Позитивная дискриминация

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Понятие дискриминации. Ее виды и механизм защиты

1.1 Понятие дискриминации как общеправового феномена

1.2 Формы проявления дискриминации

1.3 Социальные последствия дискриминации

1.4 Пути преодоления дискриминации

2. Позитивная дискриминация: понятие, содержание, эволюция

2.1 Понятие позитивной дискриминации

2.2 Международная политика в области позитивной дискриминации

2.3 Мировая практика применения позитивной дискриминации

Заключение

Список литературы

позитивная дискриминация проявление преодоление

Введение

Актуальность темы исследования. Явление дискриминации существовало в ходе всей человеческой истории, начиная с появления государств. Но, лишь в середине XX века в рамках международно-правовой системы был закреплен принцип недискриминации личности, запретивший дискриминацию и имевший целью гарантировать каждому члену человеческого общества равный объем прав и свобод. Запрещение дискриминации на международном уровне стало мощным стимулом для появления соответствующих норм в рамках национально-правовых систем. За сравнительно короткий период времени появилось большое количество международных и национальных нормативных правовых актов, направленных на борьбу с дискриминацией. Усилиями международного сообщества и отдельных государств в сфере борьбы с дискриминацией удалось достичь значительных успехов, благодаря которым многие категории людей обрели права и свободы.

Тем не менее, несмотря на наличие обширной нормативно-правовой базы, дискриминация остается одной из сложнейших проблем современного мира, носящей глобальный характер, существующей во всех странах мира и затрагивающей широкие слои населения. Она является одной из главных причин возникновения вооруженных конфликтов и международной нестабильности. В новых условиях глобализации, которой сопутствуют такие негативные явления как массовая миграция, терроризм, стремление отдельных государств и крупных корпораций к извлечению максимальных прибылей, усиливается поляризация в обществе, неравенство. По-прежнему жертвами неравного обращения остаются женщины, инвалиды, коренные народы, трудящиеся-мигранты, национальные меньшинства и другие группы людей. Развитие информационно-коммуникационных технологий содействует быстрому распространению нетерпимых настроений в обществе. Достижения научного прогресса вызывают появление новых признаков, служащих основанием для дискриминации, например, генетическая наследственность.

Существование дискриминации свидетельствует о недостаточной разработанности международно-правовых норм, направленных на борьбу с дискриминацией, и их невысокой эффективности. Многогранность явления дискриминации требует принятия новых международных договоров, направленных на защиту отдельных категорий людей, в частности, коренных народов, инвалидов, лиц, подвергающихся дискриминации по родовому происхождению и др. В то же время, практика применения принципа недискриминации международными договорными органами и судами говорит о развитии содержания принципа недискриминации, для реализации которого недостаточно одного лишь воздержания от недопустимого различия в обращении - принцип требует принятия государствами активных действий по защите уязвимых категорий людей, обеспечению их подлинного правового равенства. Принцип недискриминации нуждается в конкретизации, устранении неопределенности в его содержании. Необходимо выявить огромный потенциал, которым обладает международное право в сфере борьбы с дискриминацией, от реализации которого во многом зависит мир и благополучие всего человечества.

Все вышесказанное делает актуальной выбранную тему и убеждает в необходимости проведения специального исследования.

Объект настоящего исследования составляют отношения между государствами и другими субъектами международного права в сфере позитивной дискриминации.

Предмет настоящего исследования составляют основные этапы исторического развития международно-правовых норм, направленных на борьбу с дискриминацией; сущность и правовая природа позитивной дискриминации; анализ различных подходов к его содержанию; действующие международно-правовые акты, предусматривающие общий запрет дискриминации и ее отдельных видов; основные проблемы в реализации принципа недискриминации; пробелы в международно-правовом регулировании защиты от дискриминации; система международных органов, занимающихся борьбой с дискриминацией; выявление тенденций в подходах международных органов к принципу недискриминации.

Основная цель и задачи исследования. Основная цель исследования состоит в определении современного понятия и содержания принципа недискриминации в международном праве, проблем его реализации и путей их решения.

Достижение указанной цели предполагает решение следующих задач:

-рассмотреть научную концепцию принципа дискриминации, отражающую современные международные подходы и достижения международного права;

-на основе анализа широкого круга международно-правовых актов, правоприменительной практики, мнений отдельных ученых определить содержание принципа недискриминации и понятий тесно с ним связанных, таких как дискриминация, правовое равенство, позитивные действия, допустимые ограничения прав человека;

-дать определение позитивной дискриминации;

-определить правовую природу позитивной дискриминации, ее место и роль в системе норм международного права;

-дать анализ отдельных видов дискриминации и мер, предпринимаемых международным сообществом для их ликвидации;

Методологической основой настоящего исследования являются общенаучные методы современного познания: исторический метод, логический метод, анализ и синтез, и специальные методы: сравнительно-правовой метод, формально-юридический и конкретно-социологический метод.

Теоретическую основу исследования составили научные труды выдающихся отечественных юристов-международников: А.Х. Абашидзе, Л.А. Алексидзе, Э.М. Аметистова, К.А. Бекяшева, В.Ф. Губина, Г.К. Дмитриевой, B.C. Иваненко, Г.В. Игнатенко, В.А. Карташкина, А.Я. Капустина, Е.В. Клиновой, Е.Н. Коршуновой, Ю.В. Ключникова, Б.С. Крылова, Г.И. Курдюкова, И.И. Лукашука, П.П. Лукина, Б.Г. Манова, СЮ. Марочкина, А.П. Мовчана, СВ. Полениной, Ю.А. Решетова, Т.Ф. Таирова, А.Н. Талалаева, О.И. Тиунова, Р.А. Тузмухамедова, Г.И. Тункина, Е.Т. Усенко, Н.А. Ушакова, СВ. Черниченко, Л.Н. Шестакова и др.

Нормативно-правовую и информационную основу исследования составили международные документы: международные договоры, резолюции международных организаций, решения международных судебных органов, исследования, проведенные международными органами, документы международных договорных органов и международных конференций.

1. Понятие дискриминации. Ее виды и механизм защиты

1.1 Понятие дискриминации как общеправового феномена

Термин "дискриминация" в переводе с латинского означает "различение". Энциклопедический словарь определяет его как "умаление прав какой-либо группы граждан по мотивам их национальности, расы, пола, вероисповедания и т.п." [17].

В аспекте международного права этот термин впервые появился в Конвенции относительно дискриминации в области труда и занятий 1958 г., затем - Конвенции о борьбе с дискриминацией в области образования 1960 г.. Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г. и, наконец. Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г.

Во всех этих указанных документах прослеживается единое понимание дискриминации как любого различия, исключения, ограничения либо предпочтения по тому или иному основанию, имеющих целью ликвидацию либо нарушение равенства в осуществлении, признании, пользовании основными правами и свободами человека. Государства, подписавшие упомянутые конвенции, берут на себя обязательства не поощрять, не защищать и не поддерживать данные виды дискриминации. По справедливому замечанию Л.Д.Воеводина, "современная цивилизация достигла такого уровня, когда дискриминация людей по каким-либо внешним признакам рассматривается как отступление от высоких принципов общественного развития" [8].

Опираясь на международные документы относительно ликвидации различных видов дискриминации, можно дать следующее обобщенное толкование данного понятия. Дискриминация - это любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, основанное на каком-либо признаке человека, имеющее целью или следствием уничтожение или умаление признания, пользования или осуществления равенства прав человека и основных свобод.

Современные демократические государства выступают не только за отмену законодательных актов, способствующих существованию дискриминации, но и за установление законом наказания в связи с распространением идей и созданием организаций, поощряющих дискриминацию. При этом, "заключая международные соглашения по правам человека, государства добровольно отказываются от части своих суверенных прав в этой сфере и передают их международным органам, которые наделяются полномочиями "вмешиваться" в их внутренние дела" [16].

Ныне нормы международного права не только обязывают государство обеспечить закрепленные в международных соглашениях основные права и свободы человека, но и представляют индивиду право требовать от государства выполнения его международных обязательств.

Спустя 25 лет после принятия Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод ее участниками стали все государства-члены Совета Европы - наиболее авторитетной и представительной организации, объединяющей около 40 европейских государств, в том числе Украину.

Украинская сторона четко признала первостепенное значение верховенства права и уважения прав человека, прежде всего прав национальных меньшинств, и обязалась "стремиться к постепенному достижению совместимости своего законодательства с законодательством Сообщества" (ст. 55 Соглашения).

После принятия закона о ратификации упомянутой выше Европейской конвенции у каждого украинца появилась возможность в случае, если нарушаются его права и свободы и исчерпаны все внутригосударственные средства защиты, обратиться в Европейский суд по правам человека, который упростил порядок обращения частных лиц. Его решения обязательны для всех участвующих сторон и обеспечиваются мерами международной ответственности государства за нарушения прав граждан в своей стране. Исполнение решения Суда означает обязательство соответствующих участвующих государств выплатить компенсацию подателю жалобы и избегать в будущем подобных нарушений.

Рассматривая ряд дел. Европейский суд постановил, что "равенство нарушено, если различие не имеет никакого объективного и разумного оправдания", и что "если такое оправдание существует, то оно должно быть оценено с точки зрения цели и эффективности рассматриваемой меры, с учетом принципов, которые превалируют в демократическом обществе". Таким образом, прецедентное право Европейского суда по правам человека основано на сочетании законности и целесообразности, что по отношению к принципу равенства прав человека выглядит как возможность существования оправданных в демократическом правовом государстве неравенств.

Более внимательно к осуждению дискриминации во всех его формах относится Суд Европейского сообщества. По мнению С. Беляевой . "Суд наделен компетенцией формулировать принципы, на которых зиждется правопорядок ЕС, тем самым обеспечивая прочный фундамент процесса европейской интеграции" [3].

Обязательность решений суда ЕС, невозможность их обжалования подкреплены ответственностью за их невыполнение. Государства-члены Европейского союза, систематически нарушающие права человека, могут быть подвергнуты различным санкциям, вплоть до исключения из Союза.

Одной из характеристик правового государства является то, что оно. подчиняясь добровольно взятым на себя международным обязательствам, предоставляет своим гражданам возможность защиты от дискриминации со стороны государственных органов, применяя не только внутригосударственные, но и международные механизмы. Украина, являясь европейским государством, не должна отказывать своим гражданам в этом праве.

В социальном мировоззрении дискриминация характеризуется как явление, заключающее в своей основе деформацию определенного правового состояния, обладающее возможностью автономного развития в социуме и базирующееся на выборе оснований дифференциации исключительно по субъективным основаниям.

Не только в обыденном, но и в доктринальном правосознании утвердился стереотип, что дискриминация имеет исключительно негативный характер, ибо отвергает межсубъектное равенство, подвергает разрушению сущность равноправия. Однако такая оценка дискриминации не лишена односторонности. Всестороннее и глубокое теоретическое представление о сущности дискриминации должно включать ее позитивную составляющую - совокупность свойств и качеств, позволяющих конкретной субстанции не только существовать, но и развиваться [18].

Позитивность дискриминации проявляется в тех ситуациях, когда субъект по объективным причинам не имеет возможности в полной мере реализовать права и исполнять обязанности. Например, несовершеннолетние граждане не несут обязанности заботиться о нетрудоспособных родителях; служба в Вооруженных Силах Украины по призыву не распространяется на женщин. Позитивная дискриминация имеет легальный законодательный характер. Один из примеров - функционирование института цензов в праве. Другая иллюстрация - представление государственных льгот и преимуществ[3].

Позитивная дискриминация может стать полезной для целей развития, например, федеративных отношений в качестве поддержки экономического состояния субъектов. В международном праве позитивная дискриминация осуществляется международным сообществом (например, на основании резолюций ООН) для принуждения государств к выполнению своих международных обязательств. Дискриминация воздействует на два фундаментальных правовых явления: равноправие и равенство. Юридическое равноправие подразумевает: каждому члену общества государство предоставляет равные с другими его членами юридические возможности; из закона вытекают для него равные обязанности; осуществление прав и обязанностей обеспечивается ему на равных основаниях[4].

Равенство - более широкая, общенаучная категория, которая характеризует тождество, идентичность предметов исходя из онтологических либо приобретенных свойств. Это - сопоставимость, взаимозаменяемость, отсутствие в соотношении превосходства одного над другим. Равенство проявляется как в отсутствии у предметов определенных признаков, так и в сходстве наличествующих свойств.

В социально-политическом аспекте равенство применимо как к физическим лицам, так и к коллективным субъектам права (юридическим лицам, муниципальным образованиям и Украины в целом).

Если равноправием фиксируется наличие у двух и более субъектов единого каталога прав и обязанностей, то равенство означает наличие единого статуса, равных начал для реализации прав и осуществления обязанностей в рамках определенной области социальных отношений. Так, равноправие родителей означает наличие у каждого из них одинакового перечня прав и обязанностей по отношению к ребенку. Равенство родителей означает, что их статус идентичен статусу других родителей.

Право предназначено установить баланс в структуре правоотношений и унифицировать признаки, определяющие тождественность сходных правоотношений во внешнем взаимодействии. В то же время юридическое опосредование равноправия и равенства еще не влечет за собой фактических последствий. Право должно предложить не только формальное закрепление равноправия и равенства, но и их осуществимость [17].

Непредставление субъектам реальной возможности реализации равноправия и равенства либо их деформация составляют сущность дискриминации. Любое отступление от принципа равенства означает дискриминацию.

Дискриминация прав и свобод гражданина осуществляется посредством исключения той или иной возможности (правомочия) из содержания права (свободы), а также путем установления специального порядка его реализации [6].

Дискриминационное субъективное право - мера возможного поведения, устанавливающая только для одной из сторон правоотношения преимущества в виде льгот, мер обеспечения, более низкого уровня ответственности. Дискриминационная юридическая обязанность означает такую форму требуемого поведения, которая: объективно не выполнима со стороны обязанного субъекта; не подкреплена мерами обеспечения; вступает в противоречие, нарушает субъективное право гражданина. Дискриминационный статус формируется путем исключения субъекта из числа участников конкретного вида правоотношений [6].

Дискриминация происходит как в форме бездействия, так и путем активных действий в правотворчестве и правоприменении, методами исключений, ограничений или предпочтений. Это реализация на практике различий, имеющих существенный либо несущественный юридический характер. Речь идет о таких признаках, которые могут быть посредством права подвергнуты изменению либо нет.

Основания дискриминации имеют неделимый и делимый характер. Неделимые признаки - прирожденные качества человека, делимые - приобретенные. Такие признаки, как национальность, раса, пол, язык, происхождение относятся к разряду неделимых. Имущественное и должностное положение, место жительства, отношение к религии, убеждения, принадлежность к общественным объединениям - делимые. Если в отношении неделимых признаков следует указать, что они не содержат структурных компонентов, то делимые признаки имеют определенное содержание, которое может быть изменено.

Дискриминация выступает не только как результат объективации предпочтений и различий - это определенный процесс, который порой не приводит к результату и не создает формальной деформации равноправия и равенства. Дискриминация используется как метод, которым отрицается достоинство личности в связи с ее принадлежностью к определенной социальной группе. Весьма широко дискриминационный подход используется в государственном администрировании[5].

В контексте развития права дискриминация выступает показателем, отражающим реальное качество нормотворческой, интерпретационной и правоприменительной деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, их места и роли в жизни общества. В этом смысле дискриминация предстает как специфический социальный ориентир, указывающий вектор ведущих негативных тенденций в юридической сфере.

Дискриминация - это всегда осознанное отрицание (внутреннее, личностно мотивированное) либо признание (интуитивно либо опытно подтвержденное) несостоятельности права (его норм, институтов, отраслей) как регулятора справедливости. Подобное означает, что для конкретного субъекта правовая норма не выполняет той задачи, которая в нее изначально заложена, - служить мерой должного и сущего в социальных отношениях.

Уровень опасности этого явления тем выше, чем больший объем субъектов оно охватывает. Наибольшую опасность несут те виды дискриминации, которые деформируют основы государственного и общественного устройства: дискриминация по признаку пола, расы, национальности, религиозной принадлежности.

Дискриминация - самостоятельный, автономно существующий и развивающийся компонент бытия права, органично связанный многими переплетениями с правосознанием. Это явление возникает как следствие несовершенства права, его инструментария, дисгармонии социальных преференций, избранных субъектами и закрепленными правом [9].

Научное объяснение дискриминации предполагает выяснение ее генезиса. В своем развитии он включает две стадии. Первая - мировоззренческий дисбаланс - возникающее на уровне правосознания ощущение несправедливости правового регулирования, основанное на интуитивном сравнительном анализе по аналогии: юридические нормы сравниваются с аналогами иных социальных сфер (политики, экономики, традиций, обычаев, морали, религии, национально-исторической ментальности). Для этой стадии важным моментом становится убежденность субъекта, что право несправедливо и требует коррекции с позиции субъективно понятых установок. Ошибочность такого анализа в том, что оценка справедливости происходит в одностороннем порядке, без учета аргументации других сторон.

Интуитивное ощущение бесполезности правового установления, бессмысленности траты времени на его реализацию переходит в стадию негативно-стабильной настроенности сознания - стадию обобщения с предубеждением, что формирует убежденность в собственной правоте и устойчивом желании субъекта изменить имеющимися у него средствами и методами наличествующее положение. При этом активные действия могут предприниматься и вопреки воле других субъектов, что порой вызывает драматические последствия (внутригосударственный сепаратизм, международный терроризм) [9].

Дискриминация есть закономерный отклик человеческого сознания на способы и результаты вторжения права в жизнь человека.

Центральный вопрос дискриминации - субъективное определение объекта деформации. Как правило, избирается наиболее доступный, с точки зрения деформации, аспект равноправия или равенства. Принижение субъективных прав на фоне акцентирования внимания на реализации обязанностей - одна из наиболее распространенных дискриминационных методик.

1.2 Формы проявления дискриминации

В зависимости от характера внешнего проявления различаются пассивные и активные формы дискриминации [9].

Пассивные формы дискриминации выражаются в воздержании управомоченных субъектов от принятия мер по выравниванию юридических статусов, координации прав и обязанностей, разработке мер обеспечения, устранению нарушений равноправия и равенства. Например, отказ в приеме на работу (учебу) по этническому признаку. В сфере нормотворчества проявление дискриминации связано в первую очередь с нежеланием (мотивированным либо нет) законодательных учреждений осуществлять свою деятельность в строгом соответствии с социальными потребностями. Стремление законодателей реализовывать узкогрупповые интересы (промышленных групп, криминальных структур и пр.), интересы конкретного региона в противовес общегосударственным, ошибочно воспринятые ориентиры, связанные с международной и региональной интеграцией, приводят к формализму по генеральным направлениям законотворчества.

Активные формы проявления дискриминации различаются по степени интенсивности внешнего проявления и характеру наступивших последствий. Это могут быть дискриминационные проверки документов, автотранспорта, обыск физических лиц. Нередкий деструктивный атрибут современности - выселение из занимаемой жилой площади, изъятие якобы для государственных нужд земельного участка. Крайней и трагичной по последствиям формой выступают погромы на рынках, в магазинах, местах отдыха и развлечений.

По характеру психофизиологических причин и мотивов оправдания дискриминации различаются две основные формы [16].

Рациональные - оправдываемые исторически сложившимся опытом способы дифференциации субъектов. К ним относятся традиционные, укоренившиеся формы дискриминации, которые моделируются, создаются специально для решения конкретной проблемы. Например, проявления рациональной дискриминации в полной мере испытывает сфера военного законодательства. Служба в определенных родах войск (стройбат) и воинских подразделениях (хозяйственные роты) исторически «зарезервирована» за отдельными этническими группами.

Иррациональные (ситуативные) - формы дискриминации, спровоцированные кратковременностью ситуации.

В зависимости от уровня политико-территориальной распространенности выделяются государственные, региональные и муниципальные формы дискриминации [16].

На государственном уровне получили распространение приемы использования «двойных» стандартов (запреты партий и общественных объединений), мифологизации процессов совершенствования правовой сферы (превалирующий интерес к экономическому блоку законодательства). Выпукло проявляется дискриминация в отношении отечественного производителя.

Переход на пропорциональную избирательную систему - форма дискриминации как политических партий, так и избирателей. В Украине партийная система по многим параметрам - политическая фикция, поэтому выборы по партийным спискам лишают избирателей права непосредственного общения с избранниками, а само понятие «народный представитель» модифицируется в понятие «представитель партии». Как показывают данные социологических исследований, чаще всего граждане воспринимают дискриминацию как невозможность достижения власти [6]http://www.namvd.ru/sciense/dis/Autoref/488.html - _ftn6#_ftn6.

На всех уровнях власти проявляет себя дискриминационный популизм - призыв или обращение к народу (государству, региону, нации, органам власти, инвесторам, кредиторам) предпринять определенные ответные действия (усилия) в отношении субъектов, действиями которых нанесен ущерб (материальный, моральный и т. п.) Украине или ее регионам, должностным лицам.

По признаку отраслевой принадлежности различаются конституционно-правовой, гражданско-правовой, административно-правовой и тому подобные режимы дискриминации. Наибольший резонанс в обществе имеют проявления конституционно-правовой, уголовно-процессуальной, налогово-правовой дискриминации.

В соответствии с Конституцией Украины каждый гражданин Украины обладает на ее территории всеми правами и свободами и несет равные обязанности, предусмотренные Конституцией. Все равны перед законом и судом. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.

Положения Конституции Украины о равенстве прав воспроизводятся в ряде законодательных актов (ГК, ГПК; СК; УК). Однако некоторые важнейшие сферы оставались и остаются без отраслевой законодательной базы противодействия дискриминации. Запрет дискриминации не предусмотрен Жилищным кодексом, не нашел отражения в законах «О защите прав потребителей», «О беженцах», а также пенсионном законодательстве и др.

Практически в каждой отрасли присутствует позитивная дискриминация по возрасту, а также дифференциация недееспособных и дееспособных граждан.

Эволюция дискриминации идет по возрастающей линии от начала жизни, постепенно возрастая, доходит до уровня стабилизации и в дальнейшем проявляет тенденцию к снижению.

По характеру внешнего проявления выделяются открытая (легальная) и латентная (теневая) формы дискриминации. Открытая дискриминация наиболее наглядна в статусе городов Украины.

Скрытая дискриминация широко проявляет себя в сфере трудовых отношений. Государство устанавливает требования исключительно к характеру работы, например, безопасность условий труда, экологичность и прочее, однако не регулирует критерии выбора конкретного работника работодателем. Какой-либо обязанности у работодателя принять на работу определенного работника не существует. Отсюда возникают предпосылки для использования квалификационных претензий в качестве «прикрытия» этнических предпочтений. Дискриминация по этническому признаку проявляется на всех стадиях взаимоотношений работодателя и работника: при приеме на работу, в процессе осуществления трудовой деятельности, при увольнении.

В зависимости от метода правового регулирования различается дискриминация в сферах поощрения, принуждения либо убеждения.

Наиболее часто дискриминация находит свое проявление в косвенном (завуалированном) принуждении. Примером служит сфера межгосударственных отношений. Посредством использования преференций устанавливаются различные уровни экономических взаимоотношений, что оказывает значительное влияние на внешнюю политику. Тем самым опосредованно, через применение мер экономического принуждения, более определенно - экономической силы, игнорируется принцип суверенного равенства государств.

В зависимости от характера осознанности субъектом проявлений дискриминации выделяются ее осознаваемые и неосознаваемые формы.

В зависимости от объема субъектного состава различаются общая и специальная формы дискриминации.

По времени реализации градируются потенциальные - формы дискриминации, возникающие при определенных обстоятельствах в будущем; и фактические - формы дискриминации в настоящий период времени.

1.3 Социальные последствия дискриминации

Особую социальную и юридическую значимость проблеме придает то, что дискриминация не имеет границ субъектного измерения: она затрагивает как обычного гражданина, так и должностных лиц, как отдельного индивида, так и группы, общности людей. Поэтому причиняемый социальный вред носит многосторонний характер, выступает мощнейшим катализатором практически всех нарушений законности и правопорядка, в том числе международного.

Дискриминация укрепляет в обыденном сознании мысль о возможности (полезности, эффективности) внеправового порядка. Не менее важно и то, что формы проявления дискриминации являются весьма «осязаемыми» в повседневности инструментами разрешения социальных противоречий, «заметными» (яркими, публичными) показателями реального отношения власти к человеку [18].

Дискриминация всегда влечет нарушение прав граждан, умаление чьих-либо интересов и в конечном счете приводит к торжеству несправедливости. Одним из тяжелых следствий выступает создание реальной либо мнимой психологической ситуации, при которой реализация прав человека становится невозможной. Создается глубоко проникающий в сознание индивида стереотип мышления - «полезность» злоупотребления правами и свободами.

Крайне пагубно отражается в сознании людей безнаказанность большинства форм дискриминации. Это мощнейший фактор, способный перечеркнуть любые попытки утверждения режима законности. Безнаказанность вдохновляет, вселяет уверенность, либо просто провоцирует новые средства и пути деформации равноправия и равенства. Отсюда проистекает социальная и (или) правовая дезориентация граждан. В этих условиях дискриминация выступает мотивирующим фактором криминогенной обстановки, ее «оправдательным» фоном. Во многих ситуациях утверждается «право сильного».

Чрезвычайно опасным по своей общесоциальной направленности следствием дискриминации выступают различные формы социальной ориентированной агрессии - отражение недовольства человека (социальных групп) своим правовым статусом, причиной чего избирается статус другого человека (социальной группы). Создается взаимно агрессивная обстановка, развитие которой может быть трагичным для каждой стороны.

Распространение в широких слоях населения глубокого безразличия к правовым реформам, отсутствие убежденности в их положительном исходе - результаты, вызванные дискриминацией.

Дискриминация влечет разрушительные тенденции непосредственно внутри структуры государства, приводит к ее деформации (укореняется профессиональная (должностная) небрежность; трансформация внутреннего отношения субъектов государственной деятельности к выполнению функциональных полномочий).

Опасность дискриминации включает международно-правовую составляющую - попрание, отвержение международных стандартов, международных обязательств.

Дискриминация провоцирует формирование новых асоциальных ценностей и представлений (антиценностей). Полезным и эффективным для реализации индивидуальных потребностей становится то, что на самом деле приносит вред всему обществу. Различные виды подобной формулы приобретают катастрофический вид, создают ауру безысходности, что опять же подталкивает соответствующих субъектов к поиску иных, нежели установленных правом, форм разрешения жизненных проблем. В итоге утрачивается взаимодействие между государством и населением, снижается гармоническое равновесие в понимании каждой стороной своей роли и ответственности друг перед другом.

Дискриминация как подвижная, способная к всесторонней модификации субстанция способствует качественным (в негативном смысле) изменениям преступности (консолидации преступных группировок, стремлению преступных авторитетов к подкупу коррумпированных должностных лиц, криминализации избирательных процессов, провоцированию межнациональных конфликтов и политических скандалов).

Важное звено проблемы - криминализация правоохранительной сферы - ориентация правоприменительной практики только на достижение клановых корыстных интересов, максимально возможное игнорирование интересов общества и государства, прав и свобод граждан. Тем самым дискриминация несет отрицательный заряд необратимых (неустранимых) последствий, одно из которых - обесценивание человеческой жизни.

1.4 Пути преодоления дискриминации

Противодействие и ликвидация дискриминации - процесс непрерывный, многогранный и сложный, перед которым встает немало препятствий. Начинать необходимо с индивидуума - носителя знаний о праве, свободе, справедливости. Перспективный путь в этом направлении - доступность юридических знаний, их популяризация и модернизация среди всех слоев населения. Реализация этого направления должна идти через специализированную систему образования. Субъект должен знать свои права и обязанности, иметь представление о способах и формах их защиты, уметь самостоятельно квалифицировать те или иные события и факты как дискриминационные.

В настоящее время подобной системы обучения в Украине не существует. Между тем, учитывая высокую динамичность развития права в современных условиях, необходимо предоставить каждому человеку возможность приобретать юридические умения и знания, что не должно быть однократной акцией и не зависеть от возраста или материального положения.

Необходимо обеспечить систематическое, регулярное приобретение, обновление юридических знаний, умений и навыков, в которых человек ощущает потребность в связи с изменением окружающей действительности; способствовать повышению уровня мотивации и способности индивидов к постоянному самостоятельному, самоуправляемому обучению; вовлекать в процесс обучения все виды и формы обучения [19].

Современный этап развития общества характеризуется возрастающей ролью информационной сферы. Борьба с дискриминацией немыслима вне информационной свободы. Это предопределяет в качестве приоритетного путь активизации развития информационных технологий. Одной из составляющих системы информационного обеспечения, в том числе юридического образовательного процесса, может стать разрабатываемая в доктрине концепция сетевого права, которая позволит решить проблемы дискриминации, например, в избирательной и налоговой системах, оптимизирует регулирование миграционных процессов [16]http://www.namvd.ru/sciense/dis/Autoref/488.html - _ftn9#_ftn9.

Важнейшее звено решения проблемы дискриминации - согласование юридических обязанностей и субъективных прав. Субъективное право, существующее в рамках правоотношения, заключает в себе как возможность собственных положительных действий управомоченного, так и возможность требования определенного поведения от носителя правовой обязанности. Последний должен иметь возможность выполнить требуемое от него. В противном случае субъект игнорирует обязанность, максимально уклоняется от ее исполнения. Поэтому, определяя «право - возможность» одной стороны требовать, необходимо нормативно устанавливать «обязанность - возможность» ее исполнения.

Противодействие дискриминации должно сопровождаться параллельными процессами совершенствования механизма правового регулирования и правовой защиты. Актуальная задача государства в намеченной сфере - повышение престижа правоохранительной деятельности, укрепление доверия людей к должностным лицам и институтам, ее осуществляющим. Завоевание доверия населения, повышение степени его участия в правоохранительной практике зависит от решения проблемы формирования адекватного новым социальным реалиям общественного мнения по вопросам деятельности органов внутренних дел, всей правоохранительной системы.

Значимым видится создание при помощи надлежащих юридических и информационных средств такой ситуации, когда соблюдение закона будет значительно выгоднее его нарушения. При всей банальности этой идеи, ее суть трудно переоценить в контексте реализации идеи справедливости. Первейшая обязанность государства - правовое обеспечение безопасности всех граждан, а не отдельных персон. Вопросы должностного иммунитета должны выйти на авансцену общественного обсуждения.

Необходимым звеном конституционной реформы, залогом успешной борьбы с дискриминацией выступает совершенствование, перевод из русла теоретических изысканий в практику института конституционной ответственности.

Насущная задача, требующая скорейшего разрешения, - устранение несоответствия прав и обязанностей в статусе должностных лиц.

Стратегия профилактики и устранения дискриминации предполагает устранение конкуренции нормативных правовых актов. Остается острой проблема соотношения закона и указа, места указов в системе нормативных правовых актов. Указное право вступает в прямое противоречие с принципами правового государства, «дискриминирует» статус закона. Важно усилить юридическую гарантированность правовых средств, повысить уровень вероятности в достижении целей и, соответственно, снизить уровень вероятности негативного результата.

Существенный аспект - оперативность и безальтернативность исполнения судебных решений. Позитивной является наметившаяся тенденция к ликвидации альтернативных санкций, повышение их стоимостных параметров за административные правонарушения в области дорожного движения. Этим подчеркивается «интерес» государства к соблюдению прав юридических и физических лиц, отражается назревшая в обществе потребность в наведении порядка на дорогах и установления справедливости и равенства участников дорожного движения [12].

В правотворчестве особая роль должна отводиться антропологической оценке правовых актов. Это позволит уже на начальной стадии бытия законов предотвратить деформации межличностных отношений. Очевидным становится и то, насколько способствует юридическая норма самореализации человека, его активности и свободе. Открываются возможности для предотвращения «юридической блокады» человеческой деятельности жесткими рамками ограничений и запретов. Высвечиваются сугубо человеческие ценности, которые включены в нормативно-правовой акт. «Антропологический анализ - это гуманитарная экспертиза какого-либо объекта, связанная с его оценкой с позиции субъектных отношений, целью которой является выяснение степени соблюдения условий нормального развития человека в обществе» [10]http://www.namvd.ru/sciense/dis/Autoref/488.html - _ftn10#_ftn10.

Принципиальным моментом является гармонизация материальных и процессуальных норм в рамках конкретного отраслевого поля. Сами по себе материальные нормы не обеспечивают регламентации правовых отношений. Их правовой базой являются процессуальные нормы. Основа достижения намеченного - устранение двойственности правовых источников ввиду разноуровневого характера нормотворческих органов.

Непременное условие эффективной борьбы с дискриминацией - утверждение в обществе духа самоуважения, национальной гордости. Следствием ослабления воздействия на общественное мнение граждан является утрата правовой самоидентификации и субъективной значимости государства.

Фактором преодоления негативных явлений духовной сферы, обеспечения правовой целостности общества выступает национальное единство. И хотя в современном мире практически нет мононациональных государств, национальная принадлежность выступает цементирующим звеном юридической организации общества.

Решающее значение имеет преодоление самоустранения государства от процессов самоорганизации населения, формирования новых форм коллективного решения проблем. Власть должна чутко следить за всеми новациями в социуме. С другой стороны, требуется дальнейшая поддержка тех структур, которые когда-то были созданы государством, показали свою эффективность, однако в дальнейшем оказались забытыми.

2. Позитивная дискриминация: понятие, содержание, эволюция

2.1 Понятие позитивной дискриминации

Позитивная дискриминация -- это политические меры, направленные на принятие во внимание пола, расы или этнической принадлежности субъекта с целью обеспечения равенства возможностей. Сфера деятельности такой политики варьируется: от приёма на работу и размещения госзаказов до просветительской работы и программ здравоохранения (таких как массовое обследование населения для выявления рака груди или простаты). Движущая сила позитивной дискриминации носит двойственный характер. Она помогает увеличить до предела преимущества многообразия во всех слоях общества, а также компенсировать вред, причиненный публичной, институциональной или непреднамеренной дискриминацией.

Расовая дискриминация определяется в Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1965 г.) как любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, родового, национального или этнического происхождения, имеющие целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления на равных началах прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной или любых других областях общественной жизни [18]. «Дискриминация в отношении» определена в Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979 г.) [19], а также Факультативном протоколе к ней (1999 г.) [19] и определяется как различие, исключение или ограничение по признаку пола.

Декларация о праве на развитие [10] предусматривает возможность предоставления этническим или социальным группам временных преимуществ. Предоставление национальным меньшинствам особых прав имеет целью сохранение оригинальной культуры, традиций, религии, языка.

В качестве оснований дискриминации можно привести помимо расы и пола такие факторы, как национальность, возраст, имущественное положение, личные привычки (курение и т. п.), манеру одеваться (правила корпоративной этики, нарушение которых ведет к увольнению), физическое состояние (инвалидность и пр.), рост (при приеме на службу в определенной сфере) и др. Дискриминационные действия всегда мешают ее жертве -- либо реализовать свои права и свободы, либо воспользоваться ими.

В центре законодательства в разных странах находятся прежде всего такие основания, как национальность, раса, пол, физическое состояние. Иными словами, государство регулирует социальные отношения, пытаясь компенсировать путем системы преференций возможные ущемления прав национальных и расовых меньшинств, женщин и инвалидов.

Сам механизм защиты состоит из нескольких элементов: предотвращения дискриминационных действий, восстановления нарушенных прав и свобод, наказания виновной стороны, принятия антидискриминационных мер на будущее.

Именно из идеи предотвращения, упреждение дискриминации, компенсации и выравнивания прав родилось понятие «позитивная дискриминация». Неоднозначность определений данного явления, разные подходы, политика государств, обусловленная национальным опытом разрешения проблем меньшинств -- все это порождает дискуссии как в ученой среде, так и среди политиков, государственных деятелей, борьбу подходов, программ, стратегических направлений в развитии государств, затрагивая в итоге глобальную проблему сосуществования огромного количества культур, наций, народов, этносов и т. д. [7; 11]. В отечественной литературе проблемы позитивной дискриминации не исследовались. Кроме отдельных аспектов трудовых отношений [6; 14; 17], фрагментарного освещения проблемы некоторых национальных меньшинств [8] тема позитивной дискриминации не попадала в поле ни общественного, ни научного внимания. При этом необходимо отметить, что в последнее время не только практики пытаются через отдельные проблемы реализации принципа равноправия заострить внимание общества на данной теме, но и теоретики осмысливают мировые процессы, желая воспользоваться уже накопленным багажом в национальной сфере [12; 13].

Идея позитивной дискриминации как стратегии политики государства начала развиваться в США в 60-е годы XX в. Она была направлена на создание определенных льгот для расовых меньшинств, афроамериканцев и других представителей не белой расы и выражалась во введении этнических и расовых квот при поступлении в вузы, занятии определенных престижных должностей. Данная стратегия предполагает, что права доминирующего большинства соблюдены естественным образом, поскольку культура данного большинства является официальной, развивается на государственном уровне, а права меньшинств также естественным образом ущемлены [20; 25].

Политика специальных мер (так называемых утвердительных действий (affirmative action), либо позитивных действий (positive action)), направленная на преодоление неравенства, социального расслоения, стала в США уже традицией. Позитивная дискриминация выступила как средство ликвидации дискриминации негативной. Получили свое воплощение различные источники мер позитивной дискриминации: конституционные положения законодательства, распоряжения судов, неформальные и добровольческие программы, различные стратегии позитивной дискриминации для частного и государственного сектора, механизмы, принудительно реализующие меры позитивной дискриминации.

В Европу идеи позитивной дискриминации в контексте национальных меньшинств пришли позже и, прежде всего, получили свое распространение преференции по признаку пола, защита равенства женщин в правах с мужчинами, недопущение ущемления во всех сферах.

В отношении же национальных и этнических меньшинств, хотя традиционно европейские государства в отличие от «иммиграционных» относят к «национальным», с некоторого времени это деление является условным. Темпы притока трудовых мигрантов в государства Западной Европы во второй половине XX в. были столь интенсивны, что изменили и этно-демографическую структуру этих государств, и культурный «абрис» самого общества. В 1990-х гг. количество мигрантов в странах Европейского союза превысило 18 млн человек (не считая натурализованных, получивших статус гражданина). В настоящее время приток оценивается около 2 млн человек ежегодно [15]. Этническая неоднородность европейских государств «перетекла» в настоящее время в политическую сферу.

Каждая страна по-своему решает возникшую в связи с этим проблему «культурного разнообразия», порожденную миграцией. Часть государств (например, Франция) стратегией в этом направлении выбрала защиту прав меньшинств по аналогии с защитой меньшинств из числа коренных жителей, концепция которой доминировала в начале XX в. в Австралии, Канаде, США. Гораздо более жесткие подходы в отношении мигрантов наблюдаются в Германии, хотя для этой страны приток мигрантов составляет более 400 тыс. человек ежегодно [15].

Несмотря на то, что в массовом сознании и сознании политических элит европейских стран сильны представления о «национальном государстве», отношение к миграции как к неизбежному злу, а законодательство рассматривает мигрантов как «временщиков», даже если большую часть или всю свою жизнь они прожили на территории страны, миграционные процессы неумолимы. Единого рецепта по взаимной ассимиляции меньшинств и титульной нации не существует. Однако концепция «равного старта», равных шансов получает свое развитие в документах и практике Европейского союза.

Правовое начало упорядочиванию в Европе процессов позитивной дискриминации, выработке единой политики, принципов законодательства, единообразию практики положили Директива по расовому равенству (2000/43/ЕС), запрещающая дискриминацию в большинстве областей повседневной жизни по признаку расового или этнического происхождения [21], и Директива о равенстве права на труд (2000/78/ЕС), запрещающая дискриминацию при трудоустройстве, в вопросах занятости, при профессиональной подготовке на основании религиозных убеждений, инвалидности, возрастного ценза или половой ориентации [22].

Европа заимствовала во многом американский опыт, используя сложную систему наднациональных механизмов, уже имеющиеся в рамках Европейского союза институты.

Антидискриминационная программа действий ЕС обеспечивает реализацию принципа равного обращения путем информирования людей о своих правах и обязанностях, противодействия дискриминационным позициям и поведению.

Помимо общеевропейского законодательства, имплементации его положений в национальные законодательства, вопросами реализации директив занимается Европейская комиссия по борьбе с расизмом и нетерпимостью, образованная в 1993 г. Комиссия проверяет соответствие новых законов, введенных государствами -- членами ЕС, указанным директивам и предпринимает соответствующие шаги по обеспечению этих положений [23].

В соответствии с упомянутыми директивами государства -- члены ЕС обязаны определить орган/органы, задачами которых будет обеспечение принципа равного обращения с уважением расового и этнического происхождения каждого гражданина. Эти органы, как минимум, должны оказывать содействие жертвам дискриминации в связи с их жалобами на дискриминацию, проводить независимые исследования в этой сфере и публиковать независимые отчеты и рекомендации по любым аспектам, относящимся к дискриминации.

У стран ЕС есть обязательство по распространению информации о законах по равноправию (equality laws), как новых, принятых в соответствии с директивами, так и существующих. Государства также должны: способствовать дискуссии между нанимателями и наемными рабочими о равном обращении, диалогу с неправительственными организациями, занимающимися проблемами дискриминации; отменять любые дискриминирующие законы и нормы, убеждаясь в том, что любые положения в контрактах и коллективных договорах признаны недействительными [24, p. 17].

Страны ЕС отчитываются перед Еврокомиссией о применении директив каждые пять лет. Европейская сеть органов по равноправию (European Network of Equality bodies, Equinet) возглавляется Голландской комиссией по равноправному обращению совместно с Группой по миграционной политике, которая действует как секретариат сети [24, p. 5--6].

Целью существования сети является развитие взаимодействия и содействие обмену информацией между органами по равноправию всех государств -- членов ЕС с намерением гарантировать единообразное применение законов ЕС по равноправию и поднять уровень законного обеспечения защиты прав граждан.

Сеть оказывает содействие органам по равноправию в обмене профессиональными знаниями и опытом, стратегиями правоприменительной деятельности, информацией об эффективных практиках, законах и стратегиях Евросоюза, создании рабочих групп, проведении обучения сотрудников. В этом аспекте cеть помогает указанным органам исполнять свои функции, более эффективно осуществлять поддержку жертв дискриминации, способствует усилению их независимости.