Міжнародні приватноправові аспекти обігу віртуальних цінних паперів

Размещено на http://allbest.ru

Київський національний університет імені Тараса Шевченка

Анотація

Розглядаються проблемні питання правового регулювання, пов'язані з обігом цінних паперів, які обліковуються із застосуванням новітніх технологій у системі децентралізованого публічного реєстру (блокчейн). Уперше у вітчизняній правовій науці розроблені правові питання, які виникають у сфері міжнародного приватноправового регулювання відносин щодо цінних паперів, які обліковуються у системі блокчейн, зроблено аналітичне узагальнення існуючих в західній правовій доктрині теоретичних підходів щодо віртуальних цінних паперів.

Ключові слова: цінні папери, опосередковане володіння цінними паперами, система депозитарного обліку, система блокчейн, колізійне регулювання.

Бурхливий розвиток інформаційних і цифрових технологій невпинно змінює палітру фінансового світу, забезпечуючи полегшення та прискорення здійснення транскордонних трансакцій із фінансовими активами.

Однією з найважливіших фінансових інновацій XXI ст. варто визнати появу й широке розповсюдження віртуальних активів, і зокрема, криптовалют, які з кожним роком відіграють усе більш помітну роль у міжнародному бізнесі та світовій економіці. Їхні переваги забезпечуються системою блокчейн, що є розподіленим публічним реєстром, заснованим на сучасних криптографічних алгоритмах, що містить базу даних про всі раніше здійснені операції, який має децентралізований характер і міститься в публічних джерелах мережі [3, с. 38].

Однією з основних переваг використання системи блокчейн - усунення посередника. Принцип, за яким функціонують блоки інформації, полягає в тому, що він дозволяє перевіряти трансакції без втручання людини, тобто без посередника, що мінімізує ризики помилок [5, с. 78]. Зараз ця технологія є базою даних для більш швидкого обміну інформацією з високим ступенем захисту, саме тому у її використанні зацікавлені фінансові інститути [6, с. 105]. фінансовий віртуальний цифровий блокчейн облік

Поява й розповсюдження технологій блокчейн, або технологій розподіленого реєстру, привели до поширення ідеї переведення традиційних фінансових активів у віртуальну форму. Одним із таких фінансових активів є цінні папери, форма існування яких традиційно змінюється з розвитком інформаційних технологій.

Історично цінні папери виникли як спосіб забезпечення підвищеної оборотоздатності визначеного комплексу прав, утілених у документі, який мав правовстановлююче значення й забезпечував легітимацію власника паперу.

Тоді вважалося, що "право уречевлюється в папері" [1, с. 178]. Згодом потреба в документі відпала через появу альтернативних способів забезпечення обігу комплексу майнових прав, відомого як "цінний папір".

Уже тоді це поняття перетворилося на юридичну фікцію, оскільки всі розуміли, що паперів як таких не існує, а їхню функцію успішно виконують облікові записи в комп'ютерних базах даних. Тепер настав час, коли й ці облікові записи на рахунках у цінних паперах, очевидно, будуть поступово відходити у минуле, поступаючись місцем інформаційним блокам у системі блокчейн.

Так, ще в грудні 2015 р. Комісія з цінних паперів і бірж США (SEC) схвалила заяву компанії Overstock.com щодо випуску акцій через інтернет, тобто цифрових цінних паперів, під якими розуміються бездокументарні іменні цінні папери, права власності на які та факт передачі яких засвідчується шляхом внесення запису до захищеного публічно доступного реєстру [7].

Можна з упевненістю стверджувати, що "цінні криптопапери" (англ. cryptosecurities) дедалі більше витіснятимуть звичні фінансові інструменти. Крім того, технології блокчейн активно використовуються при здійсненні трансакцій із цінними паперами.

Так, у кінці 2017 р. французький уряд дозволив використовувати блокчейн при здійсненні угод із купівлі та продажу цінних паперів, які не котируються на біржах. Уряд Франції дозволив банкам і фінтех-компаніям організовувати спеціальні блокчейн-платформи, на яких можна торгувати цінними паперами миттєво й без залучення брокерів [2, c. 33]. Очікується, що використання технології смарт-контрактів дозволить спростити та автоматизувати реалізацію прав, посвідчених цінними паперами, при настанні певної події, зокрема, права на отримання дивідендів після їхнього оголошення.

Така революційна зміна форми існування цінних паперів забезпечить збільшення обсягів транскордонних операцій із ними. Однак, використання технології блокчейн викликає ряд правових і регуляторних питань, зокрема колізійних.

Зокрема, невизначеність щодо права, яке має регулювати передачу цінних паперів, що обліковуються в системі блокчейн, виникнення й реалізацію прав, які ними посвідчуються, інші аспекти здійснення відповідних правочинів у регіональному та глобальному масштабах призводить до підвищення трансакційних витрат. За таких умов колізійне питання щодо цінних паперів, які обліковуються в системі блокчейн, набуває особливої гостроти, адже від його розв'язання залежить визначення правового режиму таких цінних паперів, визнання переходу права власності на них, здійснення посвідчених ними прав і, урешті-решт, захист прав інвестора.

У доктрині міжнародного приватного права поки що немає системних напрацювань, які б дозволили подолати цю прогалину та визначити ефективну методологію розв'язання колізійного питання щодо цінних паперів, які обліковуються в системі блокчейн.

Правовий вакуум у цій сфері ще не скоро заповниться, оскільки в нормотворців поки не сформувався єдиний погляд на правову природу об'єктів у системі блокчейн, а національні регуляторні органи здебільшого концентрують свою увагу на попередженні зловживань технологією блокчейн, зокрема, через використання криптовалютних активів для відмивання коштів, отриманих злочинним шляхом, чи фінансування тероризму. З огляду на це, наше звернення до цієї проблематики є надзвичайно актуальним і своєчасним.

У вітчизняній доктрині міжнародного приватного права відсутні наукові роботи, у яких розглядалися б питання колізійно-правового регулювання цінних паперів, які обліковуються в системі блокчейн. Існують лише поодинокі роботи, у яких розглядаються деякі питання використання технології блокчейн на фінансових ринках (зокрема, стаття О. В. Васильєва та А. І. Німкович [2], стаття Г. Т. Карчевої [4]), але там аналізуються здебільшого економічні аспекти цих процесів. У зарубіжній доктрині питання правового регулювання цінних паперів, які обліковуються у системі блокчейн, були предметом окремого розгляду, зокрема, у статтях Г. Де Воплана [10] і Ф. Паєха [9]. Разом із тим, і в зазначених роботах питання міжнародного приватного права, які виникають щодо таких цінних паперів, не знайшли належного та ґрунтовного висвітлення.

Метою цієї статті є розробка правових питань, які виникають у сфері міжнародного приватноправового регулювання відносин щодо цінних паперів, які обліковуються в системі блокчейн, аналітичне узагальнення існуючих доктринальних підходів щодо розв'язання колізійного питання щодо таких цінних паперів і формулювання найбільш оптимальної колізійної прив'язки в цьому відношенні.

Як відомо, головною ознакою системи опосередкованого володіння цінними паперами є те, що самі папери реєструються не на ім'я титульного власника, а на ім'я відповідного посередника чи посередників, без участі яких відчуження або обтяження цінних паперів зобов'язаннями є неможливими. Саме посередник стоїть між власником цінних паперів і зобов'язаною за ними особою. Термін "посередник" охоплює фінансові установи, у яких відкриті рахунки в цінних паперах.

Передані посереднику цінні папери перебувають у його прямому володінні виключно в інтересах титульних власників. Водночас інформація про інвестора в системі обліку прав на цінні папери не відображається, а тому ці системи обліку не легітимізують таку особу як уповноваженого держателя цінних паперів.

Визначити титульного власника цінних паперів можна, лише отримавши доступ до реєстру посередника, який стоїть останнім у "ланцюзі" таких посередників перед справжнім власником. Головна функція цієї системи - усунення правового зв'язку між емітентом та інвестором [8, с. 94], який визначається зобов'язально-правовим змістом цінного папера. У випадку з цінними паперами, які обліковуються в системі блокчейн, така специфіка обліку прав на них, безумовно, відсутня, оскільки між емітентом та інвестором, між продавцем і покупцем цінних паперів більше немає жодних посередників.

При розгляді колізійних питань, які виникають щодо цінних паперів, які обліковуються в системі блокчейн, варто зауважити, що тут однозначно втрачають свою актуальність традиційні колізійні прив'язки, які зазвичай застосовуються у системі прямого й опосередкованого володіння цінними паперами. На перший погляд, ця колізійна проблема є проблемою пошуку дієвого локалізаційного інструментарію, більш-менш подібного до того, який традиційно застосовується щодо цінних паперів. Однак, головне питання, що виникає в цьому зв'язку, - чи можна взагалі локалізувати у просторі і визначити lex situs для цінних паперів, які обліковуються в системі блокчейн? У більш широкому контексті, це є логічним продовженням дискусії про те, чи доречно говорити про situs щодо нематеріального активу?

Розглянемо основні можливі варіанти формулювання колізійної прив'язки відносно цінних паперів, що обліковуються в системі блокчейн. Одним із найбільш очевидних способів вирішити цю колізійну проблему вбачається застосування прив'язки lex societatis емітента таких цінних паперів. "Цінні криптопапери", як і традиційні, це правовідносини між їхнім власником і особою, що їх випустила (видала) і яка має здійснити вирішальне виконання за такими цінними паперами.

Правова природа таких паперів та особливості їхнього обліку й обігу у цьому випадку не мають жодного значення, і визначення застосовного права вбачається достатньо простим завданням.

Однак, неможливість застосування цієї колізійної прив'язки стає очевидною, якщо брати до уваги той факт, що в системі блокчейн інвесторам здебільшого належать не акції одного конкретного емітента, а портфелі цінних паперів, які випущені емітентами з різних юрисдикцій Щоправда, тут варто зауважити, що не сам факт обліку цінних паперів у системі блокчейн викликає труднощі в засто-суванні колізійної прив'язки lex societatis (при прямому й опо-середкованому володінні операції з портфелями цінних папе-рів є також непоодинокими явищами); просто портфельні тра-нсакції і прискорена ротація структурних компонентів портфе-ля більш поширені саме в цій системі..

У такому випадку складно буде віднайти компетентний правопорядок для розв'язання колізійної проблеми відносно такого "мультиюрисдикційного" портфеля. На думку Ф. Паєха, цей підхід приводить до ситуації, коли володіння міжнародними портфелями у електронному сховищі користувача вимагає застосування різних правопорядків щодо питань набуття, відчуження та виконання зобов'язань. Дослідник справедливо зауважує, що в середовищі блокчейн застосування різних правопорядків до портфеля користувача створить невизначеність і врешті-решт знівелює більшість переваг нової технології [9, с. 23].

Застосування принципу PRIMA, який був основою колізійного регулювання Гаазькою конвенцією про право, яке підлягає застосуванню до певних прав відносно цінних паперів, які перебувають у володінні посередника, від 5 липня 2006 р., також є неприйнятним. Ключовим моментом цього принципу є локалізація цінних паперів за місцем знаходження рахунка, на якому обліковуються права на цінні папери, або за місцем знаходження відповідного посередника.

Однак, у випадку з цінними паперами, які обліковуються в системі блокчейн, відсутні й рахунки в цінних паперах, і будь-які посередники. Блокчейн є інформаційними блоками, зокрема про трансакції, які не фіксуються на будь-яких рахунках у вигляді списання чи зарахування активів.

Оскільки відсутні рахунки, то немає й потреби в особах, які б їх відкривали. Як зазначалося вище, однією з переваг системи блокчейн є усунення посередників.

Блокчейн дозволяє "закріпити" актив за його власником без будь-якого посередництва; актив тут представлений унікальним програмним кодом, що зберігається в електронному сховищі (англ. electronic vault), який належить безпосередньо інвестору.

Такий програмний код може уособлювати фінансовий актив, зокрема, криптовалюту або цінний папір, або права на отримання товарів чи послуг. Для того щоб здійснити передачу такого активу, покупцеві та продавцеві не потрібно звертатися до третьої особи: за допомогою відповідної програмної платформи відбувається зменшення активу в одному електронному сховищі та його збільшення в іншому.

Центральні депозитарії цінних паперів і депозитарні установи (зберігачі) у цьому випадку просто не потрібні. Децентралізована система блокчейн побудована на зовсім інших принципах, ніж система депозитарного обліку. На відміну від системи опосередкованого володіння, система блокчейн дозволяє інвестору здійснювати свої права за цінними паперами, звертаючись безпосередньо до емітента.

Використання колізійної прив'язки lex cartae sitae, яка зазвичай застосовується по відношенню до цінних паперів на пред'явника, на перший погляд, уявляється ще більш проблематичним за відсутності будь-яких сертифікатів у системі блокчейн, однак таке рішення, як не дивно, також може мати своє обґрунтування.

Справа в тому, що кожна трансакція, яка відбувається в системі блокчейн, вимагає наявності електронного сховища або гаманця, за допомогою якого ця трансакція реєструється. Таке електронне сховище є єдиним способом доступу до цінних паперів, які обліковуються в системі бло- кчейн, і власник сховища (ключа) є єдиною особою, що має доступ до нього.

На думку Ф. Паєха, у цьому відношенні цінні криптопапери наближаються до традиційної концепції цінних паперів на пред'явника, із тією різницею, що їхній зміст фіксується не в письмовій формі на папері, а в електронному коді.

Тому, як зазначає цей дослідник, їх у принципі можна класифікувати як різновид майна та визначати застосовне право на основі територіальних факторів: природа права, а також умови здійснення, набуття та відчуження визначатимуться правом місцезнаходження електронного сховища або місцезнаходження власника ключа [9, с. 22].

Однак, такий підхід також не витримує жодної критики, оскільки не забезпечує правової визначеності, насамперед для третіх осіб. По суті, у цьому випадку ми спостерігаємо адаптацію традиційного підходу lex situs до реалій системи блокчейн із традиційним пошуком вирішального локалізуючого фактора у просторовому вимірі.

Проте неспроможність розв'язати цю колізійну проблему за допомогою звичних методів просторової локалізації є очевидною, з огляду на специфіку функціонування системи блокчейн. На практиці визначити точне місцезнаходження електронного сховища або гаманця в певний момент часу не завжди можливо.

Крім того, на нашу думку, ситуативний характер місцезнаходження електронного сховища або гаманця, яке може змінитися в будь-який момент, робить сумнівною спробу визнати за ним роль локалізуючого фактора для розв'язання цієї складної колізійної проблеми. Ще більш спірною варто визнати пропозицію визнати локалізуючим фактором місцезнаходження приватного ключа, який зберігається у власника цінних паперів. На думку Г. де Воплана, проблема полягає в тому, що третім особам і контрагенту за правочином невідоме це місце утримання.

Крім того, оскільки приватний ключ зберігається у формі ключа USB чи на портативному комп'ютері, це місце може змінитися в будь-який час; це є класичною проблемою мобільності в міжнародному приватному праві [10, c. 102]. Безумовно все це ніяк не сприяє забезпеченню правової визначеності в цих правовідносинах.

Можна зробити спробу адаптувати колізійну прив'язку lex registrationis до реалій системи блокчейн. Справді, чому б не розглядати публічний розподілений реєстр як найближчий аналог реєстру власників іменних цінних паперів? Адаптація цієї колізійної прив'язки передбачає посилання на місцезнаходження програмної платформи, якою користуються власники цінних паперів, які обліковуються в системі блокчейн як ключового фактору локалізації. У літературі такий варіант колізійної прив'язки іменується lex systematis [10, c. 102; 9, c. 23].

Саме ці платформи забезпечують функціонування середовища "цінних криптопаперів". Водночас, якщо фактичне місцезнаходження такої програмної платформи встановити неможливо, то ним a priori вважатиметься місцезнаходження організації, яка здійснює нагляд за такою платформою для забезпечення системної стабільності й захисту інтересів інвесторів.

Проте на практиці можуть виникнути проблеми з цієї прив'язки через відсутність уніфікованого підходу щодо визначення місцезнаходження такої програмної платформи. Колізійна прив'язка має забезпечувати передбачуваний результат, що не залежить від частих змін у технологіях обліку прав. Найбільш оптимальним варіантом у цьому відношенні було б визначення застосовного права в самих правилах такої платформи, і застосування права цієї юрисдикції має визнаватися відповідними правозастосовними й регуляторними органами.

Висновок

Отже, спектр доктринальних уявлень про належний спосіб вирішення колізійної проблеми відносно цінних паперів, які обліковуються в системі блокчейн, є достатньо широким, що обумовлює труднощі при виборі найбільш оптимального варіанту її розв'язання для закріплення на нормативному рівні.

Ґрунтовний аналіз специфіки системи блокчейн змушує відмовитися від спроби адаптації традиційних підходів щодо розв'язання колізійного питання відносно цінних паперів і переходити до вироблення прийнятного рішення на принципово іншій концептуальній основі.

Найбільш оптимальним варіантом уявляється підпорядкування відповідних правовідносин праву юрисдикції, що визначається місцезнаходженням відповідної програмної платформи або особи, що здійснює нагляд за нею, або яка визначається у правилах такої платформи.

Список використаних джерел

1. Агарков М. М. Основы банковского права: Курс лекций / М. М. Агарков. - М. : Издательство БЕК, 1994.

2. Васильєв О. В. Впровадження фінтех і блокчейну як інфраструктури ринку цінних паперів / О. В. Васильєв, А. І. Німкович // Управління розвитком. - 2018. - № 1. - С. 30-35.

3. Давидова І. В. Технологія блокчейн: перспективи розвитку в Україні / І. В. Давидова // Часопис цивілістики. - 2017. - Вип. 26. -

С.38-41.

4. Карчева Г. Т. Інноваційні блокчейн технології як фактор підвищення ефективності фінансової сфери та економіки / Г. Т. Карчева, І. Я. Карчева // Наук. праці Науково-дослідного фінансового інституту. - 2017. - Вип. 4. - С. 39-42.

5. Літошенко А. В. Технологія Blockchain: переваги та неочевидні можливості використання у різних галузях / А. В. Літошенко // Економіка та держава. - 2017. - № 8. - С. 77-79.

6. Нагайчук Н. Г. Можливості використання технології blockchain у страхуванні / Н. Г. Нагайчук, Н. М. Третяк // Наук. вісн. Ужгород. нац. унту. - 2018. - Вип. 19 (частина 2). - С. 104-108.

7. Цифровые ценные бумаги: как Blockchain изменит будущее биржевой торговли [Електронний ресурс]. - Режим доступу: https://habr.com/ru/company/iticapital/blog/371623/.

8. Ooi M. Shares and Other Securities in the Conflict of Laws / M. Ooi. - Oxford : Oxford University Press, 2003.

9. Paech Ph. Securities, Intermediation and the Blockchain: an

Inevitable Choice Between Liquidity and Legal Certainty? / Philip Paech // Uniform Law Review. - 2016. - Vol. 21 (Issue 4). Accessed at: http:// eprints.lse.ac.uk /67870/7/ Paech_Securities%

20lntermediation%20and%20Blockchain_author_2016%20LSERO.pdf.

10. Vauplane H. d. Blockchain and Intermediated Securities / H.de Vauplane // The Netherlands Journal of Private International Law. - 2018. - Afl. 1. - P. 94-103.

Аннотация

Международные частноправовые аспекты обращения виртуальных ценных бумаг

А. Выговский, д-р юрид. наук, доц. Киевский национальный университет имени Тараса Шевченко, Киев, Украина

Рассматриваются проблемные вопросы правового регулирования, связанные с обращением ценных бумаг, которые учитываются с применением новейших технологий в системе децентрализованного публичного реестра (блокчейн). Впервые в отечественной правовой науке разработаны правовые вопросы, возникающие в сфере международного частноправового регулирования отношений касательно ценных бумаг, учитывающихся в системе блокчейн, делается аналитическое обобщение существующих в западной правовой доктрине теоретических подходов касательно виртуальных ценных бумаг. Акцентируется внимание на принципиальном отличии депозитарного учета ценных бумаг в системе опосредованного владения с участием посредников от учета ценных бумаг с использованием технологий системы блокчейн, которое приобретает дальнейшее распространение в мире. Анализируются основные доктринальные подходы к разрешению коллизионного вопроса относительно виртуальных ценных бумаг, обращение которых осуществляется в трансграничном измерении, возможные коллизионные привязки, которые могут быть применены для локализации таких виртуальных активов, и предлагается наиболее оптимальный вариант решения данного вопроса с учетом особенностей распределенного реестра записей в цифровой форме.

Abstract

International private legal aspects of circulation of virtual securities

O. Vygovskyy, Doctor of Legal Sciences, Associate Professor Taras Shevchenko National University of Kyiv, Kyiv, Ukraine

This article deals with the problematic issues of the legal regulation related to the securities transactions recorded with the use of innovative technologies within the system of decentralized public register (blockchain). For the first time the legal issues arising in the area of international private legal regulation of relations in respect of securities recorded within the blockchain system were elaborated in the national legal science, and theoretical approaches related to virtual securities existing in the Western legal doctrine are analyzed and generalized. It is emphasized on the fundamental distinction of the depositary securities holding within the indirect holding system with participation of intermediaries from securities holding with the use of technologies of blockchain system. The principal doctrinal approaches towards resolution of the conflict of laws issue in relation of virtual securities transacted in cross-border dimension are considered in the article, possible conflict of laws rules to be applied for localization of such virtual assets are analyzed, and the best way of resolution of this problem is suggested, taking into account the specific features of distributed ledger technology.

Key words: securities, indirect holding system, depositary holding system, blockchain system, conflict of laws regulation.