Женевская конвенция 2009 года также закрепляет защиту добросовестного покупателя в случае если он не знал и не должен был знать в определенный момент о наличии неправильной записи. "Неправильную запись" Женевская конвенция 2009 года определяет, как зачисление ценных бумаг, являющихся недействительными или подлежащих погашению, на счет депо или проведение их идентификации, включая условное зачисление на счет или проведение условной идентификации, а также ценных бумаг, которые стали недействительными или подлежат погашению в силу наступления (или не наступления) соответствующего условия Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: Издательский дом Высшей школы экономики. 2015. С. 196.. В том случае, когда имеет место неправильная запись, право добросовестного приобретателя остается действительным и не подлежит погашению. Он также освобождается от любой ответственности перед лицом, в пользу которого установлены последствия недействительности или погашения зачисления ценных бумаг либо проведения идентификации.

Одним из важных положений Женевской конвенции 2009 года является норма об очередности прав на одни и те же опосредованные ценные бумаги, ставшие действительными в отношении третьих лиц. Она закрепляет принцип приоритета права, установленного первым (то есть права, установленного в соответствии со статьей 12 Женевской конвенции 2009 года). Таким образом, права на опосредованные ценные бумаги, ставшие действительными в отношении третьих лиц, имеют приоритет над любым правом государства, применимого в соответствии с коллизионными нормами.

В том же случае, когда посредник, обладая действительным правом на ценные бумаги в отношении третьих лиц, заключает соглашение о контроле или производит процедуру идентификации в отношении другого лица, которое в свою очередь получает права в отношении третьих лиц, то право такого лица будет иметь приоритет над правом посредника, если только такое лицо и посредник не договорились об ином.

Женевская конвенция 2009 года также закрепляет правила для установления очередности прав владельцев счетов депо и прав, предоставленных соответствующим посредником другим лицам Статья 19 Женевской конвенции 2009 года. Так, исходя из общего правила очередность устанавливается исходя из права государства, применимого на основании коллизионных привязок. Тем не менее из данного правила есть исключения: в том случае, когда право переданное посредником другому лицу будет иметь приоритет над правами владельцев счетов ценных бумаг, если это другое лицо удовлетворяет требованиям добросовестного приобретателя.

Еще одной важной частью Женевской конвенции 2009 года является защита целостности системы опосредованного держания ценных бумагСтатья 22 Женевской конвенции 2009 года. Ключевым моментом, на который необходимо обратить внимание, - это проблема ареста опосредованных ценных бумаг, под которым подразумевается запрещение осуществлять какие-либо операции с ценными бумагами, в которых могут участвовать вышестоящие посредники.

Арест опосредованных ценных бумаг осуществляется путем наложения ограничения на совершение операций с ценными бумагами или же их конфискации для исполнения судебного или административного решения, или же с целью обеспечения наличия таких ценных бумаг для исполнения какого-либо будущего решения.

Данное правило базируется на двух важных предпосылках. Во-первых, арест ценных бумаг, принадлежащих вышестоящему посреднику, может отразиться на счетах депо других владельцев ценных бумаг, в связи с чем этот посредник лишится возможности исполнять обязанности, касающихся иных владельцев ценных бумаг. Во-вторых, арест ценных бумаг вышестоящего посредника безусловно скажется на всех нижестоящих посредниках. Для того чтобы избежать критических ситуаций, Женевская конвенция 2009 года закрепила норму о том, что арест опосредованных ценных бумаг может быть наложен только на владельца счета депо, соответствующего посредника и непосредственно на счет владельца ценных бумаг.

Женевская конвенция 2009 года имеет огромное значение для унификации материально-правовых норм, использующихся для оборота бездокументарных ценных бумаг. Так же, как и Гаагская конвенция 2002 года, она отвечает потребностям финансового рынка, делая отношения внутри него более предсказуемыми и определенными и обеспечивая тем самым его стабильное функционирование.

2.3 Ключевые проблемы трансграничного оборота бездокументарных ценных бумаг

Основной проблемной областью на данный момент является система опосредованного держания ценных бумаг. Это вполне обоснованно: при прямой системе держания ценных бумаг (direct holding system) эмитент и инвестор связаны напрямую, третьи лица не вступают в эти отношения, тогда как при опосредованном или косвенном держании ценных бумаг (indirect holding system) конструкция правоотношений усложняется, так как в них вступает еще одно лицо - посредник.

На практике большинство государств и акционерных компаний сталкиваются с тем, что большая часть ценных бумаг является иммобилизованной (обездвиженной). Изначально иммобилизованные ценные бумаги (partially dematerialised, immobilised securities) выпускаются в документарной форме, затем обездвиживаются в депозитарии, после чего становятся готовыми к обращению на рынке ценных бумаг. Передача прав на иммобилизованные ценные бумаги осуществляется путем совершения записи по счетам Обухова Е.В. Опосредованный учет бездокументарных ценных бумаг. Коллизионные проблемы // Закон. 2016. N 8. С. 64..

Проблема, касающаяся обездвиженных ценных бумаг, состоит в том, что в разных государствах они имеют неодинаковый статус, а, как известно, от статуса ценной бумаги напрямую зависит применимое к ней право. В том случае, когда ценная бумага имеет статус вещи, применимое право будет определяется путем использования таких коллизионных норм, как lex rei sitae, lex situs Garcimartin F., Guillaume F. Conflict of Law Rules. Transnational Securities Law. Oxford, 2014. P. 287., а в том случае, если национальное право признает обязательственный характер ценной бумаги, то определение применимого права может быть существенно затруднено. Безусловно, данный факт в некоторой степени повлиял на то, что унификация международного частного права в отношении ценных бумаг не произошла до сих пор.

Также последствием неодинакового статуса ценных бумаг в национальных законодательствах будет различный подход к моменту возникновения прав на бумагу, объема прав посредников и покупателей ценных бумаг. Вполне вероятна ситуация, когда между владельцем ценной бумаги (гражданином Германии), находящейся у посредника, и покупателем (гражданином России) заключается договор её купли-продажи. В таком случае по немецкому праву гражданин Германии утрачивает право собственности на ценную бумагу, однако, гражданин России не может перенять титул собственности, в силу того, что в российском законодательстве ценная бумага вещью не является. Вышеописанную ситуацию можно охарактеризовать как коллизию материального статуса ценной бумаги.

Ситуация еще более усложняется, когда в ряде сделок с опосредованными ценными бумагами присутствует иностранный посредник. В такой ситуации определение местонахождения ценных бумаг, нужного для установления применимого права, становится еще более сложной, что связано с невозможностью индивидуализировать ценные бумаги как на одном общем счете, так и на нескольких иерархически подчиненных счетах.

Как было указано выше, для ценных бумаг, имеющих статус вещи применимое право определяется через коллизионную привязку lex rei sitae (закон местонахождения вещи). Однако, в разных государствах существует собственный подход к привязке lex situs: это может быть и место нахождения сертификатов ценных бумаг, и личный закон эмитента, и место нахождения реестра или одного из посредников верхнего уровня (центральных или международных депозитариев) Goode R., Kanda H., Kreuzer K. Explanatory Report on the 2006 Hague Securities Convention. The Hague, 2005. P. 18..

Показательным в этом смысле является дело Macmillan Inc vs Bishopsgate Investment trust PLC and others (далее - дело Macmillan), в котором применимое право определялось с помощью коллизионной привязки lex situs. Предметом данного спора послужил случай добросовестного приобретения акций, переданных под залог лицом, не имевшего на них право собственности.

Данное дело рассматривалось членами Палаты лордов, мнения которых разделились. Так, с точки зрения одного из судей, применению в таких случаях подлежало право страны ведения реестра собственников ценных бумаг. По мнению же другого судьи lex situs определяется личным законом эмитента, независимо от места ведения реестра. Третий судья отождествляла lex situs и lex societatis. В конечном счете, судьи так и и не пришли к единому мнению по поводу того, как определить применимое право исходя из коллизионной привязки lex situs Macmillan Inc v Bishopgate Investment Trust Plc & Ors [1995] EWCA Civ 55 (02 November 1995). [Electronic resource]. URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1995/55.html (accessed: 10.05.2019)..

Правовые позиции судей, изложенные в данном деле, легли в основу некоторых других судебных решений. Примером может послужить дело Re Harvard Securities Ltd, в котором также рассматривался вопрос права собственности на акции и применения коллизионной привязки lex situs. Приведя в основу позиции судей из дела Macmillan, суд согласился с точкой зрения, определяющей lex situs в качестве страны ведения реестра собственников ценных бумаг.

Проблема определения применимого права наличествует даже в том случае, когда учет ценных бумаг ведется одним лицом в отсутствие посредника. В данной ситуации возникает вопрос, как установить локализацию ценной бумаги: будет это электронный носитель, где зафиксированы соответствующие данные о ней, или же местонахождение лица, осуществляющего учет ценных бумаг, так как их локации могут существенно отличаться Paech P. Market needs as Paradigm: Breaking Up the Thinking on EU Securities Law. LSE Law, Society and Economics Working Papers 11/2012. London, 2012..

Ситуация значительно усугубляется, когда в отношения вступает посредник, так как определить место учета ценных бумаг при многоуровневой системе их держания чрезвычайно трудно. Но даже в том случае, когда удается это сделать, возникает проблема установления содержания коллизионных норм материального права места локализации, что в свою очередь может привести к обратной отсылке в законодательстве.

Локализация ценных бумаг порождает и иные сложности. Например, когда у посредника формируется пул разнородных ценных бумаг, конечного приобретателя, к которым будет применяться материальное права различных государств, что безусловно вызовет трудности у владельца при попытке распорядиться ими.

Таким образом, определение права, регулирующего отношения при обороте бездокументарных ценных бумаг, является непростой задачей. Сложности во многом вызваны разнородными подходами к статусу ценных бумаг в разных государствах мира, и, как следствие, к статусам владельца ценных бумаг и посредника. Гаагская конвенция 2002 года и Женевская конвенция 2009 года должны были унифицировать правила, применимые к отношениям, связанными с ценными бумагами, однако, на практике они применяются редко и зарубежные страны в большинстве своем предпочитают использовать различные коллизионные привязки, что порождает большое количество негативных последствий для участников фондового рынка, в том числе увеличивая риски при совершении таких сделок.

Глава 3. Правовые аспекты использования финансовых технологий на рынке обращения бездокументарных ценных бумаг

Финансовые технологии и инновации с каждым годом все активнее внедряются в гражданский оборот. Механизм блокчейна в данный момент уже применяется во многих сфера жизни общества: страховании, кредитовании, менеджменте, логистике, снабжении, бухгалтерском учете. Данная технология позволяет радикально изменить работу действующих финансовых систем, сделать ее более автоматизированной и эффективной. Эти изменения коснулись и международного финансового рынка, где правоотношения между его участниками постепенно начинают осуществляться, в том числе на платформах, базирующихся на блокчейне.

3.1 Общетеоретические аспекты функционирования технологии блокчейн

В настоящее время финансовая система в основном функционирует через сеть централизованных институтов: банков, трансфер-агентов, эскроу агентов и иных финансовых посредников, которые, взимая определенную комиссию, осуществляют проверку активов и занимаются их движением в ходе урегулирования сделки. Данными учреждениями фактически установлена монополия на проведение финансовых сделок: без их помощи проверка добросовестности контрагента и чистоты актива представляется затруднительной, а осуществление расчетов по сделке и вовсе невозможным, в связи с чем стороны вынуждены нести немалые финансовые издержки на совершение различных транзакций.

Решить данную проблему может внедрение в гражданский оборот механизма блокчейн. Данная технология базируется на двух элементах: технологии распределенного реестра (distributed ledger technology - DLT) и криптографии.

Отличительной особенностью распределенного реестра является то, что он не поддерживается каким-либо централизованным институтом, предоставляя сторонам возможность самостоятельно проверять и контролировать все транзакции Tapscott A., Tapscott D., How Blockchain Is Changing Finance [Electronic resource] // Harvard Business Review. URL:http://hbr.org/2017/03/how-blockchain-is-changing-finance (accessed: 07.05.2019).. Распределенный реестр представляет собой базу данных, распространяемую по нескольким узлам, каждый из которых копирует и содержит идентичную копию содержащейся в реестре информации. Несмотря на то, что узлы образуют взаимосвязанную единую сеть, обновления в них создаются и записываются независимо друг от друга. Так, при внесении изменений в один из узлов, происходит процесс их автоматического согласования за внесенные обновления. Данная процедура именуется консенсусом. В случае, если большинство узлов соглашается на вносимые изменения, распределенный реестр автоматически обновляется, а последняя его согласованная версия отдельно сохраняется на каждом из узлов Distributed Ledger Technology: beyond block chain by UK Government, Office for Science [Electronic resource]. URL:https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/492972/gs-16-1-distributed-ledger-technology.pdf (accessed: 07.05.2019)..

Механизм блокчейна основывается на системе распределенного реестра, однако, представляет ее видоизмененную версию, базирующуюся на цепочке блоков. Так, когда одна сторона запускает транзакцию в блокчейне, данная транзакция также передается в сеть, состоящую из узлов. Далее эта сеть проверяет транзакцию и статус обеих сторон. После проверки транзакция помечается временной отметкой и объединяется с другими проверенными транзакциями в хронологическом порядке в новый блок данных распределенного реестра. Затем данный новый блок добавляется к иным, уже существующим блокам, образуя цепочку блоков, которая публично распределяется между узлами и известна всем участникам системыDonohue, M., Ryan, R., Securities on Blockchain // ?The Business Lawyer, Vol. 73, № 1, 2018?. P. 89..

Блоки, в свою очередь, защищаются посредством криптографии, с помощью которой осуществляется проверка транзакций, обработка платежей, а также обеспечивается безопасность участников сети. В системе блокчейна используются два криптографических механизма: цифровые подписи и криптографическая хеш-функцияBadev A, Chen M., Bitcoin: Technical Background and Data Analysis [Electronic resource] // Finance and Economics Discussion Series from Board of Governors of the Federal Reserve System (US). URL: https://www.federalreserve.gov/econresdata/feds/2014/files/2014104pap.pdf (accessed: 07.05.2019)..

Цифровые подписи применяются для контроля за проведением расчетов между участниками сети и включают в себя пары открытого и закрытого ключа. Открытый ключ является общедоступным адресом учетной записи лица, на котором содержится цифровой актив, а закрытый ключ, представляющий в некотором роде аналог цифровой подписи, позволяет лично контролировать и распоряжаться активом, хранящимся на счете. В системе существует только один открытый ключ, который в свою очередь связан с множеством закрытых ключей. Каждая пара открытого и закрытого ключа уникальна. Так, любой платеж, содержащий открытый ключ в качестве адреса отправки, должен быть подписан надлежащим закрытым ключом. В случае несовпадения открытого и закрытого ключа транзакция не будет проведена, и не произойдет перемещение актива от одного лица к другому.

Криптографическая хеш-функция применяется для оперативной проверки данных и быстрого достижения консенсуса между узлами сети. Она переводит данные, внесенные в сеть, в уникальный набор букв и цифр, что позволяет в дальнейшем быстро сравнивать большие наборы данных и проверять, чтобы уже внесенная в систему информация не была измененаUnlocking Economic Advantage With Blockchain: A guide for asset managers [Electronic resource]. URL:https://www.oliverwyman.com/content/dam/oliver-wyman/global/en/2016/july/joint-report-by-jp-morgan-and-oliver-wyman-unlocking-economic-advantage-with-blockchain-A-Guide-for-Asset-Managers.pdf (accessed: 07.05.2019)..

Транзакции внутри системы блокчейн производятся благодаря "умным" контрактам (smart contract). "Умный" контракт представляет собой компьютерный код, в котором, также как и в бумажной версии контракта, закрепляются права и обязанности, вознаграждение, штрафные санкции и иные правила, регулирующие поведение сторон. После составления "умного" контракта его код шифруется и внедряется в сеть распределенного реестра. После этого узлы согласуют внесенный контракт и в случае достижения консенсуса регистрируют его заключение. Впоследствии "умный" контракт автоматически отслеживает процесс исполнения договора и в случае нарушения его условий самостоятельно принимает решения о применении тех или иных санкций, основываясь на закрепленном в нем алгоритмеСавельев А.И. Договорное право 2.0: "умные" контракты как начало конца классического договорного права // Вестник гражданского права. №3. 2016. С. 40-45..

Важно отметить, что существует два вида систем, основанных на блокчейне: частная и публичная. К публичной платформе могут присоединиться любые лица независимо от желания других участников сети. Такими платформами являются, к примеру, Bitcoin и Ethereum.

Для присоединения к частной платформе, которые обычно создаются для конкретных предприятий, необходимо получить приглашение или разрешение на вход в сеть. Механизм контроля доступа может быть различным: это может быть коллективное принятие решения действующими участниками сети или консорциумом, либо выдача лицензии регулирующим органомJayachandran P., The differences between public and private blockchain [Electronic resource]. URL:https://www.ibm.com/blogs/blockchain/2017/05/the-difference-between-public-and-private-blockchain (accessed: 07.05.2019)..

Исходя из специфики технологии блокчейн можно выделить ряд преимуществ, которые она может привнести в гражданский оборот. Во-первых, отсутствует необходимость в привлечении центрального регулирующего органа для внесения новой информации, что позволяет участникам рынка самостоятельно дополнять данные, не затрачивая дополнительного времени на обращение в компетентный орган.

Во-вторых, доступ всех участников сети к загруженной в нее информации, исключает необходимость в направлении официальных запросов в органы власти или к другим участникам рынка для получения нужных данных, что сокращает временные и финансовые издержки участников рынка.

В-третьих, автоматическая синхронизация внесенных данных, позволяет мгновенно обновить информацию у всех участников сети, благодаря чему пользователи обладают актуальными данными в любой момент времени.

В-четвертых, блоки информации внутри сети могут лишь дополняться новыми данными - старые же не могут быть исключены из нее или как-либо изменены, что устраняет риск последующей манипуляции такими данными и их фальсификации.

В-пятых, благодаря "умным" контрактам упрощаются процедуры заключения и исполнения договоров, так как данные процессы становятся автоматизированными. Также это позволяет обеспечить безопасность сделки: сам контракт, а также необходимые документы, находящиеся в сети, не могут быть изменены или удалены из нее.

В-шестых, благодаря криптографической хеш-функции в сети, базирующейся на блокчейне, обеспечивается обезличенность конфиденциальных данных ее участников, так как все данные участников сети представлены в буквенно-цифровом выражении, без указания их реальной личности. Однако, в полной мере это характерно лишь для публичной системы блокчейна: в частной системе необходимо получить приглашение или разрешение других участников, в связи с чем лицу скорее всего придется предоставить свои персональные данные. Поэтому в таком случае нельзя говорить о полной анонимности участников сети.

Таким образом, технология блокчейн, основанная на системе распределенного реестра и криптографии, позволяет сформировать постоянную и неизменную сеть проверки транзакций, а также контроля за их совершением. Устраняя необходимость в привлечении центрального посредника для проведения сделки, блокчейн позволяет как сократить время на совершение транзакций, так и уменьшить затраты на них. Данный фактор также позволяет распределить баланс сил между участниками сети, и не концентрировать их исключительно на банках и иных финансовых учреждениях, осуществляющих контроль за проведением сделок в настоящий момент.

3.2 Перспективы применение технологии блокчейн в сфере обращения бездокументарных ценных бумаг

Имплементация технологии блокчейн в различные сферы жизни общества приведет к автоматизации многих процессов, что позволит сделать процедуру заключения и исполнения сделок более прозрачной для участников гражданского оборота, а также устранить некоторые временные и финансовые издержки, существующие в данный момент.

Одной из таких областей может стать международный рынок бездокументарных ценных бумаг, имеющий сложную многоуровневую структуру и базирующийся на хранении и согласовании больших наборов данных, касающихся личной информации о его участниках, правах на ценные бумаги, а также обязательствах, вытекающих из отношений по распоряжению ценными бумагами.

В настоящее время учет прав на ценные бумаги производится путем записи по лицевым счетам или счетам депо, а хранение этих данных осуществляется большим количеством посредников. В связи с этим обновление этой информации, а также постоянное поддержание ее актуальности требует больших временных затрат.

Технология блокчейн позволит урегулировать данную проблему, так как использование этого механизма приведет к устранению многоуровневой системы держания ценных бумаг. В настоящее время одна ценная бумага может находиться на нескольких уровнях доверительного хранения: у биржевого брокера, банка со стороны продавца, локального доверительного управляющего, глобального доверительного управляющего и центрального депозитария. Такая система приводит к тому, что информация между различными уровнями держания не согласуется и отличается друг от друга, в связи с чем, например, определение бенефициарного владельца ценной бумаги может стать затруднительным Технология блокчейн на рынках капитала [Electronic resource] // Депозитариум, №2, 2016. URL:https://www.nsd.ru/common/img/uploaded/files/depo/142/39-43_mo.pdf (accessed: 07.05.2019)..

В свою очередь система, основанная на блокчейне, является одноуровневой: расчеты по сделкам и передача ценных бумаг осуществляется напрямую между владельцами электронных кошельков. Более того, в такой системе полностью отсутствуют счета, записи по которым отражают переход прав на ценные бумаги от одного лица к другому. Их заменяют блоки информации, которые при совершении транзакций по передаче прав на ценные бумаги автоматически обновляются и закрепляют статус нового собственника. Это позволяет полностью устранить риск указания недостоверных сведений о собственнике ценной бумаги, возникающий при внесении записи по счету, а также обеспечить всем участникам сети доступ к актуальной информации.

Данный факт особенно важен для международного оборота, так как посредники, осуществляющие держание ценных бумаг, могут располагаться на территориях разных государств. В такой ситуации процесс согласования и поддержания должного уровня достоверности информации, а также доступа к данным, требуют совершения большого количества дополнительных действий и времени, тогда как блокчейн позволит сделать этот процесс мгновенным и автоматическим.

Преимуществом одноуровневой системы также является то, что инвесторы могут взаимодействовать непосредственно друг с другом, не прибегая к помощи третьих лиц. Это позволит существенно снизить операционные издержки, а также стоимость обслуживания ценных бумаг.

На практике уже предпринимались попытки по внедрению технологии блокчейн на рынок бездокументарных ценных бумаг. Так, например, успешным примером имплементации блокчейна на рынок бездокументарных ценных бумаг является Биржа ценных бумаг Мьянмы, которая также осуществляет транзакции на базе распределенного реестра. Если ранее расчеты по сделкам, производившиеся в разное время, проводились всего два раза в день, то сейчас они осуществляются постоянно, а "умные" контракты позволяют упростить и ускорить процесс исполнения договора Smart Contracts: The Blockchain Technology That Will Replace Lawyers [Electronic resource]. URL:http://blockgeeks.com/guides/smart-contracts (accessed: 07.05.2019)..

Показательным является пример Overstock.com, Inc. (далее - Overstock), ставшей 20 декабря 2016 года первой публичной компанией, выпустившей ценные бумаги на блокчейне Rosen E., From Furniture to Cryptocurrency - Overstock Is on a Journey [Electronic resource] // The New York Times.URL:https://www.nytimes.com/2018/06/27/business/dealbook/overstock-cryptocurrency-blockchain-evolution.html (accessed: 07.05.2019)..

В декабре 2015 года Комиссия по ценным бумагам и биржам США (The United States Securities and Exchange Commission; далее - SEC) одобрила проспект цифровых ценных бумаг компании, предусматривающий их выпуск на частной системе блокчейн компании Overstock. Данная платформа была зарегистрирована SEC в качестве альтернативной торговой системы (Alternative trading system; далее - ATS).

Операции с ценными бумагами ведутся компанией PRO Securities, LLC. (далее - PRO Securities) с использованием программной технологии другой дочерней компании Overstock, известной как t0.com, Inc. Это подразумевает, что передача ценных бумаг по сделке происходит на основе "T + 0", то есть одновременно с ее совершением. В настоящее же время на фондовом рынке действует система "Т + 3", на базе которой передача акций осуществляется на третий день после сделки Концаренко Ф. Цифровые ценные бумаги - принцип работы, преимущества и риски [Electronic resource] // vc.ru. URL:https://vc.ru/finance/12865-blockchain (accessed: 07.05.2019)..

Операции с ценными бумагами в сети Overstock регистрируются в электронной базе данных, которая поддерживается Pro Securities ATS (далее - электронная база данных). Эта электронная база данных содержит окончательную запись о праве собственности на ценные бумаги Overstock и публикуется в электронном виде (то есть фактически служит распределенным реестром для цифровых ценных бумаг, обращающихся на платформе Overstock).

Лицо, желающие участвовать в сделках с ценными бумагами на базе системы блокчейна Overstock должно открыть онлайн-брокерский счет в Keystone. Далее такой клиент может использовать интерфейс брокера-дилера в PRO Services ATS для прямой покупки и продажи ценных бумаг, хранящихся непосредственно на имя этого лица.

Когда инвестор с доступом к Pro Securities ATS участвует в сделке с ценными бумагами, информация об этой транзакции автоматически фиксируется в электронной базе данных. В последствии Pro Securities ATS публично публикует эту электронную базу данных и одновременно записывает криптографическую хеш-функцию в распределенный реестр блокчейна Overstock.

Система записей в отношении каждой серии ценных бумаг на базе блокчейна Overstock помимо электронной базы данных, также включает в себя базу данных, содержащую персональные данные владельцев соответствующих ценных бумаг. Трансфер-агент Overstock, доверенное лицо или иной другой аналогичный агент в отношении конкретной серии ценных бумаг блок-цепочки Overstock выполняет обязательства по учету и объединению информации, полученной из распределенного реестра с информацией о личности, полученной от Keystone. В связи с требованиями федеральных законов о ценных бумагах Overstock был вынужден сохранять роль посредника, свойственного классической системе опосредованного держания, для того чтобы иметь возможность идентифицировать держателей ценных бумаг.

Ценные бумаги, обращающиеся на основе системы блокчейна Overstock, защищаются криптографической парой ключей - одним открытым ключом и одним или несколькими закрытыми ключами. Существует несколько закрытых ключей, любое количество которых может потребоваться для разрешения передачи права собственности на ценные бумаги блокчейна. Закрытые ключи владельца ценных бумаг хранятся в Overstock, Pro Securities ATS и Keystone. В зависимости от протоколов безопасности, используемых для конкретной серии ценных бумаг блокчейна, Overstock, Pro Securities ATS или Keystone могут передавать право собственности на ценные бумаги блокчейна от имени держателя ценной бумаги блокчейна. Кроме того, Overstock, Pro Securities ATS или Keystone могут блокировать дальнейшие передачи таких ценных бумаг через закрытые ключи, которыми они владеют Donohue, M., Ryan, R., Securities on Blockchain // ?The Business Lawyer, Vol. 73, № 1, 2018?. PP. 91-95..

Таким образом, система Overstock несколько отличается от классической системы блокчейна, которой, например, является Bitcoin. Так, документация, регулирующая функционирование данной платформы, содержит положение о том, что в случае возникновения противоречий между информацией, хранящейся в различных блоках, используется копия, содержащаяся на платформе Pro Securities ATS.

В классической системе применение такого условия является невозможным, так как консенсус достигается большинством голосов, и приоритет какой-либо копии распределенного реестра над остальными отсутствует.

Другим отличием выступает система держания ключей, доступ к которым помимо самих участников сети смогут осуществлять Overstock, Pro Securities ATS, а также Keystone, в связи с чем исключается полная анонимность участников платформы, а также их автономность: Overstock, Pro Securities ATS и Keystone смогут самостоятельно блокировать некоторые транзакции. Однако, данная мера является оправданной, так как несмотря на автономность системы блокчейн и эффективность ее работы, не исключены технические неполадки, которые могут негативно сказаться на работе системы. В связи с этим наличие дополнительного контроля над сетью представляется необходимым ITI Capital, Цифровые ценные бумаги: Как Blockchain изменит будущее биржевой торговли [Electronic resource]. URL:https://habr.com/ru/company/iticapital/blog/371623/ (accessed: 07.05.2019)..

В настоящее время правовое регулирование технологии блокчейн только начинает устанавливаться на уровне национального законодательства различных стран, поэтому единого подхода к структуре органов, обеспечивающих функционирование такого механизма, а также материально-правовому статусу цифровых ценных бумаг и платформ, на которых они обращаются, на данный момент практически нет.

Текущее правовое регулирование в основном связано с вопросами получения лицензий, предоставляющих возможность осуществлять деятельность на базе платформы блокчейна, а также соблюдению владельцами таким систем и их участниками норм законодательства о рынке ценных бумаг, антиотмывочного и налогового законодательства.

Так, например, власти Швейцарии отказались от идеи принятия конкретных нормативных актов в области регулирования технологии блокчейн, однако, установили, что на такие платформы распространяется действие антиотмывочного законодательства. Тем не менее, для осуществления деятельности в системе, основанной на технологии блокчейн, необходимо получение банковской лицензии или разрешения Управления надзора за операциями финансового рынка Швейцарии (the Swiss Financial Market Supervisory Authority FINMA).

В Японии рынок блокчейна является одним из самых быстрорастущих в мире, но на данном этапе специального правового регулирования таких отношений не установлено. Аналогично правовому регулированию Швейцарии, для того что осуществлять деятельность на базе платформы блокчейн на территории Японии также необходимо пройти процедуру лицензирования. Также после взлома биржи Coincheck в целях борьбы в мошенничеством, а также сохранении активов инвесторов, стало обязательным соблюдение требований законодательства об отмывании денег.

Законодательство Сингапура, который также является одним из центров ведения проектов, базирующихся на технологии блокчейн, также не содержит актов, регулирующих данную область, однако, в настоящее время она во многом регулируется разъяснениями финансового регулятора данного государства (Monetary Authority of Singapore - MAS). В отличие от Японии и Швейцарии, получение лицензии для осуществления деятельности на базе блокчейн технологии пока не требуется, но финансовый регулятор также обязывает соблюдать требования антиотмывочного законодательства: например, проводить идентификацию клиентов, а также предоставлять отчетность о проведении подозрительных транзакций.

Первой страной, установившей четкие правовые рамки для функционировании сетей на базе блокчейна стала Мальта, где в целях регулирования данной сферы в 2018 году было принято три специальных закона.

Первый Закон "О новых цифровых технологиях" (The Malta Digital Innovation Authority Act), закрепляет функции Мальтийского центра цифровых инноваций (Malta Digital Innovation Authority), основной обязанностью которой является сертифицирование платформ технологии распределенного реестра, в том числе сети, основанный на механизме блокчейн.

Второй Закон "О новых технологиях и услугах" (The Innovative Technology Arrangement and Services Act) закрепляет процедуру регистрации криптовалютных бирж.

Третий Закон "О виртуальных финансовых активах" (The Virtual Financial Assets Act) определяет процесс контроля за осуществлением финансовых транзакций, одним из важных положений которого стало предоставление финансовой истории его участников Разумный Е. Блокчейн и порядок: как регулируют криптопроекты в России [Electronic resource]. URL:http://blockgeeks.com/guides/smart-contracts (accessed: 10.05.2019)..

В связи с тем, что правовое регулирование технологии блокчейн в настоящий момент не является достаточно развитым, вопросы о присутствии внутри нее посредников и контролирующих ее деятельность органов, а также о материально-правовом статусе ценных бумаг, обращающихся на базе таких сетей, и непосредственно этих платформ остаются открытыми.

Сложно говорить о том, что такие системы в дальнейшем будут полностью автономными: нельзя исключать дальнейшее возможное существование третьих лиц на международном рынке ценных бумаг, так как представляется, что некоторые из них останутся, но будут выполнять иные функции Технология блокчейн на рынках капитала [Electronic resource] // Депозитариум, №2, 2016. URL:https://www.nsd.ru/common/img/uploaded/files/depo/142/39-43_mo.pdf (accessed: 07.05.2019)..

Так, Центральные депозитарии безусловно сохранят свою функцию по надзору за выпуском ценных бумаг и обеспечению стабильного функционирования фондового рынка. Также существует вероятность того, что центральные депозитарии возьмут на себя функции оперативного управления, а именно - контроль за ведением протоколов реестров, проверкой обеспечения информационной безопасности участников сети, а также взаимодействие с регулятором.

Основной задачей дилеров станет не предоставление доступа на фондовый рынок, а в установлении цены ценных бумаг, а также информировании участников рынка по вопросам заключения и исполнения сделок. Как и прежде дилеры будут заниматься обеспечением ликвидности ценных бумаг и нести связанные с этим риски.

Из-за автоматизации учета прав на ценные бумаги значительно изменится роль доверительных управляющих. Представляется, что их функции будут сводиться к хранению ключей, сбору и систематизации информации о производимых транзакциях и обеспечению функционирования автоматизированных процессов по обслуживанию ценных бумаг.

Центральная клиринговая палата, вероятно, не будет представлена в системе, основанной на блокчейне. Сделки, расчеты по которым осуществляются в режиме реального времени, не требуют проведения централизованного клиринга, так как контрагенты еще до заключения сделки осведомлены о возможности друг друга исполнить обязательства по договору, а расчеты между ними осуществляются мгновенно.

Внедрение механизма блокчейн в международный оборот бездокументарных ценных бумаг безусловно повысит эффективность фондового рынка, однако, не устранит базовые проблемы, связанные с материально-правовым статусом бездокументарных ценных бумаг в разных странах и коллизионным нормам, применяемых к отношениям по их обращению.

Ценные бумаги, обращающиеся на базе блокчейна, являются цифровыми. Данный термин постепенно вводится в национальное законодательство многих стран, однако, существенных отличий от классической бездокументарной ценной бумаги цифровой статус не привносит.

Так, Палатой депутатов Люксембурга уже принят закон, разрешающий производить сделки с цифровыми ценными бумагами на платформах, базирующихся на блокчейне или реестре распределенных сетей. Однако, исходя из данного закона такие ценные бумаги являются цифровым образцом классических бездокументарных ценных бумаг, в связи с чем они не обладают каким-либо иным материально-правовым статусом Palmer D., Luxembourg Passes Bill to Give Blockchain Securities Legal Status [Electronic resource]. URL:https://https://www.coindesk.com/luxembourg-passes-bill-to-give-blockchain-securities-legal-status (accessed: 07.05.2019).. Аналогичная позиция содержится в поправках, принятых к Закону о ценных бумагах и биржах Национальной законодательной ассамблеей ТаиландаPolkuamdee N., NLA nod clears path for scripless issuance, tokenisation [Electronic resource]. URL:https://www.bangkokpost.com/business/news/1632926/nla-nod-clears-path-for-scripless-issuance-tokenisation (accessed: 07.05.2019)..

Федеральное министерство финансов Германии опубликовало документ по основным вопросам, касающийся обработки и регулирования ценных бумаг на основе блокчейна, на базе которого в дальнейшем пройдет обсуждение правил, касающихся оборота ценных бумаг. Исходя из данного документа блокчейн и система распределенного реестра лишь будут представлять собой новую платформу для обращения ценных бумаг, но никак не повлияет их на материально-правовой статусAlexandre A. German Financial Regulator Issues Paper on Blockchain Securities Regulation [Electronic resource].URL:https://cointelegraph.com/news/german-financial-regulator-issues-paper-on-blockchain-securities-regulation (accessed: 07.05.2019)..

В Российской Федерации в настоящее время рассматривается законопроект, закрепляющий, что цифровые ценные бумаги являются цифровым активом, представляющим собой бездокументарную форму ценной бумаги Статья 2 Проекта Федерального закона N 419059-7 "О цифровых финансовых активах" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 22.05.2018) // СПС Консультант Плюс..

Таким образом, в настоящее время внедрение механизма блокчейн в оборот бездокументарных ценных бумаг никак не повлияет на их материально-правовой статус, а на международном уровне он также как и сейчас будет определяться исходя из национального законодательства различных государств. В связи с этим проблема различного правового статуса бездокументарных ценных бумаг сохранится и будет требовать решения на уровне международных актов.

Рассматривая вопрос внедрения механизма блокчейн на международный фондовый рынок нельзя не затронуть тему коллизионных привязок, которые могут применяться к отношениям по распоряжению ценными бумагами между участниками такой сети.

Первым вариантом выступает привязка к точке входа цепь, а именно - к электронному кошельку, который имеют все участники цепи. Этот подход удобен тем, что для совершения любой транзакции в системе с использованием блокчейна необходим электронный кошелек, так как именно в нем регистрируется транзакция. Тем не менее этот подход имеет существенный минус: он не создает должной правовой определенности, так как, в случае если участники системы находятся в разных странах, им опять же придется выяснять материальные нормы национального законодательства.

Вторым вариантом является закон эмитента. Применение этой коллизионной привязки может оказаться проблематичным в случае совершения сделок с международными портфельными инвестициями, которые включают в себя ценные бумаги различных предприятий. В связи с этим не ясно, национальное право какого из эмитентов подлежит применению, следовательно, данная коллизионная привязка не регулирует вопрос применимого права должным образом.

Третьим вариантом является право страны, в которой осуществляется контроль за системой блокчейн. Однако, эта данная коллизионная привязка подходит лишь для системы частного блокчейна: лишь в этом случае можно точно определить местоположение лица, позволяющего присоединиться к участию в сети. С точки зрения публичного блокчейна, реализация данного правила является невозможной, так как в такой системе отсутствует единый контролирующий орган, и любое лицо может стать участником платформы без дополнительных процедур.

Четвертый вариант - это право страны расположение закрытого ключа. Фактические данная коллизионная привязка равносильна lex rei sitae, в связи с чем ее применение создает аналогичные проблемы. Учитывая, что закрытый ключ хранится в форме ключа USB или непосредственно на компьютере, местоположение его материального носителя может постоянно меняться. Это представляется неудобным для другой стороны по сделке, а также третьих лиц, так как в таком случае достоверная информация о применимом к отношениям праву известна лишь владельцу закрытого ключа. Контрагент такого лица, вступая в сделку, фактически не будет знать, какие материальные нормы в дальнейшем будут применяться к их правоотношениям и не сможет учесть все возникающие в связи с этим риски Vauplane, H. Blockchain and intermediated securities // ?Revue Trimestrielle de Droit Financier. № 4?, 2017. P. 52..

Таким образом, внедрение технологии блокчейн в оборот бездокументарных ценных бумаг приведет к возникновению новых коллизионных привязок, которые могут быть использованы сторонами для определения применимого права. Однако, представляется, что на данном этапе ни одна из этих коллизионных норм не сможет устранить существующую правовую неопределенность: вопросы местоположения эмитента, участника сети, контролирующего лица, электронного кошелька и закрытого ключа также порождают проблему локализации, имеющую место и в настоящее время.

Внедрение технологии блокчейн существенно отразится на международном финансовом рынке: изменится система учета и хранения ценных бумаг, а автоматизация многих процессов приведет к исключению из оборота третьих лиц, в настоящий момент привлекаемых для функционирования фондового рынка, или же смене их функции.

В целом имплементация технологии блокчейн позитивно скажется на эффективности международного оборота бездокументарных ценных бумаг, повысит его скорость и качество, однако, не поможет решить существующие глобальные проблемы в области правового статуса ценных бумаг и коллизионных привязок, применимым к отношениям по их обращению.

Заключение

Настоящее исследование посвящено вопросу обращения бездокументарных ценных бумаг в международном частном праве. Подводя итог всему вышеизложенному, можно сделать вывод о том, что на данном этапе развития международным частным правом в полной мере не урегулированы отношения, касающиеся бездокументарных ценных бумаг.

Следуя поставленным задачам, нами был произведен обзор законодательства, судебной практики и правовой доктрины различных государств, а также проведен анализ международных конвенций в области обращения бездокументарных ценных бумаг. Также была изучена литература и действующие нормативные правовые акты в области технологии блокчейн. На основании этого сделаны выводы относительно каждой из поставленных задач.

Исследование правового статуса бездокументарных ценных бумаг в разных странах привело к выводу, что в настоящее время вопрос материально-правового статуса бездокументарных ценных бумаг на уровне национального законодательства разных стран мира определен по-разному: они могут рассматривается как объект общей совместной или долевой собственности, а также в качестве обязательственных и иных прав. Данный фактор способствует созданию противоречий на международном уровне, в том числе в области определения применимого права.

Изучение коллизионных и материально-правовых норм показало, что на данный момент существует две конвенции, унифицирующие коллизионные нормы (Гаагская конвенция 2002 года) и материально-правовые нормы (Женевская конвенция 2009 года). Данные конвенции отвечают потребностям финансового рынка, делая отношения внутри него более предсказуемыми и определенными и обеспечивают тем самым его стабильное функционирование.

Однако, в силу того, что они не ратифицированы большим количеством государств, на данном этапе в международном обороте используются коллизионные и материально-правовые нормы, закрепленные в национальном законодательстве различных государств.

Так, в настоящий момент из-за отсутствия единой коллизионной нормы к таким правоотношениям в области обращения бездокументарных ценных бумаг применяется большое количество коллизионных привязок, закрепленные в правопорядках различных государств: lex situs, lex rei sitae, lex loci actus, lex registrie sitae, lex cartae sitae, lex socitatis, а также правила PRIMA и PRACA.

В связи с этим в настоящее время возможна ситуация, когда сторона, вступая в сделки с бездокументарными ценными бумагами, не знает, нормы какого государства будут в дальнейшем применяться к этим правоотношениям, так как нет ни унифицированных материально-правовых норм, ни единой коллизионной привязки, позволяющей безошибочно определить применимое право.

Применимое право в свою очередь имеет критически важное значение, так как оно оказывает прямое воздействие на договорные обязательства сторон. Неопределенность, существующая в коллизионном регулировании, создает огромное количество рисков для субъектов фондового рынка. Данный фактор, безусловно, должен стимулировать страны на дальнейшее совершенствование уже существующих коллизионных принципов или же на создание новых.

Одной из задач данного исследования также выступало изучение технологии блокчейн и возможные последствия ее внедрения международной оборот бездокументарных ценных бумаг.

На основании проанализированных источников, можно сделать вывод о том, что внедрение механизма блокчейн позитивно скажется на эффективности международного оборота бездокументарных ценных бумаг: так, система распределенного реестра позволит поддерживать актуальность и единообразие информации всех участников сети, криптографическая хеш-функция обеспечит должный уровень защиты их персональных данных, а система "умных" контрактов позволит быстро производить расчеты между сторонами по сделке и перемещать активы от одной стороны к другой.

Однако, изучение нормативной базы в области правоотношений, связанных с использованием технологии блокчейн, показало, что в настоящее время эта сфера практически не урегулирована законодательством различных стран. Международное регулирование в свою очередь на данный момент полностью отсутствует. Это порождает возникновение различных рисков для участников таких платформ, ставя под угрозу безопасность проводимых транзакций, а также возможность совершения мошеннических действий владельцами этих сетей.

Имплементация механизма блокчейн также не будет способствовать решению существующих проблем, касающихся материально-правового статуса ценных бумаг и коллизионных привязок. Так, цифровые ценные бумаги будут являться лишь цифровым воплощением бездокументарных ценных бумаг, в связи с чем в разных странах их правовой статус также как и сейчас будет различным.

Внедрение технологии блокчейн позволит сформировать пул новых коллизионных привязок, однако, на данный момент применение ни одной из них не создаст должного уровня правовой определенности, необходимого международному фондовому рынку. В связи с этим остается необходимость в урегулировании данных вопросов на уровне международных актов.

В связи с этим представляется, что в случае создания устойчивой нормативно-правовой базы для функционирования систем, базирующихся на блокчейне, на национальном и международном уровнях, использование блокчейна существенно упростит процесс совершения и исполнения сделок с бездокументарными ценными бумагами, сократит время на данные процессы, а также сделает их более безопасными для участников финансового рынка.

Таким образом, нами были выявлены пробелов и противоречий в нормах международного частного права, регулирующих область обращения бездокументарных ценных бумаг, установлены возможные способы их устранения, а также определены правовые последствия применения технологии блокчейн на финансовом рынке, в связи с чем цель настоящего исследования достигнута.

В свою очередь гипотеза данного исследования о том, что модернизация национальных и международных правовых актов, а также имплементация технологии блокчейн, существенно снизит риски участников фондового рынка и повысит эффективность оборота бездокументарных ценных бумаг на международном уровне доказана.