Типології та особливості договірних відносин у межах міжнародного проектного фінансування

Размещено на http://www.allbest.ru/

Типології та особливості договірних відносин у межах міжнародного проектного фінансування

Виговський О.І., доктор юридичних наук, доцент, доцент кафедри міжнародного приватного права, Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Стаття присвячена висвітленню правових питань, пов'язаних з договірними конструкціями, які застосовуються в межах міжнародного проектного фінансування. Автором здійснена класифікація договорів, які укладаються в межах проектного фінансування, за різними критеріями (зокрема, в залежності від стадії, на якій укладається відповідний правочин, за категорією правовідносин, які породжуються відповідним договором, за правовим статусом їх учасників, а також в залежності від їх функціонального призначення). Проаналізовано основні види таких договорів, зокрема, кредитний договір, договір підряду, договір між акціонерами проектної компанії та договір купівлі-продажу готової продукції, яка буде вироблена в майбутньому в результаті реалізації проекту.

Автором виділено основні характерні риси, які відрізняють зазначені види договорів при їх застосуванні у проектному фінансуванні від аналогічних договірних конструкцій, які застосовуються у звичайній підприємницькій діяльності. У статті наголошується на тому, що така специфіка зумовлена не лише характерними рисами проектного фінансування, а й особливостями суб'єктного складу відповідних правочинів. Автор підкреслює, що, незважаючи на те, що саме проектна компанія виступає контрагентом за цілою низкою ключових правочинів, особливості її правового статусу зумовлюють специфіку зобов'язань та забезпечення їх виконання в положеннях відповідних договорів.

Окрема увага приділяється договору купівлі-продажу готової продукції, яка буде вироблена в майбутньому в результаті реалізації проекту. Автор робить висновок, що за своєю правовою природою такий договір є правочином, укладеним під відкладальною обставиною. При цьому такою відкладальною обставиною в даному випадку є реалізація проекту відповідно до строків та умов проектної документації та вироблення відповідного обсягу продукції, яка є предметом договору. На думку автора, саме настання цієї обставини зумовлює виникнення відповідних прав та обов'язків контрагентів за цим правочином.

Ключові слова: проектне фінансування, кредитний договір, договір підряду, договір між акціонерами, договір купівлі-продажу майбутньої продукції.

Typology and specific aspects of contractual relations within international project finance

Article is devoted to presentation of legal issues related to contractual arrangements used within international project finance. The author makes classification of the agreements concluded within project finance under various criteria (in particular, based on the stage at which an agreement is entered into, the category of legal relations emerged under the relevant agreement, the legal status of their participants, as well as based on their functional purpose). The principal types of agreements have been analyzed, in particular, loan agreement, construction agreement, agreement between shareholders of a project company and off-take agreement. The author has pinpointed the key characteristic features distinguishing the specified types of agreements used within the framework of project finance from similar contractual arrangements used in ordinary commercial activities. It is emphasized in this article that such specific features are determined not only by the characteristic features pertaining to project finance, but also by peculiarities of the parties involved in the relevant agreements.

The author stresses that despite the fact that it is the project company that acts as counterparty in a range of key agreements, the characteristic features of its legal status determine the specifics of commitments and their enforcement in the provisions of the relevant agreements. Specific attention is paid to an off-take agreement executed in respect of the products to be manufactured in future as a result of implementation of the project. The author concludes that pursuant to its legal nature such agreement is an agreement with a condition precedent. In this case such condition precedent constitutes implementation of the project pursuant to the terms and conditions of the project documentation and manufacturing of the relevant scope of products being subject-matter of the agreement. In the author's opinion, fulfillment of this condition precedent shall result in occurrence of the relevant rights and obligations of the counterparties under this agreement.

Key words: project finance, loan agreement, construction agreement, shareholders' agreement, off-take agreement.

Постановка проблеми

Правовідносини, що виникають у сфері міжнародного проектного фінансування, мають комплексний характер та цілий ряд особливостей і включають елементи майнових, зобов'язальних, корпоративних та інших правовідносин. Під проектним фінансуванням розуміють форму реалізації фінансово-кредитних відносин учасників із приводу організації та здійснення фінансування інвестиційного проекту з використанням різноманітних фінансових інструментів за умови, що джерелами погашення заборгованості виступають генеровані проектом грошові потоки, а забезпеченням боргу виступають активи учасників фінансування [1, с. 58]. Користуючись зарубіжним досвідом використання проектного фінансування країн, що розвиваються, можна вийти на новий, значно якісніший рівень реалізації великомасштабних проектів та прискорити власний соціально-економічний розвиток [2, с. 127].

Незважаючи на те, що в основі проектного фінансування лежить кредитний правочин, який за структурою та суб'єктним складом нагадує договір синдикованого кредитування, тим не менш його практична реалізація пов'язана з укладенням та виконанням цілого комплексу інших взаємопов'язаних правочинів - забезпечувальних, концесійних, лізингових, підрядних, акціонерних, договорів про спільну діяльність тощо. Майже кожен із цих правочинів має свою специфіку, зумовлену його предметно-функціональним призначенням, особливим суб'єктним складом, а більшість із них характеризується й іноземним елементом, що може проявлятися одразу в декількох іпостасях, що зумовлює виникнення гострих колізійних питань. В умовах відсутності у вітчизняному законодавстві спеціальних норм, які б регулювали відносини щодо проектного фінансування, а також сталої правозастосовної практики в цій сфері договірно-правове регулювання зазначених правовідносин набуває особливо важливого значення.

Слід також ураховувати, що виникнення більшості юридичних ризиків у контексті реалізації проекту залежить здебільшого від якості договірного оформлення відповідних правовідносин та ефективного розподілу інших проектних ризиків між учасниками проекту. Саме договірні конструкції дозволяють учасникам проекту використовувати оптимальні правові механізми для ефективної реалізації проекту, що фінансується. Поряд із проектною документацією, установчими документами проектної компанії, ліцензіями та дозволами договори та інші правочини, які укладаються в межах реалізації проекту, становлять невід'ємну частину стандартного «пакету» документів, без яких повноцінна реалізація проекту не відбудеться. Водночас договірні відносини в межах міжнародного проектного фінансування залишаються недостатньо вивченими, а їх класифікація - не розробленою на доктринальному рівні, що зумовлює актуальність нашого звернення до цієї проблематики.

Аналіз останніх досліджень та публікацій

У вітчизняній правовій доктрині питання правового регулювання міжнародного проектного фінансування майже не виступали предметом комплексних досліджень, а типологія договірних відносин у цій сфері взагалі не розроблялася на науковому рівні. Окремі економічні та юридичні питання проектного фінансування висвітлювалися у роботах А. Негоди [1], Я.О. Овсянникової [2], Д. Кузяк [3], В.Ф. Тищенко [4], О.М. Юнко [5], А.В. Шамраєва [6], С.В. Кузнєцова [7] та ін. Серед зарубіжних учених цю^проблематику розробляли, зокрема, Ф. Вуд [8], Е. Йєскомб [9], Л.С. Хоффман [10], Дж. Девар [її], І. Мубайдін [12] та ін.

Метою статті є аналіз договірних конструкцій, які використовуються в межах міжнародного проектного фінансування, здійснення їх класифікації на основі різних критеріїв для розмежування, дослідження особливостей ключових правочинів та факторів, які їх детермінують.

Виклад основного матеріалу

Договірне оформлення правовідносин щодо проектного фінансування починається задовго до початку реалізації самого проекту. Його мета полягає в юридичній формалізації відносин між різними учасниками, створенні системи зобов'язань та механізму забезпечення їх виконання, а також в ефективному розподілі комерційних та некомерційних ризиків між усіма учасниками проекту. Різні категорії учасників характеризуються різними, почасти протилежними інтересами, які мають бути враховані на договірному рівні. Специфікою проектного фінансування також є наявність спеціально створеної юридичної особи - проектної компанії, що характеризується спеціальною правоздатністю; незважаючи на те, що саме вона виступає контрагентом за цілою низкою ключових правочинів (наприклад, позичальником за кредитним договором чи замовником за договором підряду або договором про надання інженерно-технічних послуг), особливості її правового статусу зумовлюють специфіку зобов'язань і забезпечення їх виконання в положеннях відповідних договорів.

Класифікація договорів, які укладаються в межах проектного фінансування, можлива за декількома критеріями. Зокрема, в залежності від стадії, на якій укладається правочин, можливе виділення договорів передінвестиційної стадії, договорів, які укладаються перед безпосереднім запуском проекту, та договорів, які забезпечують реалізацію проекту після його запуску. за категорією правовідносин, які породжуються відповідним договором, можна виділити:

- фінансові договори (кредитні, забезпечувальні, договори фінансового лізингу, договори про надання субординованої позики спонсорами проекту проектній компанії тощо);

- договори про реалізацію прав учасників проектної компанії (акціонерні договори, корпоративні договори, договори про спільну діяльність тощо);

- договори, що передбачають виконання робіт, продаж товарів чи надання послуг у межах реалізації проекту (договір генерального підряду та договори субпідряду, договори про постачання сировини та матеріалів, договори про постачання електроенергії, договори про постачання спеціального обладнання, договори про експлуатацію та технічне обслуговування тощо);

- договори, що спрямовані на забезпечення генерування грошових потоків від експлуатації готового проекту (зокрема, договори купівлі-продажу готової продукції, яка буде вироблена в майбутньому в результаті реалізації проекту).

За правовим статусом учасників пропонується виокремлювати договори за участю публічно-правових утворень приймаючої держави (зокрема, концесійні угоди, угоди про розподіл продукції, договори про управління майном та інші договори, які укладаються в межах державно-приватного партнерства) та договори за участю виключно осіб приватного права. У залежності від функціонального призначення вбачається за доцільне виділяти базові договори (зокрема, кредитний договір, договір підряду тощо), які притаманні переважній більшості випадків проектного фінансування, та допоміжні договори, укладення яких залежить від специфіки, масштабів проекту, законодавчих вимог приймаючої держави.

Серед базових договорів чільне місце посідає кредитний договір, який у випадку міжнародного проектного фінансування зазвичай приймає форму договору міжнародного синдикованого кредитування з множинністю осіб на боці кредитора. Незважаючи на його найменування, існують значні елементи розмежування такого договору та звичайного договору міжнародного синдикованого кредитування. Так, виплати основної суми боргу та процентів за користування кредитом тісно прив'язані до грошових потоків, які генеруються проектом. Порушення цільового використання кредитних коштів у разі проектного фінансування матиме більш жорсткі наслідки, аніж у разі традиційного кредитування. На думку А.В. Шамраєва, високоризиковий характер проектного фінансування тягне за собою розширення переліку випадків, за яких має місце невиконання позичальником своїх зобов'язань за кредитною угодою [6, с. 27]. Іншими словами, коло випадків дефолту в разі проектного фінансування буде значно ширшим, включаючи, окрім звичайних, незавершення проекту в строк (незалежно від ступеня вини позичальника в цьому), істотне перевищення запланованого кошторису проекту чи настання обставин, які роблять проект нездійсненним (наприклад, націоналізація об'єкту владою приймаючої держави, запровадження заборони на імпорт ключового обладнання чи матеріалів, недоступних локально, тощо), а також настання випадку невиконання зобов'язань за іншими базовими договорами, укладеними в межах проектного фінансування.

Договір підряду в проектному фінансуванні також має комплекс специфічних рис. За цим договором підрядник зобов'язується здійснити спорудження об'єкту, готового для використання за цільовим призначенням, за фіксовану винагороду до визначеної дати, відповідно до графіку проекту та його специфікацій. зазвичай підрядником виступає один зі спонсорів проекту, а отже, один з учасників проектної компанії. такий договір передбачає суворі санкції за невиконання зобов'язань підрядника та покладає ризик незавершення проекту виключно на підрядника (зокрема, це є типовим під час реалізації енергетичних та інфраструктурних проектів). Проте в низці проектів (зокрема, в нафтогазовій сфері, в галузі видобування та телекомунікації) така схема не є можливою, а тому кредитори можуть зажадати від спонсорів проекту надання гарантії завершення проекту в строк.

Договір, який укладається між акціонерами проектної компанії (спонсорами проекту), також має свою специфіку. У випадку проектного фінансування він регулює більш широкий обсяг питань, аніж у звичайному акціонерному товаристві. Окрім традиційних прав та обов'язків учасників проектної компанії та питань корпоративного управління й прийняття рішень, він визначає розподіл ризиків між спонсорами проекту (зокрема, визначає участь кожного з учасників у покритті збитків у разі незавершеності проекту, обов'язок здійснення додаткових внесків до статутного капіталу проектної компанії або надання субординованої позики в разі перевищення запланованого кошторису витрат). Даний договір може також визначати збереження та незмінність розміру часток кожного акціонера в капіталі компанії до завершення проекту (ця вимога може висуватися кредиторами), а також порядок виходу спонсора з проекту, включаючи переважне право інших акціонерів на придбання акцій спонсора, що виходить із проекту. Розпорядження істотними активами проектної компанії, як правило, вимагатиме кваліфікованої більшості голосів акціонерів чи одностайності. розподіл прибутків від реалізації проекту, після розрахунків з усіма кредиторами, також є предметом договору між акціонерами.

Однією з найбільш специфічних договірних конструкцій, яка використовується в проектному фінансуванні, є договір купівлі-продажу готової продукції, яка буде вироблена в майбутньому в результаті реалізації проекту. Кредитори проектної компанії хочуть бути впевнені, що товари чи послуги, які вироблятимуться (надаватимуться) після реалізації проекту, будуть продаватися на ринку за цінами не нижчими, ніж поточні на даний момент. З'являється потреба у хеджуванні ризиків несприятливої ринкової кон'юнктури. Для цього на передінвестиційній стадії укладається договір купівлі-продажу між проектною компанією та набувачами такої продукції (як правило, ними є певні спонсори проекту), відповідно до якого покупець погоджується придбати в майбутньому визначену кількість товарів (послуг) після реалізації проекту. При цьому покупець отримує право вимагати постачання відповідних товарів переважно перед іншими своїми конкурентами, а проектна компанія отримує можливість гарантовано продати товар за наперед визначеними цінами.

Окремим різновидом вищезазначеного договору є договір, що ґрунтується на принципі «бери чи плати» (англ. «take-or-pay contract»). Відповідно до його умов покупець має сплатити проектній компанії визначену суму, незалежно від того, яка буде доля цього проекту (зокрема, чи буде він завершений в строк, чи ні), і чи будуть вироблені відповідні товари. Такий договір дозволяє зафіксувати ціну продажу майбутніх товарів на самому початку проекту, коли ще неясно, якими будуть ринкові ціни на аналогічні товари після завершення проекту. Як справедливо зазначає Ф. Вуд, спонсор сплачує за очікування товарів та послуг, не за самі товари та послуги [8, с. 32].

Натомість договір купівлі-продажу майбутнього товару, побудований за принципом «бери та плати» (англ. «take-and-pay contract»), передбачає, що покупець платить заздалегідь обумовлену ціну лише за фактично поставлені товари, в такий спосіб страхуючи лише ринковий ризик, але не ризик незавершеності проекту. Як зауважує Е. Йєскомб, такий договір не надає довгострокової визначеності, що продукт буде придбаний [9, с. 70]. Аналіз правової природи такого договору дозволяє зробити висновок, що він є правочином, укладеним під відкладальною обставиною, що передбачений ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України. Такою відкладальною обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні, в даному випадку є реалізація проекту відповідно до строків та умов проектної документації та вироблення відповідного обсягу продукції, яка є предметом договору. Саме настання цієї обставини зумовлює виникнення обов'язків покупця прийняти та оплатити товар і кореспондуюче йому право проектної компанії вимагати виконання цього обов'язку. Разом із тим у договорі купівлі-продажу, що ґрунтується на принципі «бери чи плати», який також належить до категорії умовних правочинів, платіжне зобов'язання виникає у покупця в силу його укладення і не зумовлене будь-якою відкладальною обставиною. Лише обов'язок покупця прийняти товар і обов'язок продавця здійснити його поставку зумовлені вищезазначеною відкладальною обставиною.

Висновок

Специфіка договорів, які укладаються в межах проектного фінансування, зумовлена особливостями правового статусу проектної компанії, спонсорів та інших учасників проекту, а також особливостями самого проекту. Пропонується здійснювати класифікацію таких договорів за декількома критеріями, зокрема, в залежності від стадії, на якій укладається правочин, за категорією правовідносин, які породжуються відповідним договором, за правовим статусом їх учасників, а також в залежності від їх функціонального призначення. Договори купівлі-продажу готової продукції, яка буде вироблена в майбутньому в результаті реалізації проекту, слід віднести до категорії умовних правочинів під відкладальною обставиною.

Подальше дослідження договірних конструкцій, які використовуються в межах проектного фінансування, є перспективним з огляду на необхідність розроблення нормативно-правової бази для врегулювання відповідних правовідносин на рівні вітчизняного законодавства та вдосконалення правозастосовної практики.

договір проектний фінансування продаж

Список використаних джерел

1. Негода А. Світовий досвід розвитку проектного фінансування. Вісник Київського національного університету ім. Тараса Шевченка. Міжнародні відносини. 2012. Вип. 38-39. С. 58-60.

2. Овсянникова Я.О. Зарубіжний досвід використання проектного фінансування та перспективи його розвитку в Україні. Наукові праці НДФІ. 2011. Вип. 2. С. 119-129.

3. Кузяк Д. Джерела проектного фінансування в Україні. Ринок цінних паперів. Вісник Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку. 2010. № 9-10. С. 41-46.

4. Тищенко В.Ф., Остапенко В.М. Проектне фінансування як форма публічно-приватного партнерства. Вісник Університету банківської справи Національного банку України. 2013. № 1. С. 141-144.

5. Юнко О.М. Банківське проектне фінансування в Україні: проблеми, реалії і перспективи розвитку. Вісник Університету банківської справи Національного банку України. 2014. № 1. С. 121-125.

6. Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. Москва : Кнорус, 2009. 160 с.

7. Кузнецов С.В. Правовые формы участия институтов развития в организации проектного финансирования в России. Право и экономика. 2016. № 2. С. 16-21.

8. Wood Ph.R. Project finance, securitisations, subordinated debt. 2^nd ed. London: Sweet & Maxwell, 2007. 262 p.

9. Yescombe E.R. Principles of Project Finance. San Diego: Academic Press, 2002. 344 p.

10. Hoffman S.L. The law and business of international project finance. 3^rd ed. The Hague: Kluwer, 2008. 474 p.

11. Dewar J. International project finance: law and practice. New York: Oxford University Press, 2011. 576 p.

12. Mubaydeen I.Y Legal aspects of projects finance transactions under the laws of the United Arab Emirates. Journal of International Banking Law and Regulation. 2003. Vol. 18. P. 219-224.

Размещено на Allbest.ru