Уголовная ответственность за манипулирование рынком по праву России и Европейского Союза

Размещено на http://www.allbest.ru/

Уголовная ответственность за манипулирование рынком по праву России и Европейского Союза

И.М. Лифшиц¹, П.С. Яни²

¹ Всероссийская академия внешней торговли Министерства экономического развития Российской Федерации, г. Москва, Российская Федерация

² Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова, г. Москва, Российская Федерация

Ключевые слова

Манипулирование рынком;

Европейский союз; гармонизация уголовной ответственности; злоупотребления на рынке; инсайдерская информация

Аннотация. Развитие торговли ценными бумагами, производными финансовыми инструментами, валютой, товарами на биржах и электронных площадках требует защиты таких рынков от злоупотреблений. Российское законодательство в данной сфере восприняло подходы права Европейского союза к противодействию манипулированию рынком и неправомерному использованию инсайдерской информации, в связи с чем сравнительно-правовой анализ борьбы с данными злоупотреблениями в ЕС и России представляет значительный научный интерес. В 2003 г. в правовом акте ЕС впервые было определено понятие манипулирования рынком, в апреле 2014 г. на уровне ЕС был принят правовой акт в виде директивы, призванной гармонизировать законодательство государств-членов об уголовной ответственности за рыночные злоупотребления. Такая гармонизация особенно актуальна для ЕС с учетом создания и функционирования единого рынка финансовых услуг, предусматривающего возможность осуществления финансовыми институтами деятельности на всей территории Союза на основании лицензии, полученной только в одном государстве. В России уголовная ответственность за манипулирование рынком была введена в 2009 г., а годом позже соответствующая статья была изменена комплексным законом о противодействии злоупотреблениям на организованных рынках. Авторы дают развернутую уголовно-правовую характеристику предусмотренного указанной нормой преступления, анализируя его объект, объективную сторону и иные элементы состава со ссылкой на законодательство и подзаконные акты позитивного регулирования соответствующих отношений. Предлагается разграничивать данное преступление и преступные деяния, предусмотренные статьей о неправомерном использовании инсайдерской информации, по критерию общественно опасных последствий в виде существенного отклонения цен спроса, предложения или объема торгов от уровня, который имел бы место без учета незаконных действий. На основе анализа первого в России обвинительного приговора по ст. 185.3 УК РФ авторы проводят разграничение ответственности по данной статье и по статьям об ответственности за преступления против собственности -- мошенничество, присвоение и злоупотребление доверием при отсутствии признаков хищения.

CRIMINAL LIABILITY FOR MARKET MANIPULATION UNDER RUSSIAN LAW AND UNDER THE EUROPEAN UNION LAW

Ilya M. Lifshits¹, Pavel S. Yani²

¹ Russian Foreign Trade Academy of the Ministry for Economic Development of the Russian Federation, Moscow, the Russian Federation

² Lomonosov Moscow State University, Moscow, the Russian Federation

Abstract. The development of trade in securities, derivative financial instruments, currencies, and goods at exchanges and trading platforms requires a protection of these markets against abuses. Russian legislation in this sphere is based on the approaches of the European Union to counteracting market manipulation and unlawful use of insider information. Consequently, a comparative legal analysis of counteracting these abuses in the EU and in Russia presents a considerable research interest. It was in 2003 that the concept of market manipulation was for the first time defined by the EU in its legislative act, and in April 2014 the EU adopted a legislative act in the form of a directive aimed at harmonizing the legislation of member states on criminal liability for market abuse. This harmonization is especially relevant for the EU due to the creation

Keywords европейский союз биржа электронный

Market manipulation; the European Union; harmonization of criminal liability; market abuse; insider information and functioning of a unified market of financial services, where a license obtained in one member state allows financial institutions to work throughout the territory of the EU. Criminal liability for market manipulation was introduced in Russia in 2009, and a year later the corresponding Article was amended by a complex law on counteracting abuses at organized markets. The authors present a detailed criminal law characteristic of the crime under this norm by analyzing its object, material elements, and other constituent elements of the offense with reference to laws and bylaws of positive regulation of the corresponding relations. According to the authors, this crime and criminal actions under the Article on unlawful use of insider information should be differentiated by using the criterion of publically dangerous consequences manifested through a considerable deviation of the prices of supply and demand, or the trade volume, compared to the corresponding level that would have existed without illegal actions. Using the analysis of the first guilty verdict in Russia under Article 185.3 of the Criminal Code of the Russian Federation, the authors distinguish between liability under this article and the articles regulating liability for crimes against property -- fraud, appropriation, abuse of trust with some attributes of theft.

Рынки ценных бумаг, производных финансовых инструментов, валюты и товаров составляют важнейшую часть экономики любого государства, обеспечивая возможность привлечения и размещения свободных денежных средств, справедливое ценообразование, хеджирование рисков. Для защиты таких рынков от злоупотреблений на организованных торгах (биржах, электронных площадках и т.д.) используется ряд мер, одной из которых является установление уголовной ответственности за манипулирование рынком.

Отметим, что первый правовой акт Европейского союза, в котором манипулирование рынком объявлено правонарушением, был издан в 2003 г.¹ Данный акт имеет форму директивы. В ней не содержатся нормы, непосредственно применяемые к частным лицам. Директива предусматривает, что в определенный срок государства -- члены Европейского союза приведут национальное законодательство в соответствие с ее требованиями. Однако данный акт был полностью посвящен административным мерам на рынке финансовых инструментов, а уголовная ответственность оставлена за рамками гармонизации.

Через несколько лет указанная директива была заменена актом прямого действия -- регламентом (далее -- Регламент MAR) On insider dealing and market manipulation (market abuse) : Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council of 28 Jan. 2003 // Official Journal of the European Union. 2003. L 96/16. P. 16-25. On market abuse (market abuse regulation) and repealing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council and Commission Directives 2003/124/ EC, 2003/125/EC and 2004/72/EC (Text with EEA relevance) : Regulation (EU) No 596/2014 of the European Parliament and of the Council of 16 Apr. 2014 // Ibid. 2014. L 173/1. P. 1-61., а вопросы криминализации злоупотреблений на финансовом рынке начали регулироваться отдельной директивой (далее -- Директива, Директива об уголовных санкциях за рыночные злоупотребления) On criminal sanctions for market abuse (market abuse directive) : Directive 2014/57/EU of the European Parliament and the Council of 16 Apr. 2014 // Official Journal of the European Union. 2014. L 173/179. P. 179-189., что, по мнению Ю.В. Михаленко, знаменует переход к идее максимальной унификации национального законодательства [1, c. 3]. Р.А. Касьянов указывает, что данная директива была призвана улучшить ситуацию с неэффективным противодействием рыночным злоупотреблениям в государствах -- членах ЕС и не позволить правонарушителям использовать лазейки в национальном законодательстве и избегать ответственности [2, с. 82]. М.Л. Энтин и В.В. Войников относят Директиву к примерам дополнительной гармонизации, которая осуществляется в соответствии с ч. 2 ст. 83 Договора о функционировании Европейского союза и распространяется на преступления, препятствующие реализации политики, находящейся за пределами исключительной компетенции ЕС [3, c. 317].

Директива об уголовных санкциях за рыночные злоупотребления предписывала государствам -- членам ЕС в срок до 3 июля 2016 г. внести в национальное законодательство положения о криминализации манипулирования рынком и указывала, что под манипулированием понимается четыре вида деяний (п. 2 ст. 5 Директивы):

«...(а) осуществление операции, размещение торговой заявки или любое иное поведение, которое

(i) дает ложные или вводящие в заблуждение сигналы в отношении предложения, спроса, цены финансового инструмента или связанного с ними спотового товарного контракта или

(ii) удерживает цену на один или несколько финансовых инструментов или на связанный с ними спотовый торговый контракт на ненормальном или искусственном уровне;

(b) осуществление операции, размещение торговой заявки, любая иная деятельность или поведение, которые воздействуют на цену одного или нескольких финансовых инструментов или связанного с ними спотового торгового контракта и которые используют фиктивный механизм или любую другую форму обмана или мошенничества;

(c) распространение информации через средства массовой информации, включая Интернет, или иным образом, которое дает ложные или вводящие в заблуждение сигналы в отношении предложения, спроса, цены финансового инструмента или связанного с ними спотового товарного контракта или удерживает цену на один или несколько финансовых инструментов или на связанный с ними спотовый торговый контракт на ненормальном или искусственном уровне, если лица, осуществляющие распространение, извлекают для себя или для иного лица преимущество или прибыль от такого распространения, или

(d) передача ложной или вводящей в заблуждение информации или осуществление ложных или вводящих в заблуждение действий или другое поведение, которое приводит к манипулированию в исчислении рыночных индикаторов (бенчмарок)».

Таким образом, так же как и в российском уголовном законе (что будет показано далее), по праву ЕС объективная сторона преступления предполагает осуществление деятельности на рынке финансовых инструментов и торговых контрактов, а также распространение ложных сведений. Российский закон не называет рыночные индикаторы (бенчмарки) в качестве предмета манипулирования, нет и соответствующих расследований Банка России, в то время как в ЕС манипулирование ставкой LIBOR (London Interbank Offer Rate) стало одним из самых заметных скандалов на финансовых рынках [4, p. 2]. Кроме того, Дж. Скотт подчеркивает, что включение в соответствии с Регламентом MAR в предмет манипулирования финансовых инструментов, имеющих влияние на цену или стоимость финансовых инструментов, торгуемых в ЕС (подп. d п. 2.1), может распространять юрисдикцию ЕС за границы территории государств-членов, включая сделки, совершаемые за пределами ЕС, что позволяет говорить об экстратерриториальной юрисдикции фондовых регуляторов ЕС [5, p. 1362].

Проводя сравнительно-правовые исследования отдельных составов преступлений по праву ЕС и третьих государств, необходимо учитывать, что не существует Уголовного кодекса Европейского союза, а привлечение к уголовной ответственности виновных лиц осуществляют правоохранительные органы государств -- членов ЕС. Однако Европейский союз на основании международного договора получил полномочия по гармонизации уголовного законодательства, т.е. по установлению значительного числа элементов состава уголовно-правовых деяний. Такая гармонизация осуществляется путем издания директивы, нормативно-правового акта, содержащего только обязательные предписания. Кроме того, объективная сторона рассматриваемого в статье состава преступления -- действия по манипулированию рынком -- определена правовым актом прямого действия -- регламентом Европейского союза. Данный регламент действует в правопорядке государств-членов без участия их законодательных органов.

Единый рынок финансовых услуг в ЕС, когда финансовая компания, получив лицензию в одном государстве, приобретает возможность вести деятельность во всех странах ЕС, служит питательной средой для правонарушителей. Так, М. Леви отмечает, что преступники, применяя принцип «единого паспорта» для осуществления деятельности в ЕС, совершают мошеннические действия не в той стране, где получена лицензия, и тем самым затрудняют местным регуляторам возможность прекратить преступную деятельность [6, p. 406]. Соответственно, идея о том, что преступники будут использовать преимущества свободного передвижения внутри ЕС и будут вести преступную деятельность в странах, где то или иное правонарушение не криминализировано или наказывается менее сурово, привела к гармонизации национального уголовного права государств-членов [7, p. 527].

Н.Б. Шеленкова относит распространение информации к пассивному участию в торговле на фондовом рынке в противоположность совершению сделок или выдаче поручений на совершение сделок, являющимся активным участием [8, c. 268]. При этом квалифицирующим признаком выступает отклонение течения торговли на рынке от нормального уровня, которое в праве ЕС описывается общим термином «ненормальный или искусственный уровень». В российском же УК искусственность устанавливается через конструкцию существенного отклонения фактических параметров торговли от тех, которые бы сложились без учета незаконных действий, т.е., по сути, используется тот же критерий нормальности. Комментаторы приводят несколько характерных правонарушений, представляющих собой типичные случаи манипулирования: wash trades -- пустые продажи между аффилированными лицами, pumping and dumping -- приобретение акций и «надувание» их цен путем распространения фальшивых новостей (fake news) в целях дальнейшей продажи и обратные действия -- trashing and cashing -- продажа ценных бумаг на короткий срок, распространение фальшивых новостей в целях их дальнейшего выкупа по более низкой цене [9, p. 70], а также improper matched orders -- неправомерно соединенные заявки, когда на бирже совершаются сделки по купле-продаже определенного количества ценных бумаг по цене, заранее установленной лицами, вступившими в сговор между собой [10, p. 59] (в качестве иллюстрации последнего способа манипулирования ниже приводится описание состава преступных действий лица, впервые в России осужденного по статье о манипулировании рынком). Один из исследователей влияния фальшивых новостей на рынок приводит пример, когда лишь одно фальшивое объявление об атаке на президента США в 2013 г. привело к падению биржевого индекса и потере капитализации на 136 млрд дол. [11].

Российский закон предусматривает ответственность за манипулирование рынком только в случае совершения умышленных действий, указывая в качестве их последствий крупный ущерб. Директива ЕС обязывает государства- члены ввести ответственность за манипулирование рынком по «крайней мере в серьезных случаях и в случае умышленных правонарушений» (п. 1 ст. 5 Директивы). Однако в преамбуле (в пп. 20 и 21) данного акта прямо предусмотрено, что государства-члены могут ввести более строгую ответственность за манипулирование рынком, в частности ответственность за неосторожные деяния. Не указывает Директива ЕС и ущерб в качестве квалифицирующего признака преступления.

Директива обязывает государства -- члены ЕС ввести уголовную ответственность и за подстрекательство к манипулированию рынком, пособничество, содействие в манипулировании им, а также за покушение на манипулирование рынком, и указывает, что максимальный срок лишения свободы за совершение преступления должен составлять не менее четырех лет. Эта, казалось бы, противоречивая норма предоставляет возможность государствам- членам увеличивать срок лишения свободы. Предусматривается также возможность ответственности юридических лиц и санкции для них, которые могут заключаться, в частности, в дисквалификации либо в принудительной ликвидации юридического лица в целом или его подразделений.

Положения Директивы об уголовных санкциях за рыночные злоупотребления полностью имплементированы в правопорядок государств -- членов ЕС, что отражено на официальном портале правовых актов Со- юза On criminal sanctions for market abuse (market abuse directive) : Directive 2014/57/EU of the European Parliament and of the Council of 16 Apr. 2014.. Так, в Ирландии приняты Постановления (Regulations) Министерства финансов от 30 июня 2016 г. European Union (Market Abuse) Regulations 2016 :^{Statutory Instruments No. 349 of 2016 // Electronic Irish Statute Book (elSB). URL:} http://www.irishstatutebook.ie/^{eli/2016/si/349/made/en/pdf.}, которые призваны не только имплементировать Директиву в законодательство страны, но и обеспечить полную реализацию Регламента MAR. В части, посвященной уголовной ответственности, Постановления предусматривают, что лицо, совершившее манипулирование рынком или покушающееся на него, совершает уголовное правонарушение. Объективная сторона деяния описана в строгом соответствии с Директивой и Регламентом MAR (п. 7 (3)), а максимальное наказание предусматривает штраф в размере до 500 тыс. евро или лишение свободы на срок до трех лет или и то, и другое (п. 10). В Италии ответственность за манипулирование рынком (как уголовная, так и административная) предусмотрена Единым финансовым актом (Testo Unico Finanza),

который, формулируя объективную сторону деяния, прямо отсылает к регламенту ЕС (Art. 180)⁶. Предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком от одного года до шести лет со штрафом от 20 тыс. до 5 млн евро, при этом суд может увеличить штраф в 3 раза или более -- до десяти размеров выручки или прибыли, «если в силу тяжести преступления, личных качеств преступника или величины выручки или прибыли, полученных в результате преступления, даже максимальная сумма штрафа будет неадекватна» (Art. 185).

Заметим, что формулировки Директивы ЕС и соответствующих ей положений национального законодательства носят чрезвычайно расплывчатый характер, дающий широкий простор для усмотрения правоприменителя. Не вызывает сомнения, что деятельность по расследованию преступлений и привлечению к уголовной ответственности виновных лиц требует содействия специалистов государственных надзорных органов, специализирующихся в правонарушениях на рынке ценных бумаг. Это верно в отношении расследования преступлений как в ЕС, так и в Российской Федерации.

Уголовная ответственность за манипулирование рынком в ЕС не обходит топ-менеджеров самых крупных компаний. Так, обвинение в данном преступлении предъявлено трем высшим должностным лицам концерна Volkswagen. Они около двух месяцев утаивали от инвесторов информацию о махинациях с программным обеспечением дизельных двигателей, занижавшим реальные показатели выбросов вредных веществ [12], т.е. речь идет о преступном бездействии. Другое громкое дело связано с обвинением ряда лиц, включая журналистов Financial Times, в манипулировании акциями платежной системы Wire Card после публикации статей о якобы имевших место мошеннических действиях в азиатских подразделениях компании⁷.

Статья 185.3 об уголовной ответственности за манипулирование рынком ценных бумаг введена в Уголовный кодекс Российской Федера-

ции в 2009 г. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : федер. закон от 30 окт. 2009 г. № 241-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2009. № 44. Ст. 5170., а в 2010 г. принят комплексный закон о противодействии злоупотреблениям на организованных рынках финансовых инструментов, валюты и товаров О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации : федер. закон от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ // Там же. 2010. № 31. Ст. 4193. (Далее -- Закон об инсайде и манипулировании.), предусмотревший среди прочего новую редакцию данной уголовно-правовой нормы. Принятие этого закона связывается комментаторами с «серьезным прорывом в сфере регулирования злоупотреблений на рынке ценных бумаг» [13, c. 90].

С.И. Адиньяев указывает, что в теории российского уголовного права «сложился единый подход о понимании непосредственного объекта манипулирования рынком как общественных отношений в сфере регулирования ценообразования, спроса и предложения на рынке ценных бумаг», и добавляет к нему такой непосредственный объект, как конкурентные общественные отношения, и дополнительный объект -- имущественные отношения [14, c. 23-24]. Р.О. Долотов полагает, что общественная опасность деяния в виде манипулирования рынком состоит прежде всего в деструктивном воздействии на экономическую безопасность государства [15, c. 64].

Действующая редакция ст. 185.3 УК РФ относит к признакам объективной стороны три альтернативных вида действий (не бездействия!):

- распространение через средства массовой информации, в том числе электронные, информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть Интернет), заведомо ложных сведений;

-совершение операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами;

-иные умышленные действия, запрещенные законодательством Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, а также общественно опасные последствия этих действий в виде:

-альтернативных последствий первого порядка:

• отклонения цены, спроса, предложения или объема торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами от уровня, существенно отличающегося от того уровня, который сформировался бы без учета указанных выше незаконных действий;

• поддержания цены, спроса, предложения или объема торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без учета указанных выше незаконных действий;

-альтернативных последствий второго порядка:

• причинения названными действиями крупного ущерба гражданам, организациям или государству;

• извлечения излишнего дохода или избежания убытков в крупном размере.

Комментаторы полагают, что указание на общественно опасные последствия непосредственно в диспозиции статьи дает основание считать, что преступление, предусмотренное ст. 185.3 УК РФ, имеет материальный состав [16, с. 18]. Квалифицирующими обстоятельствами в ч. 2 статьи названы деяния (т.е. соответствующие незаконные действия и находящиеся с ними в причинной связи общественно опасные последствия), предусмотренные ч. 1 статьи, совершенные организованной группой или причинившие ущерб в особо крупном размере гражданам, организациям или государству либо сопряженные с извлечением излишнего дохода или избежанием убытков в особо крупном размере.

Согласно примечанию к статье, крупным ущербом, излишним доходом, убытками в крупном размере признаются ущерб, излишний доход, убытки в сумме, превышающей 3 млн 750 тыс. р., а в особо крупном размере -- 15 млн р., излишним доходом признается доход, определяемый как разница между доходом, который был получен в результате незаконных действий, и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий, предусмотренных настоящей статьей, избежанием убытков -- убытки, которых лицо избежало в результате неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком.

Как мы видим, описание признаков состава преступления содержит множество бланкетных терминов, содержание которых

раскрывается в законодательстве, позитивно регулирующем охраняемые ст. 185.3 УК РФ отношения. Бланкетны такие признаки, как «средства массовой информации» О средствах массовой информации : закон РФ от 27 дек. 1991 г. № 2124-1. Ст. 2 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 300. ^{Об информации, информационных технологиях и о защите информации : федер. закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ. Ст. 2 // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31, ч. 1. Ст. 3448.}, «информационно-телекоммуникационная сеть»¹¹,

«финансовый инструмент» О рынке ценных бумаг : федер. закон от 22 апр. 1996 г. № 39-ФЗ. Ст. 2 // Там же. 1996. № 17. Ст. 191., «иностранная валюта» О валютном регулировании и валютном контроле : федер. закон от 10 дек. 2003 г. № 173-ФЗ. Ст. 1 // Там же. 2003. № 50. Ст. 4859.. Упомянутые в ст. 185.3 УК РФ запреты описываются в Законе об инсайде и манипулировании (п. 1 ст. 5 и п. 1 ст. 6). Формулировка комментируемой статьи УК РФ позволяет отнести к списку криминализируемых деяний иные действия, причисляемые данным законом к манипулированию, включая совершение операций по предварительному соглашению между участниками торгов, выставление заявок противоположной направленности, совершение сделок в целях введения в заблуждение. При этом список таких действий в законе не является исчерпывающим, поскольку он может быть дополнен подзаконным актом Банка России. Кроме того, в число запрещенных действий, составляющих объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 185.3 УК РФ, относятся исходя из ее формулировки и действия, которые представляют собой неправомерное использование инсайдерской информации в соответствии с п. 1 ст. 6 Закона об инсайде и манипулировании.

На первый взгляд, предмет преступления (в той части, где речь идет об «инсайдерских» действиях) -- это сама инсайдерская информация, которая определяется в Законе об инсайде и манипулировании как «точная и конкретная информация, которая не была распространена (в том числе сведения, составляющие коммерческую, служебную... и иную охраняемую законом тайну).». Однако полагаем, что у данного преступления предмета нет.И при распространении заведомо ложной информации, и при использовании инсайдерской информации в нарушение иных запретов, установленных законом (ст. 5

и 6 Закона об инсайде и манипулировании), информация, не всегда, как мы видим, инсайдерская, становится не предметом, а средством совершения преступления. Тем не менее содержание этой информации необходимо определить.

Обратим внимание на чрезвычайно широкий характер сведений, относящихся к инсайдерской информации. Это сведения, составляющие любую охраняемую законом тайну, например личную. Так, в ст. 152.2 ГК РФ закреплено: «Если иное прямо не предусмотрено законом, не допускаются без согласия гражданина сбор, хранение, распространение и использование любой информации о его частной жизни, в частности сведений о его происхождении, о месте его пребывания или жительства, о личной и семейной жизни». Из этого следует, что распространение соответствующих сведений, к примеру о болезни мажоритарного акционера или о его предстоящем разводе, может посягать на несколько объектов и при наличии к тому и иных оснований образовывать совокупность преступлений, предусмотренных ст. 137 и 185.3 УК РФ. Если же, допустим, сведения о частной жизни лица незаконно собираются виновным, действующим в составе организованной группы, для их дальнейшего распространения как инсайдерской информации в целях наступления названных в законе общественно опасных последствий, однако еще до начала такого распространения незаконные действия оказываются пресечены, содеянное будет квалифицироваться как оконченное преступление по ст. 137 УК РФ и как приготовление к совершению преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 137 УК РФ (приготовление к совершению преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 185.3 УК РФ, ненаказуемо в силу положений ч. 2 ст. 30 УК РФ).

Вместе с тем Банком России предусмотрен хотя и обширный, но сугубо, так сказать, хозяйственный перечень сведений, относящихся к инсайдерской информации. Сведений о состоянии здоровья участников либо их семейном положении (в статике или динамике) этот перечень не содержитние Банка России от 11 сент. 2014 г. № 3379-У // Вестник Банка России. 2014. № 98.. Так могут ли быть отнесены

к инсайдерской информации сведения о личной или семейной тайне?

Согласно п. 1 ст. 3 Закона об инсайде и манипулировании, «юридические лица, указанные в пунктах 1, 3, 4, 11 и 12 статьи 4 настоящего Федерального закона, обязаны на основании положений настоящего Федерального закона и с учетом особенностей деятельности юридического лица составлять собственные перечни инсайдерской информации. Собственные перечни инсайдерской информации указанных в настоящей части юридических лиц включают в себя в том числе инсайдерскую информацию, перечень которой утверждается нормативным актом Банка России, и утверждаются лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа». Из этого положения следует, что «автоматически» сведения, не упомянутые в названном документе Банка России, в том числе сведения о личной или семейной тайне акционеров либо членов органов управления юридического лица, не относятся к предмету обсуждаемого преступления, однако по волеизъявлению самого юридического лица могут быть включены в его «собственный перечень».

Однако инсайдерская информация не во всех случаях будет средством преступления, предусмотренного ст. 185.3 УК РФ. Состав сформулирован так, что информационное воздействие с названной в статье уголовного закона целью может быть оказано и посредством использования заведомо ложных сведений, которые в состав инсайдерской информации не входят. Кроме того, криминализируется (при наступлении общественно опасных последствий) не только информационное воздействие, но и неправомерное совершение операций, сделок и выставление заявок организатору торговли (подп. 2-7 п. 1 ст. 5 Закона об инсайде и манипулировании).

Момент окончания преступления определен временем наступления общественно опасных последствий. Однако важно установить и то, когда деяние начинает совершаться, -- это необходимо для решения вопросов об уголовно наказуемом покушении, соучастии и др. Для этого можно применить аналогию толкования и использовать понятие распространения информации, выработанное высшим судебным органом: «Распространение сведений о частной жизни лица заключается в сообщении (разглашении) их одному или нескольким лицам в устной, письменной или иной форме и любым способом (в частности, путем передачи материалов или размещения информации с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет»)» О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации) : постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 25 дек. 2018 г. № 46. П. 3 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2019. № 2..

Для квалификации деяния как преступления необходимо установить уровень цен, который сложился бы в гипотетической ситуации, т.е. без учета незаконных действий виновного лица. Этот уровень цен, спрос, предложение и объем торгов нужно сравнить с фактическими характеристиками рынка в предполагаемом периоде манипулирования и определить отклонение. Причем размер такого отклонения закон не указывает, ограничившись лишь указанием на его существенность. Критерии существенности определены Банком России в Методических рекомендациях применительно к ценным бумагам, производным финансовым инструментам, неликвидным ценным бумагам, биржевым товарам URL: http://www.cbr.ru/finmarket/inside/inside_ legals..

К числу общественно опасных последствий отнесено причинение крупного ущерба, а также необычные не только для уголовного, но и для гражданского права правовые категории «извлечение излишнего дохода» и «избежание убытков». Таким образом, правоприменителю необходимо смоделировать еще одну гипотетическую ситуацию и установить размер дохода (или убытков), который виновное лицо получило бы, если бы действовало правомерно. На практике, как правило, удается доказать лишь сам факт совершения действий, указанных в ст. 185.3 УК РФ, но не наступление предусмотренных в ней последствий [13].

Насубъекта преступления специального указания нет, не видны какие-либо его особые характеристики и при анализе Закона об инсайде и манипулировании, следовательно, он общий. Это облегчает правоприменителю задачу, не требуя использовать при квалификации деяний положения ч. 4 ст. 34 УК РФ.

Субъективная сторона определена в законе как умысел, который с учетом материального характера состава преступления может быть и прямым, и косвенным. Последнее, например, возможно, когда виновный намеревается извлечь излишний доход или избежать убытков в крупном либо особо крупном размере, однако причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству предвидит не как неизбежное, а лишь как возможное следствие своих незаконных действий, не желает наступления такого ущерба, хотя и допускает его. При таких обстоятельствах причиненный с косвенным умыслом ущерб гражданам, организациям или государству должен вменяться ему в качестве признака состава комментируемого преступления.

Вместе с тем отнесение к числу преступных действий тех, что совершены с косвенным умыслом, не предопределяет решение вопроса о том, должны ли данные действия для вменения состава носить заведомо незаконный характер. Подлежит ли вменению состав в случае, если лицо, во-первых, лишь предполагало, что его действия могут быть незаконными, во-вторых, ввиду незнания было уверено в том, что совершенные им действия закону не противоречат?

Представляется, что равнодопущение законности и незаконности совершаемых лицом действий позволяет назвать их умышленными и охватить анализируемым составом в случае объективно незаконного их характера, но при совершении не всех из числа названных в ст. 185.3 УК РФ действий, а тех, которые не охарактеризованы как заведомо незаконные. Если лицом распространяются заведомо ложные сведения, то оно должно осознавать очень высокую степень их ложности, тогда как для вменения лицу совершения операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами достаточно доказать существенно меньшую его уверенность в том, что действия его противоправны.

Уверенность лица в том, что совершенные им действия не нарушают требования закона, исключает ответственность по данной норме. Здесь особо следует подчеркнуть двойную противоправность предусмотренного ст. 185.3 УК РФ преступления: для квалификации по данной норме необходимо установить не только объективное противоречие действий лица требованиям законодательства Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, но и осознание им -- пусть и в качестве допущения -- такого противоречия. В отсутствие подобного осознания даже как допускаемого деяние нельзя признать умышленным. Иначе говоря, общеправовая презумпция «незнание закона не освобождает от ответственности за его нарушение» при вменении состава умышленного нарушения специальных правил, к которым относятся и экономические преступления, применяться не может [17].

Статья 185.3 УК РФ в определенной мере конкурирует с рядом иных норм Особенной части, например со ст. 201 УК РФ. Так, если руководитель юридического лица использует свои полномочия в виде совершения операций с финансовыми инструментами, что приводит к существенному отклонению цены и наступлению последствий в виде крупного ущерба гражданам, организациям или государству, то такие действия можно охватить и составом злоупотребления полномочиями, под которым понимается использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам. Признать ст. 185.3 УК специальной нормой по отношению к ст. 201 УК РФ нельзя, поскольку в объективную сторону манипулирования рынком входит и распространение заведомо ложной информации, что к использованию «управленцем» полномочий вопреки законным интересам организации отнести не получится. Кроме того, субъект злоупотребления -- специальный, а манипулирования -- общий, т.е. в этой области ст. 185.3 УК РФ оказывается шире, тогда как специальная норма всегда уже по содержанию, нежели общая. Значит, нормы смежные. Поэтому, если лицом причинен настолько крупный ущерб, что он заслуживает отнесения его к тяжким последствиям деяния, содеянное требуется квалифицировать по ч. 2 ст. 201 УК РФ, как более полно охватывающей все признаки квалифицируемого деяния.

Соотношение сфер применения ст. 185.3 и ст. 185.6 УК РФ также не всегда просто установить. В очевидных случаях, в частности при распространении заведомо ложной информации, предусмотренном ст. 185.3 УК РФ, конкуренция норм не возникает, поскольку из формулировок содержащегося в ст. 185.6 УК РФ запрета видно, что средством совершения преступления признается использование инсайдерской информации, которая по определению соответствует действительности. Однако ст. 185.6 УК РФ в объективную сторону деяния включено использование такой информации для осуществления операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, к которым относится такая информация, за свой счет или за счет третьего лица, тогда как те же самые действия охватываются и ст. 185.3 УК РФ: «...умышленные действия, запрещенные законодательством Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком» Согласно п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона об инсайде и манипулировании, к числу запрещенных действий отнесено в том числе использование инсайдерской информации для осуществления операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, которых касается инсайдерская информация, за свой счет или за счет третьего лица (за рядом исключений).. У этих деяний совпадают и все иные элементы состава: последствия второго порядка как признак объективной стороны, объект, субъект и субъективная сторона. Полагаем, что критерием разграничения составов ст. 185.3 и ст. 185.6 являются последствия первого порядка, а именно существенное отклонение цен спроса, предложения или объема торгов. Данные последствия указаны в ст. 185.3, но не упоминаются в ст. 185.6.

Конкуренция ст. 185.3 УК РФ с нормами об ответственности за хищение проиллюстрирована нами при анализе единственного вынесенного пока приговора по ст. 185.3 УК РФ.

Очевидно, что формулировка комментируемого состава преступления представляет собой весьма непростую конструкцию, использующую новую для отечественного права категорию. Это дало основание некоторым исследователям обозначить данные положения кодекса «как довольно экзотические нормы, имплементированные (видимо, речь идет о рецепции. -- И. Л., П. Я.) в российское право из права Евросоюза» [18, с. 19]. Пояснительная записка к законопроекту об инсайде и манипулировании подтверждает вывод о заимствовании соответствующих положений из правовых актов ЕС, которые «закрепляют наиболее передовой опыт регулирования рассматриваемых отношений, основаны на понятиях и институтах, свойственных континентальным системам права, что, в частности, делает их подходящей для России моделью регулирования» О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации : законопроект от 27 июля 2010 г. № 145626-5. URL: https://sozd.duma. gov.ru/bill/145626-5..

На сайте Банка России приводится информация об административных расследованиях манипулирования рынком ценных бумаг с 2010 г. по настоящее время: ежегодное количество правонарушений варьируется от 2 (в 2010 и 2012 гг.) до 12 (в 2017 г.) URL: http://www.cbr.ru/finmarket/inside/inside_ detect. [19]. Количество законченных уголовных дел и того меньше. Так, по информации Судебного департамента, вплоть до 2018 г. не было вынесено ни одного приговора по ст. 185.3 УК РФ Данные судебной статистики // Судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации : офиц. сайт. URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79.. Но в 2019 г. появилась информация о постановлении первого приговора по данной статье: на два года и шесть месяцев условно с испытательным сроком четыре года в Казани осужден трейдер банка «Ак-Барс» Артем Люлинский за манипулирование акциями в течение пяти лет на торгах Московской биржи, что привело к незаконному доходу в размере 77 млн р. Кировский районный суд г. Казани. URL: https:// kirovsky--tat.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_ num=1&name_op=case&case_id=363765475&delo_ id=1540006. Характерно, что уголовное преследование осужденного началось после расследования, результаты которого были оглашены 11 октября 2017 г. Банком России URL: http://www.cbr.ru/finmarket/inside/inside_ detect. Кроме того, в Петроградском районном суде г. Санкт-Петербурга в настоящее время рассматривается уголовное дело по обвинению сотрудника Балтинвест- банка Андрея Корнилова в совершении преступления, предусмотренного статьей манипулировании рынком (см.: URL: https://finance.rambler.ru/markets/42879790- eks-sotrudniku-baltinvestbanka-grozit-do-chetyreh-let- zaklyucheniya-za-mahinatsii-na-birzhe/?updated)..

Описание в приговоре вменяемого осужденному состава преступления, предусмотренного ст. 185.3 УК РФ, заставляет рассмотреть на данном примере вопрос о конкуренции данного состава и норм об ответственности за преступления против собственности.

Так, Люлинский совершал в основном незаконные операции двух типов, о первом из которых суд сказал следующее: «В Операциях 1 типа Люлинский А.Х. (от своего имени. -- И. Л., П. Я.) сначала совершал покупки Ценных бумаг по более низким ценам у широкого круга участников торгов, а после этого осуществлял продажу Ценных бумаг Банку, Инвестиционной компании (от имени которых он действовал в качестве трейдера. -- И. Л., П. Я.) по более высоким ценам. В таких случаях следствием получения Люлин- ским А.Х. прибыли от совершения Операций являлось фактическое лишение Банка, Инвестиционной компании возможности приобрести Ценные бумаги по более низким ценам у широкого круга участников торгов».

Таким образом, поскольку Люлинский не вводил в заблуждение какое-либо физическое лицо, принимавшее решение о передаче излишних средств по сравнению с рыночной стоимостью приобретаемых банком ценных бумаг, содеянное не может быть расценено как мошенничество. Нельзя расценить средства банка и как вверенные Люлинскому и вменить ему их хищение, предусмотренное ст. 160 УК РФ. Но с учетом того что Пленум Верховного Суда отнес безналичные денежные средства к предмету хищения, в том числе кражи, режим вещей в целях уголовно-правовой квалификации правомерно распространить и на бездокументарные ценные бумаги, квалифицировав содеянное по ст. 158 УК РФ как тайное хищение имущества банка [20; 21].

Далее суд в приговоре указывает: «В Операциях 2 типа Люлинский А.Х. сначала совершал продажи Ценных бумаг широкому кругу участников торгов по более высоким ценам, а после этого осуществлял покупки Ценных бумаг у Банка, Инвестиционной компании по более низким ценам. В таких случаях следствием получения Люлинским А.Х. прибыли от совершения Операций 2 типа являлось фактическое лишение Банка, Инвестиционной компании возможности продать Ценные бумаги по более высоким ценам широкому кругу участников рынка».

Вот в этом случае попытки квалификации содеянного по, казалось бы, напрашивающемуся составу причинения имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК РФ) надо признать неудачными в силу того, что банк не является ни собственником, ни владельцем тех средств, которые ввиду незаконных действий Люлинского он недополучил.

Отметим, что суд для расчета излишнего дохода виновного лица использовал не содержащееся в УК понятие «прибыль», исчислив ее для операций первого типа как разницу между ценой покупки ценных бумаг у третьих лиц по рыночной цене и ценой продажи банку по заниженной цене, а для операций второго типа -- как разницу между ценой продажи третьим лицам ценных бумаг по рыночной цене и ценой покупки у банка по заниженной цене. Интересно, что для целей удовлетворения гражданского иска потерпевшего банка суд был вынужден определить такую прибыль виновного Люлинского в терминах гражданского законодательства: в операциях первого типа она была признана реальным ущербом банка, а в операциях второго типа -- его упущенной выгодой.

В заключение отметим, что российское законодательство и правоприменительная практика следуют потребности рынка в охране от злоупотреблений и во многом заимствуют практику ЕС. Вместе с тем российский закон предусматривает достаточно сложную, сугубо бланкетную формулировку состава манипулирования рынком, предусматривая в качестве квалифицирующих признаков последствия в виде существенного отклонения параметров торговли и ущерба (излишнего дохода или избежания убытков) от уровня, который имел бы место без учета незаконных действий. Очевидно, что развитие биржевой торговли, увеличение количества финансовых инструментов, рост киберпреступности [22], усложнение практики торговли на электронных площадках, в том числе использование алгоритмической торговли, когда решение о покупке и продаже ценных бумаг принимает компьютер, а также необходимость анализа больших массивов данных (Big Data) [23] потребуют совершенствования механизмов доказывания состава манипулирования рынком и нового уровня сотрудничества следственных органов и Банка России.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Михаленко Ю.В. Правовые основы и механизмы противодействия злоупотреблениям на рынке ценных бумаг в ЕС : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.10 / Ю.В. Михаленко. -- Москва, 2019. -- 211 с.

2. Касьянов Р.А. Европейский союз готов пересечь Рубикон, или Новый этап развития правового регулирования в области борьбы с рыночными злоупотреблениями / Р.А. Касьянов // Российский юридический журнал. -- 2014. -- № 5 (98). -- С. 78-88.

3. Энтин М.Л. Проблема гармонизации норм уголовного права в рамках ЕС / М.Л. Энтин, В.В. Войников. -- DOI: 10.17150/2500-4255.2019.13(2).311-321 // Всероссийский криминологический журнал. -- 2019. -- Т. 13, № 2. -- С. 311-321.

4. Jordanovska A. Scripting the Mechanics of the Benchmark Manipulation Corporate Scandals: The «Guardian» Paradox / A. Jordanovska, N. Lord. -- DOI: 10.1177/1477370819850124 // European Journal of Criminology. -- 2019. -- P. 1-22.

5. Scott J. The New EU «Extraterritoriality» / J. Scott // Common Market Law Review. -- 2014. -- Vol. 51. -- P. 1343-1380.

6. Levi M. Organized Fraud and Organizing Frauds: Unpacking Research on Networks and Organization / M. Levi. -- DOI: 10.1177/1748895808096470 // Criminology & Criminal Justice. -- 2008. -- Vol. 8, iss. 4. -- P. 389-419.

7. Chaves M. EU's Harmonization of National Criminal Law: Between Punitiveness and Moderation / M. Chaves // European Public Law. -- 2015. -- Vol. 21, no. 3. -- P. 527-554.

8. Шеленкова Н.Б. Европейское финансовое право. В 3 т. Т. 1 / Н.Б. Шеленкова. -- Москва : Добросвет, 2003. -- 338 с.

9. European Securities Law / ed. R. Panasar, Ph. Boeckman. -- New York, 2010. -- 1344 p.

10. Swan E. Market Abuse Regulation / E. Swan, J. Virgo. -- Oxford : Oxford Univ. Press, 2010. -- 440 p.

11. Bjornstjern B. Fake News and International Law / B. Bjornstjern. -- DOI: https://doi.org/10.1093/ejil/chy071 // European Journal of International Law. -- 2018. -- Vol. 29, iss. 4. -- P. 1357-1376.

12. Выродова Ю. Прокуратура обвинила руководство Volkswagen в манипулировании рынком / Ю. Выродова // РБК. -- 2017. -- 24 сент. -- URL: https://www.rbc.ru/business/24/09/2019/5d89fd4c9a79475733026d89.

13. Касьянов Р.А. Развитие российского законодательства в сфере противодействия неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком / Р.А. Касьянов, Ю.В. Калинина // Законы России: опыт, анализ, практика. -- 2017. -- № 2. -- C. 89-94.

14. Адиньяев С.И. К вопросу об объекте неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования рынком / С.И. Адиньяев // Российская юстиция. -- 2019. -- № 4. -- С. 23-25.

15. Долотов Р.О. Проблемы привлечения лиц к уголовной ответственности за манипулирование рынком / Р.О. Долотов // Адвокат. -- 2016. -- № 3. -- С. 64-72.

16. Арестова Е.Н. Проблемы доказывания времени и места совершения преступления по уголовным делам о манипулировании рынком и неправомерном использовании инсайдерской информации / Е.Н. Арестова, А.В. Борбат // Российский следователь. -- 2019. -- № 6. -- С. 17-20.

17. Яни П.С. О значении принципа «ignorantia juris nocet» для вменения составов экономических преступлений / П.С. Яни // Уголовное право в XXI веке : материалы Междунар. науч. конф. на юрид. фак. МГУ им. М.В. Ломоносова. -- Москва, 2002. -- С. 234-236.

18. Ляскало А.Н. Общественно опасные последствия манипулирования рынком и неправомерного использования инсайдерской информации / А.Н. Ляскало // Безопасность бизнеса. -- 2018. -- № 5. -- С. 19-25.

19. Ручкина Г.Ф. Противодействие неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком: опыт Банка России / Г.Ф. Ручкина // Банковское право. -- 2019. -- № 1. -- C. 9-22.

20. Архипов А.В. Ответственность за хищение безналичных и электронных денежных средств: новеллы законодательства / А.В. Архипов // Уголовное право. -- 2018. -- № S3. -- С. 4-9.

21. Яни П.С. Мошенничество с использованием электронных средств платежа / П.С. Яни // Законность. -- 2019. -- № 5 (1015). -- С. 25-28.

22. Протасевич А.А. Борьба с киберпреступностью как актуальная задача современной науки / А.А. Протасевич, Л.П. Зверянская // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. -- 2011. -- № 3. -- С. 28-33.

23. Zavrsnik A. Algorithmic Justice: Algorithms and Big Data in Criminal Justice Settings / A. Zavrsnik. -- DOI: 10.1177/1477370819876762 // European Journal of Criminology. -- 2019. -- P. 1-20.