th ed. London: Sweet & Maxwell. 2000. P. 932.. Однако, критерий успешной реализации ценных бумаг является достаточно комплексным, субъективным и трудно доказуемым, в связи с чем данный подход также не обеспечивает достаточного уровня правовой определенности.

В некоторых странах также предусмотрена возможность передачи акций путем внесения записи в специально предусмотренный для таких случаев реестр. В соответствии со сложившейся судебной практикой Например, Brassard v Smith, Rex v Williams, Treasurer of Ontario v Aberdein., в таком случае lex registrie sitae определяется местоположением этого специального реестра. Применение данной коллизионной привязки представляется достаточно эффективным. Тем не менее, ее применение накладывает на стороны дополнительные обязанности по использованию данного реестра в своих правоотношениях, и возможно лишь в странах, законодательство которых предусматривает создание такого реестра.

Использование правила "просмотра" ("look through approach") можно реализовать в том случае, когда учет ценных бумаг ведется на отслеживаемом счете, в котором права инвестора отражаются на всех уровнях опосредованного держания и до уровня реестра эмитента. Тем не менее, на практике существуют случаи, когда инвесторы, передавая обеспечение финансирующим их лицам, обременяют залогом диверсифицированный портфель ценных бумаг, которые были выпущены организациями из нескольких стран и которые, соответственно, находятся под юрисдикцией разных государств. Применение правила "просмотра" в описанной ситуации представляется крайне трудоемкой и неудобной процедурой, так как получатель обеспечения в таком случае должен бы был выяснять и соблюдать правила, установленные законодательством каждой страны, где ведется реестр ценных бумаг, что занимает большое количество времени Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: Издательский дом Высшей школы экономики. 2015. С. 191..

Из-за сложившейся ситуации коллизионная привязка lex situs трансформировалась из места нахождения ценной бумаги в локализацию интересов инвестора, в связи с чем стали применяться такие коллизионные привязки как place of relative account approach (далее - PRACA) и place of relative intermediary approach (PRIMA). Исходя из правила PRACA, применимое право определяется местом ведения счета. Однако, при использовании данного правила возникает та же проблема, что и для lex situs - необходимость определения места ведения счета, что также не всегда представляется возможным, так как счет может вестись не только в месте нахождения сторон, но и в любом другом месте Обухова Е.В. Опосредованный учет бездокументарных ценных бумаг. Коллизионные проблемы // Закон. 2016. № 8. С. 68..

Правило PRIMA предполагает определение применимого права по месту нахождения ближайшего посредника. Исходя из этого принципа, местонахождение посредника связывалось с местонахождением счета ценных бумаг, поскольку на счете отражаются действия, имеющие правовые последствия для сторон договора между держателем счета и посредником, а также для третьих лиц.

Стоит отметить, что коллизионная привязка PRIMA присутствовала в первом проекте Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся у посредника 2002 года (далее - Гаагская конвенция 2002 года) Более подробно о конвенции см. в главе 2.2, однако, позже была исключена в силу несоответствия современным реалиям: глобальная торговля ценными бумагами на мировом финансовом рынке привела к тому, что локализация посредника и соответствующего счета не всегда являются очевидными, так как различные его офисы и электронные носители информации могут находиться в разных странах.

В силу особенностей рынка ценных бумаг представлялось необходимым определенным образом модифицировать уже существующие коллизионные привязки, с целью сделать их более подходящими для современных реалий. Гаагская конвенция 2002 года должны была унифицировать правила и окончательно урегулировать вопрос о праве, применимом к ценным бумагам, находящимся у посредника.

Базовая коллизионная норма, определяющая порядок установления применимого права, содержится в статье 4 Гаагской конвенции 2002 года. Она закрепляет, что участники договора об открытии счета ценных бумаг могут самостоятельно определить право, применимое к такому договору. Однако, данное правило может быть применимо только при соблюдении специального квалифицирующего условия, касающегося места нахождения офиса посредника, которое по факту представляет собой видоизмененную коллизионную привязку PRIMA Кабатова Е.В. Коллизионное право и ценные бумаги. Гаагская конвенция 2002 года о ценных бумагах // Хозяйство и право. 2006. № 3. С. 134..

Как было указано ранее, принцип PRIMA должным образом не обеспечивал потребности финансового рынка, в связи с чем претерпел определенные изменения и был включен в текст Гаагской конвенции 2002 года как дополнительное квалифицирующее условие к автономии воли сторон при выборе применимого права.

Интересным является тот факт, что данная конструкция (применение автономии воли в совокупности с указанием на право, связанным с ситуацией) представляет собой ни что иное как доктрину локализации, свойственную англо-американской системе права. Это обстоятельство объясняется тем, что с предложения представителей именно этой системы права (а конкретно США, Австралии и Великобритании) началась разработка Гаагской конвенции 2002 годаThe Law Applicable to Dispositions of Securities Held through Indirect Holding Systems. Report prepared by Christophe Bernasconi First Secretary at the Permanent Bureau. Preliminary Document № 1 of November 2000 for the attention of the Working Group of January 2001..

Несмотря на попытки унификации, многие страны, тем не менее, продолжают использовать коллизионные привязки места эмиссии бумаг, местонахождения ближайшего посредника, а также местонахождения счета, ближайшего к приобретателю ценных бумаг.

Сделки с ценными бумагами могут совершаться на биржах или с использованием иных систем расчетов по ценным бумагам (securities settlement systems), в связи с чем, вероятно, в некоторых государствах используется привязка lex loci actus (в данном случае - по праву местонахождения биржи)Например, Preamble to Regulation (EC) N 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I). , которая в том числе применяется и в российском законодательстве в отношении договора, заключенного на биржеГражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, подп. 3 п. 4 ст. 1211..

Торговля ценными бумагами на бирже подразумевает согласие её участников с императивными правилами биржи, формами применяемых договоров и особенностями заключения сделок. Таким образом, в том случае, если сторонами не было выбрано применимое право, в такой ситуации будет применяться право биржи.

Однако, проблема состоит в том, что под "биржей" в разных странах могут подразумеваться разные институты. Так, например, если по российскому праву под данным термином понимается организатор торговли, имеющий соответствующую лицензию, то в США понятие securities settlement system охватывает более широкий круг финансовых институтов, выполняющих функции фондовой биржиSec. 6 of The USA Securities Exchange Act of 1934. [Electronic resource]. URL: http://legcounsel.house.gov/Comps/Securities%20Exchange%20Act%20Of%201934.pdf (accessed: 10.05.2018)., которые, в свою очередь, не признаются биржами по российскому праву.

В некоторых случаях странами применяется гибкий коллизионный принцип "наиболее тесной связи". Использование этой коллизионной привязки в некоторой мере оправдано, так как при определении применимого права она позволяет учесть все необходимые факторы и прийти к наиболее желательному результату.

Данного принципа, например, придерживаются суды Российской Федерации, как правило обосновывая его применение местом выпуска ценных бумаг, личным законом эмитента, связанностью сделки с территорией определенного государства и иными факторами. Так, например, в одном из дел суд обосновал применение этой коллизионной привязки тем, что спор рассматривался в отношении акций российской компании, выпущенных на территории Российской Федерации. По его мнению, этого считалось достаточным для определения права Российской Федерации в качествеОпределение ВАС РФ от 08.11.2010 N ВАС-2424/10 по делу N А 40-25189/09-131-305 // СПС "КонсультантПлюс". .

Однако, данный принцип не дает должной степени определенности, которая является критически необходимой для объема сделок, ежесекундно совершаемых на рынке ценных бумаг. Для обеспечения бесперебойного функционирования фондового рынка представляется разумным заранее и однозначно определить применимое к отношениям право.

Таким образом, несмотря на предпринятые попытки унификации правил определения применимого права на международном уровне, в настоящее время зарубежные страны в большинстве своем не стремятся их использовать, продолжая применять иные разнообразные коллизионных привязки, что безусловно создает риски для участников фондового рынка.

2.2 Унифицированные международные акты, регулирующие обращение бездокументарных ценных бумаг

Рынок ценных бумаг представляет собой динамичную и очень масштабную структуру, поэтому вполне закономерным стало то, что с течением времени появилась потребность в унификации на международном уровне положений, касающихся отношений участников этого рынка и сделок, совершаемых ими. Для решения данного вопроса были разработаны две конвенции: Гаагская конвенция 2002 года, которая в большей мере была нацелена на урегулирование коллизионных норм, и Женевская конвенция о материально-правовом регулировании обращения ценных бумаг, находящихся у посредника 2009 года (далее - Женевская конвенция 2009 года), устанавливающая материально-правовые нормы.

Гаагская конвенция была принята 13 декабря 2002 г. в рамках Гаагской конференции по международному частному праву. В научной литературе Гаагская конвенция 2002 года известна также как конвенция 2006 года, так как именно в этот период времени она стала доступной для подписания государствами. Тем не менее, на данный момент ни одно из государств, подписавших Гаагскую конвенцию 2002 года, не ратифицировало её.

Гаагская конвенция 2002 года состоит из нескольких частей: первая часть посвящена основным понятиям, сфере действия конвенции и применимого права; вторая часть устанавливает правила определения применимого права; третья - общие положения о применении конвенции (публичный порядок и сверхимперативные нормы, обратная отсылка, единообразное толкование); четвертая и пятая части содержат переходные положения и заключительные положения о вступлении конвенции в силу.

Основным вопросом, регулируемым Гаагской конвенцией 2002 года выступает право, применимое в том или ином случае к ценным бумагам, возникшее в связи с их внесением на счет ценных бумаг у посредника. В том случае, когда такие правоотношения имеют исключительно договорную природу, применяются общие коллизионные привязки. Однако, когда эти правоотношения связаны с вещными правами (например, ценные бумаги предоставляются как обеспечение или продаются), они регулируются Гаагской конвенцией 2002 года Bernasconi C. The Law Applicable to Disposition of Securities Held through Indirect Holding Systems. Report prepared by the First Secretary at the Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law. Prel. Doc. No. 1. November 2000. Р. 30.. То есть Гаагская конвенция 2002 года применима к вещным правам на ценные бумаги, возникающим в связи с их внесением на счет депо и переходом прав на них.

Как было указано ранее, Гаагская конвенция 2002 года закрепляет некоторые понятия, использующиеся в ней. Затрагивая вопрос об основных терминах, нельзя не обратить внимание на определение ценных бумаг. Под ними Гаагская конвенция 2002 года понимает акции, облигации, а также финансовые инструменты или финансовые активы (за исключением наличных денег) и любое право на ценные бумаги, которые могут быть зачислены на счет депо у посредника. Стоит отметить, что деривативы или варранты с точки зрения создателей Гаагской конвенции 2002 года не подпадают под понятие ценных бумаг.

Также необходимо уделить внимание понятию "посредника". Под посредником Гаагская конвенция 2002 года понимает лицо, ведущее счета ценных бумаг для себя и других лиц в рамках своей профессиональной или иной деятельности. К категории посредника не относятся регистраторы, трансфертные агенты эмитента ценных бумаг, а также лица, действующие от своего имени или от имени владельца счета ценных бумаг в его интересах и выполняющие только административные функции в отношении счета ценных бумаг, который держит соответствующий посредник Клевченкова М.Н., Ерпылева Н.Ю. Коллизионное и материальное регулирование обращения ценных бумаг: частноправовые аспекты // Законодательство и экономика. 2009. № 6. С. 64..

Право, определенное в соответствии с Гаагской конвенцией 2002 года, будет затрагивать все вопросы имущественных аспектов операций с опосредованными ценными бумагами Ст. 2.1 Гаагской конвенции 2002 года: правовую природу и правовые последствия прав, возникших в отношении посредника и третьих лиц в связи с внесением ценных бумаг на счет ценных бумаг; правовую природу и правовые последствия распоряжения ценными бумагами, учитываемыми у посредника; условия, выполнение которых делает распоряжение ценными бумагами, учитываемыми у посредника, действительным в отношении третьих лиц; существование приоритета или погашение права другого лица наличием права лица на ценные бумаги, учитываемые у посредника; обязанности посредника в отношении какого-либо иного, кроме владельца счета, лица, заявляющего в отношении владельца счета или иного лица о своих конкурирующих правах на ценные бумаги, учитываемые у этого посредника; условия осуществления права на ценные бумаги; возникновение права на получение дивидендов, доходов или иных распределяемых выплат либо права на компенсации или иные поступления, связанные с передачей прав на ценные бумаги.

Далее необходимо обратиться к коллизионным нормам, установленным Гаагской конвенцией 2002 года. Как было указано ранее, основная коллизионная норма, устанавливающая порядок определения применимого права, содержится в статье 4 Гаагской конвенции 2002 года, которая закрепляет, что участники соглашения об открытии счета ценных бумаг могут определить право, применимое к такому соглашению, по своему усмотрению.

Важно отметить, что выбор применимого права в таком случае должен быть четко выраженным, для того чтобы изначально достичь максимальной определенности. То есть данная коллизионная норма идет вразрез с таким базовым принципом международного частного права как возможность вывести применимое сторонами право исходя из условий договора и иных сопутствующих его заключению обстоятельств. Однако, такое исключение является оправданным, так как в случае возникновения неопределенности работа фондового рынка может быть замедленна, что негативно отразится на его участниках.

Несмотря на то что данная коллизионная норма по факту закрепила автономию воли сторон, она тем не менее была дополнена специальным квалифицирующим условием - видоизмененной коллизионной привязкой PRIMA Более подробно см. в главе 2.1. Стоит отметить, что, если сторонами не было соблюдено дополнительное квалифицирующее условие, выбор применимого права считается неосуществленным.

На тот случай, когда применимое право не было выбрано сторонами, Гаагская конвенция 2002 года закрепляет три варианта способов его определения, которые, однако, должны применяться последовательно Ст. 5 Гаагской конвенции 2002 года.

Первый вариант закрепляет, что применяется право того государства, где локализуется посредник, являющийся стороной соглашения об открытии счета ценных бумаг и прямо определенный в качестве такового в данном соглашении.

В случае, если право не может быть применено в соответствии с первым способом, используется право страны учреждения или иной формы организации посредника на день заключения соглашения, а в случае его отсутствия - на момент открытия счета ценных бумаг.

При невозможности использования и второго варианта, используется право государства, в котором посредник реализует свою деятельность. В случае же, когда он осуществляет деятельность более чем в одной стране, то применяется право места его основной деятельности на момент заключения договора об открытии счета, а при отсутствии такого договора - на момент открытия счета ценных бумаг.

Нужно отметить, что общее коллизионное правило, а также три вышеперечисленных способа определения права, должны применяться с учетом факторов, не учитывающихся при определении применимого права. Такими факторами являются место, где эмитент ценных бумаг инкорпорирован или иным образом организован или имеет законное нахождение или зарегистрированный офис, центральную администрацию, или место или основное место осуществления деятельности; местонахождение сертификатов, представляющих или подтверждающих ценные бумаги; местонахождение реестра держателей ценных бумаг, который ведет эмитент ценных бумаг или другое лицо от имени эмитента; местонахождение любого другого, не непосредственного, посредника Кабатова Е.В. Коллизионное право и ценные бумаги. Гаагская конвенция 2002 года о ценных бумагах // Хозяйство и право. 2006. № 3. С. 135..

По сути в данной статье нашли отражение такие коллизионные привязки как lex socitatis и lex cartae sitae, а также местонахождение регистратора и любого посредника, не являющегося стороной конкретного соглашения об открытии счета ценных бумаг. Данный факт еще раз подтверждает то, что коллизионные принципы, применяемые к отношениям, касающихся бездокументарных ценных бумаг, установили иной подход к определению применимого права для обеспечения потребностей современного фондового рынка.

Таким образом, в Гаагской конвенции 2002 года закрепляется совершенно новый подход к определению права, применимого к ценным бумагам, учитываемым у посредника, который позволяет достичь того уровня определенности, в котором нуждается фондовый рынок. Разработчики Гаагской конвенции 2002 года также выработали механизмы, позволяющие присоединиться к ней странам из различных правовых систем, что во многом облегчило бы международное движение капитала и доступ к фондовым рынкам Бернаскони К., Сигман Х. Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (Гаагская конвенция по ценным бумагам) // Государство и право. 2006. № 12. С. 70-87..

Однако, помимо коллизионно-правового регулирования безусловно необходимо было создать и материально-правовую унификацию в сфере международного обращения ценных бумаг, что удалось сделать благодаря Международному институту по унификации частного права (УНИДРУА), которым была разработана Женевская конвенция, принятая на дипломатической конференции в октябре 2009 г The Unidroit convention on substantive rules for intermediated securities. URL:https://www.unidroit.org/english/conventions/2009intermediatedsecurities/convention.pdf (accessed: 10.05.2018).

Женевская конвенция 2009 года обладает следующей структурой: первая глава посвящена основным терминам, используемым в конвенции, сфере её применения и принципам толкования; вторая глава закрепляет права владельца счета ценных бумаг; третья глава устанавливает правила распоряжения ценными бумагами, учитываемыми на счете ценных бумаг у посредника; четвертая посвящена целостности системы опосредованного держания ценных бумаг; пятая глава устанавливает правила регулирования обеспечительных обязательств; шестая и седьмая главы содержат переходные положения и заключительные положения, касающиеся вступления конвенции в силу. Далее хотелось бы более детально рассмотреть некоторые положения Женевской конвенции 2009 года.

Статья 1 Женевской конвенции 2009 года закрепляет термины, используемые в её тексте, которые в целом соответствуют терминам, используемым в Гаагской конвенции 2002 года. Так, акции, облигации и другие финансовые инструменты или финансовые активы могут считаться ценными бумагами (securities), в случае, если они соответствуют двум критериям: во-первых, они должны и могут зачисляться на счет депо; во-вторых, приобретение таких ценных бумаг и распоряжение ими возможно только в соответствии с положениями Женевской конвенции 2009 года. Еще одним важным понятием, закрепленным в данной конвенции, является "intermediated securities" - под которым понимаются как опосредованные ценные бумаги, так и права на них Explanatory Report to the UNIDROIT draft Convention on Substantive Rules regarding Intermediated Securities // UNIDROIT 2008 CONF. 11 - Doc. 48. Rev. Original: English / French, 10 October 2008. P. 10..

Таким образом, Женевская конвенция 2009 года принципиально разграничивает понятия "ценных бумаг" и "опосредованных ценных бумаг", так как к категории последних относятся не только непосредственно сами ценные бумаги, зачисленные на счет, но и права по таким ценным бумагам. Исходя из подхода данной конвенции опосредованные ценные бумаги принципиально отличаются от обычных ценных бумаг.

Женевская конвенция 2009 года также устанавливает права в отношении опосредованных ценных бумаг, возникающих в связи с их зачислением на счет депо и принадлежащих владельцу такого счета. Первый блок правомочий связан с возможностью осуществления владельцем счета депо прав, заключенных в ценных бумагах. К ним, к примеру, относятся право на получение дивидендов, доходов и иных распределяемых выплат, а также право участвовать в управлении юридическим лицом. Владелец счета депо может реализовывать данные права путем обращения к своему посреднику, эмитенту ценных бумаг или к ним обоим в соответствии с Женевской конвенцией 2009 года и условиями выпуска ценных бумаг Ст. 9 Женевской конвенции 2009 года. Вторым блоком выступает правомочие по распоряжению опосредованными ценными бумагами. Реализация данного права возможно лишь при обращении к соответствующему посреднику на основании указания владельца счета Ст. 12 Женевской конвенции 2009 года.

Несколько статей Женевской конвенции 2009 года посвящены способам приобретения и распоряжения опосредованными ценными бумагами. Она закрепляет механизмы зачисления ценных бумаг на счет депо и их списания с него, а также устанавливает правило, в силу которого предоставление опосредованных ценных бумаг в качестве обеспечения или установление другого ограниченного права на них подразумевается их зачисление или списание со счета депо Ст. 11 Женевской конвенции 2009 года. Виды обеспечения иных ограниченных прав определяются исходя из национального законодательства, применимого в соответствии с коллизионными привязками.

Установление прав на опосредованные ценные бумаги могут производиться как через их списания (зачисления) на счет депо, так и иными способами. Во-первых, такие права возникают автоматически в случае предоставления прав на опосредованные ценные бумаги прямому посреднику, ведущему счет депо, принадлежащий их владельцу. Во-вторых, права на опосредованные ценные бумаги могут быть переданы путем осуществления процедуры идентификации. В-третьих, права могут устанавливаться на основании заключения соглашения о контроле.

Женевская конвенция 2009 года также предусматривает защиту добросовестного покупателя Статья 18 Женевской конвенции 2009 года ценных бумаг в том случае, если владелец ценных бумаг не знал и не должен был знать о том, что какое-либо третье лицо имеет право на ценные бумаги (опосредованные ценные бумаги) и что переход ценных бумаг на счет приобретателя или же право, предоставленное приобретателю, нарушает право третьего лица.

Критерий добросовестности при этом определяется из особенностей и требований рынка ценных бумаг и системы опосредованного держания ценных бумаг. Однако, в целом приобретатель ценных бумаг не должен проверять или осуществлять поиск такой информации.