Дипломатическая защита

Размещено на http://www.allbest.ru/

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ИНСТИТУТ (УНИВЕРСИТЕТ) МЕЖДУНАРОДНЫХ ОТНОШЕНИЙ МИД РОССИИ

Международно-правовой факультет

Кафедра международного права

курсовая РАБОТа

по курсу

«Международное право»

на тему

«Дипломатическая защита»

Работу выполнил студент

III курса МП факультета 10 академической группы

Багузин А.С.

Работу сдал 06.04.2015 г.

Научный руководитель

к. юрид. Наук Нагиева А.А.

Москва, 2015 г.



Оглавление

Введение

Глава 1. Понятие дипломатической защиты и ее сущность

1.1 История возникновения института дипломатической защиты

1.2 Сущность дипломатической защиты

Глава 2. Ограничение государствами дипломатической защиты, отказ государств и отказ физических (юридических) лиц от дипломатической защиты. Доктрина Кальво и оговорка Кальво

Глава 3. Нормы международного права, регулирующие институт дипломатической защиты. Государственные органы, осуществляющие дипломатическую защиту

3.1 Правило исчерпания внутренних средств правовой защиты государства пребывания

3.2 Критерий гражданства и дипломатическая защита

3.3 Требование «непрерывности» гражданства

Заключение

Список использованной литературы



Введение

На современном этапе развития общества защита прав и законных интересов физических и юридических лиц является одним из наиболее актуальных вопросов. Вне зависимости от места нарушения прав и свобод, государства гражданской принадлежности предпринимают все попытки обеспечить своих сограждан необходимой защитой.

Несмотря на то, что любое иностранное государство, в котором на данный момент находится физическое или юридическое лицо старается предоставить последним определенные правовые средства защиты нарушенных прав, подчас этих внутренних средств бывает недостаточно. В связи с этим и возник институт дипломатической защиты. И хотя первые его ростки появились еще в древности, он и по сей день остается не до конца разработанным.

Институт дипломатической защиты базируется в основном на обычных нормах международного права. Однако различные государства все равно по-разному относятся к этим нормам и так же по-разному их толкуют, что приводит к обширной практике применения и дифференцированным подходам к институту в целом.

Принимая во внимание вышесказанное, целью данной курсовой работы является анализ сложившейся нормативно-правовой базы и практики государств в данной области и, естественно, изучение влияния данной практики на правовую систему Российской Федерации.

В связи с этим, данная курсовая работа преследует следующие цели:

· Проследить историю возникновения и становления института дипломатической защиты

· Изучить, в чем заключается сущность дипломатической защиты

· Установить специфику института дипломатической защиты в преломлении к методам ее осуществления

· Выявить нормы международного права, отвечающие за регулирование института дипломатической защиты

· Осветить органы, осуществляющие дипломатическую защиту и охарактеризовать их компетенцию



Глава 1. Понятие дипломатической защиты и ее сущность

1.1 История возникновения института дипломатической защиты

Целенаправленные усилия по кодификации норм дипломатической защиты стали предприниматься с конца XIX века.

Вопросы кодификации норм дипломатической защиты обсуждались на панамериканских конференциях, на которых в этой связи был принят ряд нормативных актов. Например, на состоявшейся в 1889-1890 году в Вашингтоне первой панамериканской конференции была принята рекомендация "Претензии и дипломатическая защита" Левин Д. Б. Ответственность государств в современном международном праве. М.: Международные отношения, 1966. С. 14..

Работа по кодификации велась и в рамках Лиги наций. В 1925 году Комитет экспертов по прогрессивной кодификации международного права образовал специальный подкомитет и поручил ему рассмотрение вопроса ответственности государств за ущерб, причиненный на его территории личности и собственности иностранцев, а также является ли целесообразным заключение международной конвенции, предусматривающей установление фактов, могущих повлечь ответственность государств, и запрещение обращаться к принудительным мерам до исчерпания средств мирного урегулирования. В 1927-м году Собрание Лиги наций приняло решение созвать первую конференцию по прогрессивной кодификации международного права.

В ходе конференции, которая состоялась в 1930 году в Гааге, третья комиссия сообщила, что она не смогла завершить изучение вопроса об ответственности государств полностью. Результатом работы комиссии явился документ, содержащий первые десять статей по указанному вопросу.

После окончания второй мировой войны работа по кодификации норм, определяющих ответственность государств, стала проводиться в рамках Организации Объединенных Наций. В принятой 7 декабря 1953 года резолюции Генеральной Ассамблеи ООН Комиссии международного права было предложено «приступить, как только она сочтет целесообразным, к кодификации принципов международного права, которыми определяется ответственность государств».

Однако целенаправленная работа по вопросам связанных с защитой личности и собственности началась только в 1997 году. На своей 48 сессии в 1996 году Комиссия международного права определила тему "Дипломатическая защита" в качестве одной из тем, подлежащих для кодификации и прогрессивного развития. В том же году Генеральная Ассамблея ООН в своей резолюции от 16 декабря 1996 года предложила Комиссии исследовать данную тему и определить ее охват и содержание в свете комментариев и замечаний, учитывая письменные предложения государств. На 49 сессии Комиссии, прошедшей в 1997 году, была создана рабочая группа, которая представила на этой сессии доклад, в котором была сделана попытка определить сферу охвата данной темы и вопросы, подлежащие рассмотрению. Рабочая группа представила набросок для изучения данной темы, на базе которого было предложено подготовить предварительный доклад по вопросам дипломатической защиты. Доклад было предложено подготовить Специальному докладчику, представителю Марокко Мохамедду Беннуна Report of the International Law Commission on the work of its forty-ninth session. 12 May-18 July 1997. General Assembly. Official Records. Fifty-second session. Supplement No. 10 (A/52/10). United Nations. New York, 1997..

По мнению членов рабочей группы, разработка данной темы должна была затрагивать лишь "вторичные" нормы международного права, относящиеся к дипломатической защите (нормы, определяющие правовые последствия невыполнения обязательств, предусмотренных "первичными" нормами), а "первичные" нормы (нормы, возлагающие на государства обязательства, нарушение которых может повлечь за собой ответственность) могут рассматриваться лишь в том случае, когда их разъяснение будет необходимо для четкого формулирования "вторичной" нормы. Внимание участников было также привлечено к тому факту, что предоставление дипломатической защиты - это дискреционное право государства, но что при осуществлении своего права государство должно принимать во внимание права и интересы гражданина, которому государство предоставляет защиту.

В ходе следующей 51 сессии Комиссии международного права вопрос о дипломатической защите не обсуждался, так как Специальный докладчик Беннуна, который должен был представить второй доклад, был избран членом Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии. Комиссия назначила нового докладчика по вопросу о дипломатической защите, представителя ЮАР Кристофера Джона Роберта Дугарда.

1.2 Сущность дипломатической защиты

Дипломатическая защита состоит из дипломатических мер или применения других средств мирного урегулирования со стороны государства, выступающего от собственного имени в интересах физического лица, являющегося его гражданином, или юридического лица, имеющего его национальность, в связи с причинением вреда этому лицу в результате международно-противоправного деяния другого государства.

Необходимо различать собственно дипломатическую защиту и дипломатические и консульские действия по содействию гражданам и их защите, как это предусматривается Венской конвенцией о дипломатических сношениях 1961 года и Венской конвенцией о консульских сношениях 1963 года Report of the International Law Commission on the work of its forty-ninth session. 12 May-18 July 1997. General Assembly. Official Records. Fifty-second session. Supplement No. 10 (A/52/10). United Nations. New York, 1997. PP. J32-13S..

Дипломатическая защита по сути имеет своей целью привлечение к ответственности государства за ущерб, нанесенный иностранному гражданину, и обеспечение или восстановление его прав.

В науке международного права существуют три научные концепции дипломатической защиты: классическая, современная (объективистская) и смешанная Wyler Eric. La regie dite de la continuite de la nationality dans les contentieux intemationales. Geneve - Paris, 1990. PP. 9-11.

Классическая концепция была впервые предложена швейцарским юристом и дипломатом Эмере де Ваттелем, который писал, что «тот, кто плохо обращается с гражданином, тем самым косвенно наносит оскорбление государству, которое покровительствует этому гражданину. Суверен обиженного гражданина должен отомстить за нанесенную ему обиду и обязать, если это возможно, обидчика полностью возместить ущерб или наказать обидчика, поскольку иное означало бы, что гражданину не дали воспользоваться таким великим благом гражданского общения, каковым является безопасность» Ваттель Эмер де. Право народов или принципы естественного права, применяемые к поведению и делам наций и суверенов. M., Государственное издательство юридической литературы, 1960. С. 254-255..

Согласно этой концепции, само государство считается «понесшим ущерб» в результате действий, совершенных выходцами из этого государства иностранным государством, и в связи с этим получает непосредственное право на осуществление дипломатической защиты. Решение государства о поддержании индивидуального иска принимается по его усмотрению (так называемое дискреционное право государства), и этот иск представляется на международном уровне таким образом, что отныне лишь государство-истец является его движущей силой. Государство-ответчик должно возместить ущерб не физическому или юридическому лицу государства-истца, а самому этому государству Wyler Eric. La regie dite de la continuite de la nationalite dans les contentieux intemationales... Op.cit. P.9..

В соответствии с объективистской концепцией в результате противоправного акта государства-ответчика ущерб наносится лишь физическому или юридическому лицу, а не государству, гражданство гражданской принадлежности данного лица, и право требовать возмещения нанесенного ущерба принадлежит лишь этому физическому или юридическому лицу.

Государство является, согласно этой концепции, лишь своеобразным уполномоченным, который действует во имя и «на благо любого субъекта права, принадлежащего к государственной общности», а не только тех субъектов права, которые имеют гражданство этого государства. Получается, что государство не пользуется никаким присущим лишь ему правом, и его вмешательство необходимо только лишь в связи с отсутствием у физических и юридических лиц возможностей предъявить международный иск. В этом случае, по мнению объективистов, гражданство физических (юридических) лиц не имеет никакого значения, и любое государство может осуществлять их дипломатическую защиту Wyler Eric. La regie dite de la continuite de la nationalite dans les contentieux internationales... Op.cit. P.10.. Объективистская концепция дальше всего отходит от международной практики в области осуществления дипломатической защиты.

Сформировавшаяся недавно так называемая «смешанная» концепция в некоторой степени сочетает первые две концепции. Ее приверженцы считают, что противоправный акт наносит ущерб и физическому (юридическому) лицу, и государству гражданской принадлежности лица, и право требовать возмещения ущерба принадлежит как этому физическому (юридическому) лицу, так и государству гражданской принадлежности.

Как пишет сторонник этой концепции Л. Дюбуи, «анализ позитивного права по меньшей мере заставляет принять во внимание, что дипломатическая защита представляет собой инструмент защиты права пострадавшего, но что он приводится в действие на уровне отношений между государствами. Права обоих государств и право пострадавшего здесь обязательно взаимосвязаны» Dubouis Louis. La distinction entre le droit de l'etat reclamant et le droit du ressortissant dans la protection diplomatique //Revue critique de droit international prive. Editions Sirey Paris, vol. LXVII, 4, 1978. PP. 639-640..

Эти права по мнению последователей «смешанной» концепции различаются, но исчезновение одного права вызывает исчезновение другого. Согласно точке зрения представителей «смешанной» концепции, физическое (юридическое) лицо не является субъектом международного права и не может обращаться в международные инстанции напрямую, и потому только государство может защитить их права.

Необходимо заметить, что Международный суд ООН придерживается классической концепции при разрешении споров, и она является основой международной практики в области дипломатической защиты.

Необходимо делать различие между дипломатической защитой как институтом международного права и дипломатической защитой как институтом внутригосударственного права.

Право на дипломатическую защиту в международном праве имеют государства как субъекты международного права. Однако, в международных документах по правам человека право гражданина на дипломатическую защиту не закреплено. Международно-правовые документы закрепляют лишь основные стандарты прав человека, а сами права закрепляются во внутреннем законодательстве того или иного государства.

Во внутреннем законодательстве право на дипломатическую защиту у физических и юридических лиц может быть закреплено, хотя это и не всегда происходит.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 61 Конституции Российская Федерация гарантирует российским гражданам защиту и покровительство за ее пределами. В силу этого положения Российская Федерация обязана защищать своих граждан, находящихся на территории других государств, если имеются основания полагать, что власти этих государств нарушают права этих граждан. Презюмируется, что это защита будет осуществляться по собственной инициативе российского государства, независимо от того, просят ли об оказании защиты те лица, права которых были нарушены Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий. Институт государства и права РАН. М.: Юристъ, 1997. С. 373-376.. В статье 5 Закона "О гражданстве Российской Федерации" также предусматривается защита прав и интересов граждан России и принятие необходимых мер для восстановления нарушенных их прав.

Даже в том случае, когда законодательство предоставляет гражданам (физическим и юридическим лицам) право на дипломатическую защиту, государство осуществляет ее по своему усмотрению и на своих условиях (в интересах государства и с учетом особенностей отношений с государством-ответчиком), не всегда следует в полной мере выдвигаемым потерпевшими гражданами претензиями, а в ряде случаев может отказаться от своих претензий к иностранному государству, исходя из политической целесообразности.

Термин "дипломатическая защита" используется в ряде международных конвенций и договоров. Достаточно емкое определение было дано Постоянной палатой международного правосудия Лиги наций в деле Мавромматиса. Палата отмечала, что «элементарным принципом международного права является то, что государству дано право осуществлять защиту своих подданных, когда им наносится ущерб противоречащими нормам международного права действиями другого государства, от которого они не смогли получить удовлетворения обычными средствами. Вступаясь за одного из своих соотечественников и прибегая к дипломатическим действиям или международному судопроизводству от его имени (в его пользу, в его интересах), первое в действительности осуществляет свое собственное право -право обеспечить соблюдение норм международного права в лице своих подданных».



Глава 2. Ограничение государствами дипломатической защиты, отказ государств и отказ физических (юридических) лиц от дипломатической защиты. Доктрина Кальво и оговорка Кальво

При оказании дипломатической защиты государства используют различные методы, которые предусматривают материальное возмещение ущерба и гарантию от повторения международного правонарушения.

Так как решение о предоставлении дипломатической защиты принимается по усмотрению государства гражданской принадлежности потерпевшего, соответственно и право применить тот или иной метод защиты принадлежит этому государству.

Методы защиты можно подразделить на мирные и агрессивные. К мирным можно отнести дипломатические переговоры, оказание добрых услуг, дипломатическое вмешательство, посредничество, арбитраж. К агрессивным относятся отзыв дипломатических представителей, разрыв дипломатических отношений, демонстрацию и использование силы, реторсии, репрессалии, военную интервенцию, объявление войны Borchard Edwin М. Diplomatic Protection of Citizens Abroad... Op.cit. P. 439..

На современном этапе презюмируется, что государства будут прибегать только к мирным средствам защиты Weis P. Nationality and Statelessness in International Law. London, Stevens & Sons Ltd., 1956. P. 35. и в особенности избегать использования в этих целях вооруженной силы.

Однако, вплоть до второй половины XX века дипломатическая защита часто использовалась более сильными государствами (западными государствами и США) в качестве предлога для вмешательства во внутренние дела более слабых государств. Иногда такого рода вмешательства осуществлялись посредством вооруженных интервенций.

При рассмотрении в 1970 году Международным судом ООН дела компании «Барселона Тракшн, Лайт энд Пауэр» судья Падилла Нерво отметил: «История ответственности государств в отношении обращения с иностранными гражданами - это история злоупотреблений, неправомерного вмешательства во внутреннюю юрисдикцию более слабых государств, неоправданных претензий, угроз и даже вооруженных агрессий под флагом осуществления прав на защиту, а также возложения санкций с тем, чтобы обязать правительство выплатить требуемое возмещение» Bennouna Mohamed. Preliminary Report On Diplomatic Protection... Op.cit. P. 3..

Одними из первых разрушительный эффект, вызванный многочисленными злоупотреблениями дипломатической защитой испытали на себе латиноамериканские государства. Сложный политический фон в этих государствах породил недоверие иностранцев к местным средствам правовой защиты и отказ последних прибегать к этим средствам.

В свою очередь, это повлекло закономерную реакцию латиноамериканских государств, которые вооружились доктриной, сформулированной в 1868 году аргентинским юристом и дипломатом Карлосом Кальво. В соответствии с данной доктриной правительство государства не может отвечать за ущерб и убытки, причиненные иностранцам в результате внутренних беспорядков или гражданской войны, за исключением тех случаев, когда ущерб является прямым результатом деятельности указанного правительства. По мнению Кальво, принцип юридического равенства государств делает недопустимым дипломатическое вмешательство и вооруженную интервенцию какого-либо государства с целью принуждения государства-должника к возмещению убытков или выплате долгов гражданам первого из этих государств. (В свою очередь, доктрина Кальво со временем эволюционировала в доктрину Драго. Последняя была сформулирована в 1902 году министром иностранных дел Аргентинской Республики Луисом Драго, и предусматривала отказ от использования вооруженной силы для урегулирования связанных с долгами вопросов Hershey Amos S. The Calvo and Drago Doctrines //The American Journal of International Law, New York, vol. 1 No. 1, January 1907. PP. 26-45.).

В политической и юридической практике латиноамериканских государств особенную популярность приобрело сформулированное Кальво положение о том, что ответственность государства в отношении иностранцев не может быть большей, чем ответственность перед своими собственными гражданами. Согласно данному положению, правовой режим иностранцев в государстве пребывания должен соответствовать правовому режиму, действующему в отношении собственных граждан Calvo Charles. Le Droit International Theorique et Pratique, 5th ed., Paris, 1896. Vol. 3, § 1276. PP. 139-140..

Однако, как отмечается, данное положение сформулировано в той части монографии Кальво, в которой рассматриваются вопросы об ущербе, связанном с форс-мажорными обстоятельствами, общественными беспорядками, пожарами, требующими принятия государством соответствующих мер, направленных на обеспечение общественной безопасности. По сути, возведение данного тезиса в абсолют и вырывание его из контекста приводит к игнорированию принципов, изложенных в других частях вышеупомянутой монографии. Как представляется, Кальво выступал не против самого принципа международно-правовой ответственности государств по отношению к иностранцам, а против злоупотреблений данным принципом со стороны властей более сильных государств.

Не является абсолютным и тезис Кальво о том, что государство не несет ответственности за ущерб иностранцам, причиненный в ходе массовых беспорядков и гражданской войны, поскольку, Кальво допускает, что государство ответственно там, где ущерб является прямым результатом деятельности правительства этого государства.

С учетом изложенных положений доктрины Кальво, правительства латиноамериканских государств всеми средствами пытались обеспечить соблюдение правила исчерпания внутренних средств правовой защиты и ограничить или исключить право на дипломатическую защиту. Соответствующие положения включались в международные договоры, конституции, законы, договоры, заключаемые с иностранцами Briggs Herbert W. The Law of Nations. Cases, Documents... Op.cit. P. 637..

Латиноамериканскими государствами используются и другие методы ограничения дипломатической защиты, кроме включения соответствующих положений в международные договоры и законодательные акты государств. Например, часто предусматривается включение в публичные договоры с иностранными гражданами так называемого условия (оговорки) Кальво, т.е. условия о том, что иностранцы, заключившие договор, будут использовать только внутренние средства правовой защиты государства пребывания при решении спорных вопросов, регулируемыми данным договором, и отказываются от обращения к властям государства гражданства с просьбой о предоставлении им дипломатической защиты Briggs Herbert W. The Law of Nations. Cases, Documents... Op.cit. P. 639..

В той степени, в которой положения договоров с участием латиноамериканских государств, положения их конституций и условие Кальво требуют подчинения иностранцев законам государства пребывания, и использования для защиты своих прав и интересов внутригосударственных механизмов, они являются правомерными, в особенности, учитывая применимое к дипломатической защите правило об исчерпании внутренних средств правовой защиты.

В той же части, в которой указанные положения ограничивают или отвергают дипломатическую защиту и международно-правовую ответственность государства в области обращения с иностранцами, по сути приравнивая последних по статусу к собственным гражданам, они вступают в противоречие с общепринятыми нормами и принципами международного права.

Национальный режим может рассматриваться лишь в качестве минимально необходимой гарантии, которую каждое государство обязано обеспечить иностранцам. Общепринято, что государства должны предоставлять иностранцам не меньшие гарантии, чем собственным гражданам в вопросах личной безопасности и неприкосновенности имущества.

Режим, предоставляемый иностранцам, не должен предусматривать возложения на них ряда обязанностей. Помимо этого, права и гарантии, предоставляемые иностранцам, должны соответствовать нормам международного права, т.е. ни при каких обстоятельств не должны быть меньше, чем общепризнанные основные права человека Горлов А. И. Национальный режим иностранцев в международной договорной практике //Вопросы теории и практики современного международного права. М.: ИМО, 1960. С. 98..

В том же случае, если государство нарушает свои международные обязательства в отношении прав человека, не принимает мер для исправления сложившейся ситуации, оно несет за это международно-правовую ответственность. Иностранец в этом случае вполне может воспользоваться предоставляемой ему государством своего гражданства дипломатической защитой.

Касательно условия Кальво, предусматривающего отказ гражданина от дипломатической защиты со стороны государства гражданства, то следует отметить следующее: если исходить из классической концепции (которой придерживается Международный Суд ООН), что право на дипломатическую защиту в международно-правовом смысле - это право, присущее государству как субъекту международного права, а гражданин субъектом международного права не является, сложно предположить, что отказ гражданина от дипломатической защиты будет иметь международно-правовые последствия, т.е. обоснует отказ государства гражданской принадлежности от предоставления дипломатической защиты в том случае, если возможность отказа от защиты со стороны гражданина не предусматривается внутренним правом государства.



Глава 3. Нормы международного права, регулирующие институт дипломатической защиты. Государственные органы, осуществляющие дипломатическую защиту

дипломатический защита институт государственный

3.1 Правило исчерпания внутренних средств правовой защиты государства пребывания

Согласно международной практике, дипломатическая защита обычно может быть оказана только в случае исчерпания всех эффективных внутренних средств правовой защиты в государстве пребывания, т. е. только тогда, когда лицо, понесшее ущерб в результате противоправного действия со стороны данного государства, не смогло добиться справедливого возмещения нанесенного ущерба после обращения во все соответствующие административные или судебные органы.

Международный суд ООН при вынесении решения по делу компании "Интерхандель" охарактеризовал правило исчерпания внутренних средств правовой защиты как «хорошо устоявшуюся норму обычного международного права» Lillich Richard В. The Effectiveness of the Local Remedies Rule Today II Proceedings of the American Society of International Law at its 58 Annual Meeting. Washington, D. C, April 23-25, 1964. P. 101..

А в решении арбитражной комиссии по делу Амбатьелоса правило исчерпания внутренних средств правовой защиты «означает, что государство, против которого возбуждается международный иск за ущерб, от которого пострадали частные лица, имеет право выступить против возбуждения подобного иска, если лица, которым якобы был нанесен ущерб, прежде всего не исчерпали все доступные им в соответствии с внутренним законодательством этого государства средства защиты. Государство-ответчик имеет право требовать использования в полной мере всех местных средств защиты...» Mummery David R. The Content of the Duty to Exhaust Local Judicial Remedies. //The American Journal of International Law, Washindton, D. C, vol. 58, No 2, April 1964. P. 389..

При несоблюдении принципа исчерпания внутренних средств правовой защиты международные трибуналы обычно отклоняли иски государств. В качестве примера дело Амбатьелоса, которое было рассмотрено англо-греческой арбитражной комиссией в 1956 году. Правительство Великобритании заявило, что в отношении тех действий, которые греческая сторона считает нарушением договора 1886 года, не были исчерпаны все имеющиеся средства правовой защиты в английских судах. Комиссия заключила, что в связи с этим предъявленный иск не обоснован с юридической точки зрения Cuthbert Joseph. Nationality and Diplomatic Protection... Op.cit. P. 5.. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что государства стараются воздержаться от осуществления дипломатической защиты в случаях, когда не все средства внутригосударственной защиты были исчерпаны.

Существуют две основополагающие концепции, которые объясняют причины возникновения и необходимость существования правила международного права об исчерпании внутренних средств правовой защиты. Первая гласит, что пока не исчерпаны внутренние средства защиты, нарушения норм международного права при обращении с иностранными гражданами не имеет места. Правило исчерпания носит в таких случаях «существенный» характер. В соответствии со второй принято полагать, что хотя нарушение международного права происходит в момент нанесения ущерба иностранному гражданину, существует правовая норма (процедурного характера), позволяющая оказывать дипломатическую защиту только в случае, если это является единственно возможным средством правовой защиты.

Существует также своего рода «смешанная» концепция, которая в некоторой степени сочетает являет собой гибрид первых двух Sulliger Denis. L'epuisement des voies de recours internes... Op.cit. P. 34..

На практике отдельные физические (юридические) лица, в том числе и находящиеся на территории того или иного государства иностранные граждане, получают свои права не от международного сообщества, а посредством их закрепления во внутреннем праве государства пребывания. Физические (юридические) лица прежде всего являются субъектами внутреннего права данного государства.

Таким образом, можно заключить, что нарушение прав иностранных граждан регулируется прежде всего сферой внутреннего права государства пребывания. До тех пор, пока не станет очевидным, что государство пребывания не может эффективно обеспечить посредством внутреннего права соблюдение их прав и свобод в соответствии с существующими международными стандартами, вряд ли можно говорить о том, что государство нарушило свои международные обязательства в отношении иностранных граждан.

К подобному мнению склоняются и члены Комиссии международного права ООН, что подтверждает и подготовленный Комиссией проект ответственности государств. Статья 22 проекта закрепляет следующее: «Когда действия государства создали ситуацию, не соответствующую результату, который требуется от него международным обязательством в отношении обращения с иностранцами, будь то физическими или юридическими лицами, но это обязательство допускает, что данный или равнозначный результат может тем не менее быть достигнут последующим поведением государства, то нарушение обязательства происходит лишь в том случае, если означенные лица исчерпали все доступные им эффективные местные средства, не получая обращения, предусмотренного обязательством, или, где это не представляется возможным, равнозначного обращения» International Law Commission. Draft Articles on State Responsibility. International Legal Materials. American Society of International Law, Washington, D. C, vol. XXX VII , No. 2, March 1998. P. 448..

Данное положение нашло закрепление, помимо прочих документов, и в пункте 3 статьи 46 Конституции Российской Федерации, который гласит, что «каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты» Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий... Цит.выше. С. 313..

Следует обратить внимание на тот немаловажный факт, что внутреннее право государств при условии его соответствия общепринятым международным стандартам предоставляет значительные, подчас исключительные возможности для урегулирования споров, ибо институты внутреннего права лучше зачастую приспособлены к расследованию различных обстоятельств и фактов и к вынесению решений, чем институты международного права O'Connell D. P. International Law... Op.cit. P. 1024..

Однако имеют место некоторые различия при применении правила исчерпания внутренних средств правовой защиты в случае, когда речь идет о нанесении иностранному гражданину ущерба без прямого участия государства пребывания, и в случае, когда ущерб был нанесен непосредственно данным государством.

В первом случае нанесение иностранному гражданину ущерба как правило не является основанием предъявления государством гражданской принадлежности лица претензий государству пребывания до тех пор, пока местные суды расследуют дело и пока не был получен отказ в правосудии. Во втором случае применение правила исчерпания внутренних средств правовой защиты ограничен лишь разумной возможностью, которую предоставляют власти государства, наиболее быстро возместить нанесенный ущерб и таким образом сделать ненужным предъявление претензий со стороны государства гражданской принадлежности лица.

Правило исчерпания внутренних средств защиты предполагает наличие у государства пребывания эффективных средств для возмещения нанесенного иностранному лицу ущерба.

Во-первых, в государстве пребывания должны существовать компетентные судебные или административные органы для рассмотрения претензий иностранных физических и юридических лиц. Во-вторых, эти органы должны быть беспристрастны, обеспечивать разумное, справедливое и своевременное разбирательство по делу.

Однако исчерпание внутренних средств защиты предполагает не только то, что пострадавший должен воспользоваться всеми предоставляемыми ему внутригосударственными средствами для решения вопроса о возмещении ущерба, но и то, что эти средства должны быть использованы им эффективно.

В том случае, если истец не воспользовался в полной мере имеющимися у него возможностями предоставить суду необходимые показания свидетелей или другую документацию, это будет означать, что ему не удалось исчерпать внутренние средства правовой защиты государства пребывания.

Правило исчерпания внутренних средств защиты практически не может быть приведено в действие, когда установлено, что потерпевший не имеет реальных, эффективных и своевременных возможностей для удовлетворения своих претензий в соответствии с внутренним законодательством государства пребывания, либо в случае, когда обращение в более высокие судебные инстанции государства пребывания представляется бессмысленным.

По мнению ряда ученых, исчерпания внутренних средств правовой защиты может не потребоваться, если в государстве пребывания имеют место политические волнения, идет гражданская война, так как могут возникнуть вполне обоснованные сомнения в способности местных судов вынести беспристрастное и справедливое решение Suiliger Denis. L'epuisement des voies de recours internes... Op.cit. P. 110..

Исчерпание внутренних средств правовой защиты не требуется также и в случаях, когда в международных двусторонних или многосторонних договорах специально оговаривается отказ от применения данной нормы.

Однако даже когда какой-либо международный договор исключает обязательное применение правила исчерпания внутренних средств правовой защиты, международное право не препятствует прибеганию потерпевшими ущерб иностранцами к применению таких средств и предполагает, что те внутренние средства правовой защиты нарушившего права иностранцев государства, которыми они уже воспользовались, должны быть исчерпаны.

Существуют особенности в применении правила исчерпания внутренних средств правовой защиты при предъявлении государством «смешанных» претензий, т. е. претензий в отношении ущерба, который был нанесен одновременно как физическому или юридическому лицу, обладающему его гражданством, так и непосредственно самому государству гражданской принадлежности данного физического или юридического лица. Подобного рода ущерб может быть нанесен, к примеру, при нарушении государством-ответчиком положений международного договора. При этом подчас возникают трудности при проведении различия между ущербом государству и ущербом гражданину этого государства.

Если говорить о предъявлении государством претензий другому государству за нанесенный ему прямой ущерб (ущерб территориальному суверенитету государства, самолетам, кораблям, дипломатическим миссиям, нанесение оскорбления знамени, флагу и. т. д.), то правило исчерпания внутренних средств правовой защиты в этом случае не может быть применено, поскольку государство обладает происходящим из суверенного равенства государств иммунитетом от юрисдикции другого государства. Действие правила исчерпания также не распространяется на претензии в отношении ущерба, нанесенного руководителям государств, дипломатическим представителям, консульским должностным лицам, членам официальных делегаций и специальных миссий, представителям при международных организациях, поскольку они обладают иммунитетом (полным или частичным, в зависимости от их статуса) от юрисдикции государства пребывания в соответствии с международно-правовыми нормами.

Важную роль в развитии концепции исчерпания внутренних средств правовой защиты применительно к «смешанным» претензиям сыграло решение Международного суда по делу компании «Элеттроника Сикула». В данном деле США, предъявляя претензии от имени своих граждан и требуя денежной компенсации за причиненный им ущерб, одновременно отстаивали свои права как государства, т. е. требовали возмещения ущерба политического (декларативного) характера. В этом случае представляется достаточно сложным применение критерия вида возмещения ущерба, требуемого государством-истцом.

3.2 Критерий гражданства и дипломатическая защита

Дипломатическая защита, как правило, может быть предоставлена государством только тем лицам (физическим или юридическим), которые обладают его гражданством (национальной принадлежностью).

Использование критерия гражданства при оказании дипломатической защиты объясняется тем, что в ее основании находится личное верховенство осуществляющего данную защиту государства. Личное верховенство государства распространяется только на граждан этого государства, находящихся за его пределами. Также именно гражданство являет собой наиболее устойчивую правовую связь между лицом и государством, вне зависимости от места нахождения лица.

Вопросы гражданства регулируются внутренним законодательством государства. Это также нашло отражение в Гаагской конвенции, регулирующей некоторые вопросы, связанные с коллизией законов о гражданстве, от 1930 года. В статье 1 Конвенции говорится, что «каждое государство само определяет в соответствии со своим законом, кто является его гражданами». В статье 2 Конвенции подчеркивается, что «любой вопрос о том, обладает ли лицо гражданством конкретного государства, определяется в соответствии с законодательством данного государства» Действующее международное право в 3-х томах. Москва, 1996. Т.1. С. 223..

Но Конвенция содержит также некоторые ограничения. В статье 1 Конвенции говорится, что закон о гражданстве того или иного государства «признается другими государствами в случае его соответствия международным конвенциям, международному обычаю и общепризнанным принципам права, касающимся вопросов гражданства» Действующее международное право в 3-х томах. Москва, 1996. Т.1. С. 223..

Если законодательные акты государства по вопросам гражданства признаются другими государствами, не существует общепризнанной международно-правовой нормы, ограничивающей личное верховенство этого государства в отношении любого лица, являющегося на законном основании его гражданином, не имеющего гражданства другого государства и не менявшего гражданства с момента нанесения ущерба до момента предъявления претензии, в зависимости от наличия прочной фактической связи между ним и этим государством (постоянного проживания этого лица на территории государства, семейных связей, участия в общественной жизни государства, привязанности к этому государству и т. п.) и, вследствие этого, ограничивающей право государства на оказание дипломатической защиты.

При условии наличия у конкретного лица гражданства только одного государства применение одного только критерия гражданства при оказании дипломатической защиты было бы достаточным. Но, ввиду того, что достаточно распространены случаи, когда одно и то же лицо одновременно является гражданином двух государств или является лицом без гражданства (апатридом), меняет гражданство, то и дело при решении вопроса о возможности оказания дипломатической защиты тем или иным государством конкретному лицу (даже имеющему гражданство этого государства) необходимо использовать наряду с критерием гражданства и другие критерии, например, наличие прочной фактической связи между ним и этим государством (так называемой «активной, или эффективной, государственной принадлежности» Weis P. Nationality and Statelessness in Internationa! Law. 2 ed. Alphen aan den Rijn, 1979. P. 170.).

Иногда использование критерия гражданства является довольно затруднительным, как например в случае предъявления претензий о возмещении ущерба, понесенного чиновниками международных организаций при осуществлении ими своих служебных обязанностей, в частности, чиновниками ООН, поскольку в соответствии с Уставом ООН они подчиняются исключительно этой организации и должны действовать от ее имени и в ее интересах.

На практике имел место ряд исключений в сфере применения критерия гражданства. Во-первых, это недолгосрочная практика оказания США дипломатической защиты лицам, которые постоянно проживали на территории этого государства и заявили о своем намерении стать американскими гражданами. Во-вторых, это практика оказания защиты негражданам из гуманитарных соображений, например лицам, являющимся беженцами или представителями национальных меньшинств Proceedings of the American Society of International Law at its 63-rd Annual Meeting, Washington, D. C, April 24-26, 1969. First Session, Thursday, April 24, 1969, at 2.15 p. m. Panel: Nationality of Claims - Individuals, Corporations, Stockholders. American Society of International Law, 1969. P.31..

В ряде случаев защита может предоставляться и гражданам иностранных государств (так называемая «делегированная» защита).

3.3 Требование «непрерывности» гражданства

В международном праве существует принцип, согласно которому государство может осуществлять дипломатическую защиту лишь в случае, если то или иное лицо являлось его гражданином в момент нанесения ему ущерба государством пребывания, в момент предъявления претензии, а также сохраняло гражданство предоставляющего дипломатическую защиту государства с момента нанесения ущерба до момента предъявления претензии. Этот принцип получил название требования «непрерывности» гражданства.

Актуальность данного требования можно объяснить тем, что на практике между нанесением ущерба и предъявлением претензии часто проходит достаточно большой промежуток времени, и гражданство потерпевшего в этот период нередко меняется.

В зарубежной научной литературе по международному праву существует два основных подхода к требованию «непрерывности». Одни авторы высказываются в поддержку требования «непрерывности» и считают его установившейся нормой международного права. Однако в подходах каждого из этих авторов есть ряд нюансов, связанных с их отношением к требованию наличия гражданства в момент нанесения ущерба, требованию наличия гражданства в момент предъявления претензии, а также к требованию непрерывной принадлежности к гражданству оказывающего дипломатическую защиту государства с момента нанесения ущерба до момента предъявления претензии.

Другие авторы, полагающие, что не государства, а индивиды являются субъектами международного права, отвергают требование непрерывности. Они считают, что применение данного требования приводит к ряду несправедливостей в отношении понесших ущерб, иногда серьезно ограничивая возможности физических (юридических) лиц получить компенсацию.

Требование «непрерывности» достаточно часто обосновывалось тем, что оно предотвращает возможность злоупотребления правом на дипломатическую защиту со стороны различных государств Leigh Guy I. F. Nationality and Diplomatic Protection //International and Comparative Law Quarterly, vol. 20, N 3. London, July, 1971. P. 456..

Государство, которому предъявляются претензии в отношении нанесения ущерба определенным физическим или юридическим лицам, которые не являлись на момент нанесения им ущерба гражданами предъявляющего претензии государства может, вполне резонно, посчитать, что оно несет международную ответственность только перед государством, гражданами которого эти лица являлись в момент нанесения ущерба, а не перед оказывающим дипломатическую защиту государством.

Существуют два различных подхода к требованию наличия гражданства предъявляющего претензию государства на момент нанесения ущерба. В соответствии с первым считается, что потерпевший должен являться гражданином этого государства в тот момент, когда ему был нанесен первоначальный ущерб, т.е. даже до исчерпания внутренних средств правовой защиты. В соответствии со вторым - достаточно того, чтобы потерпевший состоял в гражданстве оказывающего дипломатическую защиту государства на момент возникновения международного деликта Cuthbert Joseph. Nationality and Diplomatic Protection... Op.cit. PP. 24-25..

Однако стоит отметить, что международные трибуналы считали нецелесообразным делать разграничение между двумя этими подходами, поскольку даты нанесения ущерба и возникновения международного деликта достаточно часто совпадали. Вопрос об этом оставался открытым для дальнейшего толкования даже в различного рода международных договорах Ibid. P. 25..

Требование наличия у лица гражданства оказывающего дипломатическую защиту государства в момент предъявления претензий, если исходить из теории личного верховенства, объясняется тем, что государство может предъявлять претензии лишь в отношении своих собственных граждан и не может этого сделать в отношении иностранных граждан (за исключением случаев оказания «делегированной» защиты).

Требование непрерывной принадлежности к гражданству оказывающего дипломатическую защиту государства с момента нанесения ущерба до момента предъявления претензий часто возникают, например, в ходе работы комиссий по урегулированию претензий. Тем не менее, это правило почти не используется на практике, поскольку случаи, когда потерпевшие теряют, а затем вновь приобретают гражданство оказывающего дипломатическую защиту государства, довольно редки и неоднозначны.

В заключение стоит отметить, что ряд правоведов выступает за принятие к рассмотрению исков без учета требования «непрерывности» в случаях непреднамеренного изменения гражданства (в результате заключения брака, смерти заявителя и при переходе его прав к наследнику-гражданину другого государства, в результате правопреемства государств).

Государственные органы, непосредственно осуществляющие оказание дипломатической защиты

В соответствии с международным правом государство осуществляет различные мероприятия по оказанию дипломатической защиты через свои государственные органы, прежде всего через дипломатические представительства и консульские учреждения на территории иностранных государств. Наиболее важную роль в этом плане играют консульские загранучреждения государств.

Как подчеркивал Эдвин Борчард, «...значительное количество консулов и их наличие в наиболее важных коммерческих центрах приводит к формированию более тесных отношений между консулом и его соотечественниками, чем это возможно для дипломатического представителя. Поэтому договоры и обычаи предоставляют консулу широкий спектр защитных функций, за исключением предъявления дипломатических претензий или выражения протеста центральному правительству» Borchard Edwin M. Diplomatic Protection of Citizens Abroad... Op.cit. P. 436..

В соответствии с консульскими конвенциями консулам предоставляется право обращаться к находящимся в консульском округе органам власти государства пребывания в связи с выявленными нарушениями норм международного права или двусторонних договоров в отношении граждан представляемого государства.

В соответствии с Венской конвенцией о консульских сношениях 1963 года консул защищает в государстве пребывания интересы представляемого государства и его граждан (физических и юридических лиц) в пределах, допускаемых международным правом, оказывает им необходимую помощь и содействие, охраняет интересы граждан представляемого государства в случае преемства «mortis causa», интересы несовершеннолетних и не полностью дееспособных граждан на территории государства пребывания в соответствии с законами и правилами государства пребывания, представляет или обеспечивает надлежащее представительство граждан представляемого государства в судебных и иных учреждениях государства пребывания с соблюдением принятых в последнем практики и порядка с целью получения распоряжений о предварительных мерах, ограждающих права и интересы этих граждан. Консул также оказывает необходимую помощь судам и самолетам, имеющим национальность представляемого государства, и их экипажу.

Консульские должностные лица обладают также правом свободно сноситься с гражданами представляемого государства и иметь доступ к ним. Граждане представляемого государства, в свою очередь, имеют такую же свободу в том, что касается сношений с консульскими должностными лицами и доступа к ним.

Компетентные органы государства пребывания со своей стороны обязаны безотлагательно уведомлять консульское учреждение того или иного государства об аресте, заключении в тюрьму, взятии под стражу или задержании в каком-либо ином порядке граждан этого государства по требованию этих граждан, уведомлять консульские учреждения о смерти сограждан, о происшествиях с судами и самолетами представляемого государства.

В основном деятельность консула ограничена разрешением проблем, связанных с индивидуальными случаями нарушения прав граждан представляемого государства. За вопросы, связанные с серьезными или с массовыми нарушениями норм международных договоров и международного права, отвечают дипломатические представительства, которые решают подобные вопросы с правительством государства пребывания.

Однако, в соответствии со статьями 3 и 70 Венской конвенции о консульских сношениях консульские функции и, в частности, защита прав и интересов граждан представляемого государства могут выполняться и дипломатическими представительствами.

Следует также отметить, что дипломатическая защита может оказываться не только дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями. Ею также могут осуществлять и на других уровнях, например, на уровне министерства иностранных дел или правительства государства.