Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Как известно, в советский период российской истории института банкротства (несостоятельности) не было. Экономически нерентабельные предприятия дотировались из бюджета и продолжали выпускать продукцию, нередко не пользующуюся спросом. Какой либо юридической процедуры вывода таких предприятий из хозяйственного оборота, в том числе через их банкротство в Законодательстве предусмотрено не было. Поэтому Федеральный закон " О несостоятельности (банкротстве)" принятый в 1992году, по существу возродил существующий до 1917года институт банкротства.

На основании Законов о банкротстве арбитражными судами России рассмотрено в 1993г.- около сто дел о банкротстве, в 1994г.- 240дел, в 1995г.-1108дел, в 1996г.- 2618дел, в 1997г- 4800дел. С 2000г. по 2002г.- объем рассматриваемых дел увеличился в 4,5 раз.

Переход к рыночной экономике вызвал появление нового для нашей финансовой политики понятия - банкротство несостоятельность. В соответствии с действующим законодательством под банкротством (несостоятельностью)- признается признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Напомним об исторически складывавшемся отношении к банкротству. Было время, когда право разрешало казнить несостоятельного должника. Банкрота приравнивали к вору, надевали на него ошейник и помещали у позорного столба. Несостоятельность ассоциировалась с позором. Интересно, что Наполеон сравнивал несостоятельного должника с капитаном, покинувшим корабль, а факт несостоятельности рассматривал как преступление.

И пусть от законов XII века, разрешавших кредитору разрубать несостоятельного должника на части, нас отделяют столетия и внимание законодателя с тела неспособного платить должника перешло на его имущество, отношение к проблеме банкротства как наисерьезнейшей, наиострейшей, требующей гибкого, продуманного, эффективного правового регулирования, сохранилось и сегодня.

В дореволюционной России была создана целая система норм о банкротстве, которые образовывали конкурсное право. Гражданско-правовое регулирование банкротства оказалось делом достаточно сложным. На отработку норм уходили без преувеличения столетия. Веками развития конкурсного права явились "Банкротский Устав" от 15 декабря 1740 г., "Устав о банкротах" от 19 декабря 1800 г., "Устав о торговой несостоятельности" от 23 июня 1832 г.

Законодательство о банкротстве в России было трудно не только создавать, но и применять. По свидетельству известного российского цивилиста Г.Ф. Шершеневича, многие статьи были построены настолько сложно, что затрудняли не только торговых лиц, но и опытных юристов. Шершевич Г. Конкурсный процесс. / Учебное пособие. - М. Статут-.2000.-С.167.

Вступление в силу (третьего по счету) Федерального закона от 26.10.2002г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" - важное событие в экономической жизни страны, Этот закон признан, способствовать решению трех задач.

Во-первых, оздоровлению экономики путем избавления от неэффективных коммерческих организаций. Приватизация не привела к появлению эффективных собственников. Тысячи юридических лиц все еще не освоили ни современных методов управления, ни основ маркетинга, ни действенных систем управления. Банкротство таких предприятий - один из факторов повышения эффективности экономики.

Во-вторых, закон должен защищать интересы кредиторов. Эта задача очень актуальная. Создание благоприятного инвестиционного климата в стране - многоплановая проблема, требующая осуществление ряда законодательных мер, в том числе и совершенствования законодательства о банкротстве.

В-третьих, закон должен способствовать восстановлению финансовой устойчивости, платежеспособности организаций, оказавшихся в сложном положении, но в принципе жизнеспособных потенциально перспективных.

Предыдущая версия закона являлась "прокредиторской", не учитывала интересы должников и позволяла банкротить нормально функционирующее предприятие с целью передела собственности. Значительную часть банкротств инициируют налоговые органы против фиктивных фирм. Но ситуация бывает иной -- дело возбуждается против крупных предприятий с целью их захвата. Число таких банкротств составляет почти треть от общего числа. Новая же редакция закона более сбалансированная, и хотя некоторые эксперты высказывают мнение, что уже знают пути применения закона не по назначению, этот документ является более качественным.

Целью данного диплома является освещение проблем банкротства на примере предприятия Жилищно - коммунального хозяйства.

Дипломная проект состоит из трех глав. Первая глава посвящена теоретическим вопросам понятия несостоятельности (банкротства), его признаки, субъекта банкротства.

Во второй главе дипломной работы дано понятие процедур, применяемых при несостоятельности (банкротстве).

В третьей главе проводится анализ финансово-хозяйственной деятельности предприятия "Жилищный ремонтно-эксплуатационный" п. Дубинино, г. Шарыпово, Красноярского края, на которое определением Арбитражного суда Красноярского края введена процедура наблюдения.

1. Понятие, признаки, субъекты несостоятельности (банкротства)

1.1 Понятие и признаки несостоятельности (банкротства)

Несостоятельность (банкротство)- признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Сложная проблема - определение признаков несостоятельности предприятия. Первая попытка установления четких количественных критериев несостоятельности содержалась в Постановлении Правительства Российской Федерации от 20.05.1994г. "О некоторых мерах по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий". В соответствии с этим Постановлением основанием для признания структуры баланса предприятия неудовлетворительной, а предприятия - неплатежеспособным явилось наличие одного из двух условий:

- коэффициент текущей ликвидности имеет значение 2;

- коэффициент обеспечения собственными оборотными средствами имеет значение менее 0,1.

Эти критерии до сих пор приводятся во многих методических рекомендациях, учебных пособиях и т.д., хотя практика показала их полную несостоятельность. Сотни тысяч успешно работающих предприятий не испытывающих никаких финансовых трудностей, имеют коэффициент текущей ликвидности менее 2, хотя об их неплатежеспособности не может быть и речи.

В Новом Законе " О несостоятельности (банкротстве)" в отношении граждан признаки несостоятельности определены достаточно точно. Но в отношении должников - юридических лиц, по существу ничего не изменилось. По - прежнему может быть возбужденно дело о банкротстве предприятия с миллиардным годовым оборотом, при условии, что сумма требований к должнику составляет не менее 100 тысяч рублей и соответствующие обязательства по удовлетворению требований кредиторов или уплате обязательных платежей не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны быть исполнены ( п.2 ст.3).

Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяется на момент, установленный Законом о банкротстве: на дату подачи заявления в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом; и дату введения каждой из процедур банкротства, кроме конкурсного производства (п.1ст.4).

Это имеет значение не только для удовлетворения требований кредиторов, но и для определения числа голосов кредиторов на собраниях кредиторов, определяемого пропорционально сумме требований кредиторов к должнику, для определения очередности удовлетворения тех или иных требований и в других случаях.

Законом введено также важное положение, касающееся требований кредиторов к должнику. Теперь в соответствии с п.3 ст. 6 Закона о банкротстве, все требования кредиторов к должнику должны быть в обязательном порядке подтверждены вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда. Попондопуло В.Ф. Комментарий к ФЗ " О несостоятельности (банкротстве)". М.: Омега-Л-2003. - С.23.

Для определения наличия признаков банкротства должника принимается во внимание не любые денежные обязательства и обязательные платежи.

При определение размера денежных обязательств не принимаются во внимание обязательства перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, и обязательства по выплате авторского вознаграждения - это привилегированные требования, подлежащие удовлетворению в первую очередь - ст.64 ГК РФ. Садиков О.Н. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ часть первая, ИНФРА · М. -2002.- С.167.

Дела о несостоятельности (банкротстве) являются делами особого производства, поэтому они возбуждаются и рассматриваются, в частности, при неспособности должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательств.

Требование кредиторов рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом РФ специальной главе, "Рассмотрение дел о несостоятельности (банкротстве)", (глава 28). Жилина Г.А. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ. М.: ООО" ТК Велби"-2003.-С.567.

1.2 Правовой статус должника

Должником является гражданин, в том числе индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо, оказавшиеся неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Дело о банкротстве юридических лиц рассматривает арбитражный суд по месту нахождения должника - юридического лица.

Правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают: должник, конкурсный кредитор, уполномоченные органы. (п.1.ст.7 Федерального Закона " О несостоятельности (банкротстве)".

Должник вправе подать заявление в арбитражный суд в случае предвидения банкротства.

К заявлению должника организации (предприятия) должны прилагаться:

- учредительные документы, свидетельство о государственной регистрации;

- список кредиторов и должников с расшифровкой задолженности, указанием адресов;

- бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату;

- решение собственника имущества должника - унитарного предприятия или учредителей (участника) должника, а также иного уполномоченного органа должника, об обращении должника в арбитражный суд с заявлением должника при наличии такого решения;

- протокол собрания работников должника, на котором избран представитель работников должника для участия в арбитражном процессе по делу о банкротстве;

- отчет о стоимости имущества, подготовленный независимым оценщиком;

- иные документы, предусмотренные Федеральным законом. "О несостоятельности (банкротстве)". Лапуста М.Г., Поршнев А.Г. , Скамай Л.Г. Предпринимательское право./ Учебник высшего образования М.- Спартак-2004. - C.500.

Вышеназванные документы прилагаются к заявлению должника в подлиннике или заверенные надлежащим образом.

Порядок исполнения обязательств в ходе производства по делу о банкротстве должника отличается от общих положений обязательного права, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, и зависит от субъективного состава, момента и оснований возникновения, срока и "предмета" исполнения обязательств, в связи с чем, закон о банкротстве, наделяет либо не наделяет соответствующих кредиторов определенными правами и обязанностями.

В рамках процедур банкротства, применяемых к должнику, такой порядок различен и зависит от целей и задач соответствующей процедуры.

Альтернативой критерию неплатежеспособности является критерий неоплатности, когда должник может признан банкротом только в том случае, когда общая сумма кредиторской задолженности превысит стоимость имущества.

В первом случае (при использовании критерия неплатежеспособности) вывод о несостоятельности должника строится на предложении, что должник, не рассчитывающийся с кредиторами и не уплачивающий налоги, видимо, не имеет в достаточном объеме ликвидного имущества, поскольку иные причины неплатежей исключаются действием принципа разумности и добросовестности участников имущественного оборота.

Во втором случае (при применении критерия неоплатности) основанием для признания должника банкротом являются не какие-либо предположения о причинах его неплатежеспособности, а определенное фактическое состояние его имущества. А до той поры, пока не будет доказано в суде такое фактическое состояние его имущества, стоимость которого составляет сумму, меньшую, нежели величина кредиторской задолженности.

А до той поры, пока не будет доказано в суде такое фактическое состояние неплатежеспособности имущества должника, последний признается нормальным участником имущественного оборота, получает новые кредиты и займы без всякой надежды на их возврат кредиторам.

Внешние признаки несостоятельности банкротства должника: длительность периода просрочки в исполнении денежного обязательства или уплате обязательных платежей, а также размер соответствующих требований - могут быть пересмотрены.

Должник в течение десяти дней с момента получения определения арбитражного суда о принятии заявления кредитора или конкурсного кредитора или заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом, вправе направить отзыв в арбитражный суд, в производстве которого находится дело о несостоятельности (банкротстве), конкурсному кредитору, кредитору отзыв.

В отзыве должника указываются: возражения относительно предъявленных требований и предоставляются документы:

- об общей суммы задолженности по обязательствам перед кредиторами;

- об оплате труда работников предприятия; обязательным платежам;

- сведений обо всех счетах в кредитных организациях;

- бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату;

- сведения о средней численности работников должника;

- перечень имущества;

- предоставить перечень кредиторов и дебиторов с расшифровкой размере задолженности и указанием адресов (п. 2.ст.47) .

Непредставление отзыва должника с юридической точки зрения не является препятствием к рассмотрению дела о банкротстве, хотя фактически может затягивать его разбирательство, так как арбитражный суд и лица участвующие в деле, не обладают информацией, которая должна содержаться в отзыве.

При отсутствии возражений должника на требования заявителя, арбитражным судом вводится процедура наблюдения.

Истинным же критерием банкротства должника является установленная судом неспособность должника погасить требования кредиторов и уплатить обязательные платежи (критерий неплатежеспособности). Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве // Вестник ВАС РФ. -2001.-№ 3.- С. 65.

1.3 Правовое положение кредитора

Закон " О несостоятельности (банкротстве)" направлен на предотвращение случаев недобросовестного поведения должника и его кредиторов.

Этой цели соответствует норма п.3 ст.6 закона, согласно которой возбуждение дела о банкротстве по инициативе кредиторов возможно лишь на основании требований, подтвержденных вступившим в законную силу решения суда. Но это нововведение, со ст. 7 закона, влечет столь существенную задержку, что порой целесообразность возбуждения кредитором дела о банкротстве предоставляется спорной. Витрянский В.В. Научно-практический комментарий к ФЗ " О несостоятельности (банкротстве)".М. -2003.-С.24.

Важнейшим вопросом защиты кредиторов следует назвать основания, позволяющие возбудить против неплатежеспособного должника дело о банкротстве.

Несмотря на то, что инициирование процесса банкротства при определенных условиях может соответствовать интересам должника, все же наиболее заинтересованными в этом лицами являются его кредиторы. Трефикова Т.И. Банкротство-это не крах // Закон -2003.- №8.-С.31.

Кредитор может решить свои проблемы и без признания должника банкротом.

Закон 1998г. расширил круг уполномоченных на подачу заявления за счет кредиторов по денежным обязательствам не только из договоров, но и из всех других возможных гражданско-правовых оснований (например, из односторонней сделки, из неосновательного обогащения).

Закон 1998г. исключил из числа уполномоченных на подачу заявления кредиторов тех граждан, перед которыми должник нес ответственность за причинение вреда жизни и здоровью: эти кредиторы отнесены к требованиям первой очереди, получили название " привилегированные". Пустовалова Е.Ю. Судьба требований кредиторов при банкротстве должника // М.Статут -2003.- С.52.

Привилегированные кредиторы не имеет права на подачу заявления кредитора, они имеют ряд иных преимуществ в соответствии с Законом 1998г.: во-первых, с момента введения внешнего управления не приостанавливалось исполнение исполнительных документов о возмещение вреда жизни и здоровью, во-вторых, на требования о возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью не вводился мораторий на требования кредиторов, мировое соглашение могло быть заключено только после погашения требований этих кредиторов (п.1 ст.123) .

Закон 2002г. устанавливает, что заявление о признании должника банкротом принимается судом, если требования к должнику не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были исполнены.

Закон предусмотрел перед подачей заявления кредитора необходимо его обращения в суд в общеисковом порядке в соответствии с п.3 ст.6.

Для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора принимается во внимание только требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда. Кредитор по денежным обязательствам не может обратиться в суд ранее предусмотренных месяцев. Попов А.В. Общие положение о несостоятельности (банкротстве) // Судебно-арбитражная практика Московского региона . -2003. - №1,2.

Особый интерес предоставляет вопрос о соотношении, с одной стороны, права кредитора на получение удовлетворения своих требований в общеисковом порядке.

Закон 1992г. никак не связывал право кредитора на подачу заявления о возбуждение дела о банкротстве с подтвержденностью требований кредитора в судебным решением. Закон требовал от кредитора направить должнику специальное извещение с предупреждением об обращении кредитора в суд и для возбуждения дела о банкротстве. Если должник не погасит в недельный срок со дня получения этого извещения свою задолженность.

В связи с неудовлетворением требований кредитора по причине неплатежеспособностью должника, суд исходил из того, что в силу норм законодательства о банкротстве банкротом может быть только то лицо, не способное удовлетворить требования своих кредиторов. Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 15.01.2002.- № КГ-А-40/8073-01 // Вестник ВАС РФ.- 2002.- №3.- С.20.

Новый закон установил, что для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора принимается во внимание только решения, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, а п.2ст.7., того же закона закрепил, что право требования на обращение в суд с заявлением кредитора возникает у него по истечении тридцати дней со дня направления исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику.

По английскому Закону о банкротстве 1986г. наибольшие права предоставлены кредитору, обладающему правом "плавающего" обеспечения на все активы.

Такому кредитору предоставлены широкие возможности, в том числе реализовать предмет обеспечения и затем участвовать в ликвидационном процессе Олевинский Э.Ю. Банкротство в Великобритании /Право и Экономика изд. Питер -2000.-.№9. -С.67..

Новый закон отказался от понятия собрания кредиторов, как представителя всех кредиторов. Согласно ч.3.п.1ст.12. организация и проведение собрания кредиторов осуществляется арбитражным управляющим - такая формулировка, в отличие от предусмотренной п.4 ст. 11.Закона 1998г. (собрание кредиторов, образуемое в соответствии с законом), предполагает уже образование нового органа, а не просто созыв лиц, являющихся кредиторами должника.

Заметим, например и в немецком праве кредиторам " принадлежит активная роль в управлении и реализации имущества должника, что воплощается в создании и работе коллегиальных органов кредиторов и комитета".

При этом важной гарантией всех прав кредиторов, особенно мелких, было установление п.2 ст.17. закона "О несостоятельности (банкротстве)" правила, что в случае, если количество конкурсный кредиторов, уполномоченных органов составляет менее пятидесяти, собрание кредиторов может не принимать решение об образовании комитета кредиторов.

В судебной практике Закона 1998г. суд самостоятельно решал вопрос о необходимости введения в отношении должника процедуры внешнего управления. При этом вывод суда о реальной возможности восстановления платежеспособности должника и в этой связи о необходимости введения в отношение последнего внешнего управления, мог и не определяться решением собрания кредиторов. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5.06.2003.- № КГ-А-40/3376-03.// Судебная арбитражная практика Московской области.

Новеллой Закона 2002г. является определение им исключительной компетенции собрания кредиторов, то есть всех вопросов, которые не могут быть переданы собранием кредиторов для решения иным лицам или органам (п.2 ст.12.).

Собрание кредиторов относится к компетенции комитета кредиторов принятие решений, в соответствии с Законом. В собрании кредиторов вправе участвовать также без права голоса. Представитель работника должника, представитель собственника имущества - унитарного предприятия.

Кредиторы привилегированных очередей (первой и второй очередей) не являются участниками собрания, так как не относятся к числу конкурсных кредиторов.

Все три последних основополагающих законодательных акта о банкротстве предусматривают возможность инициирования процесса банкротства только теми кредиторами, требование которых к должнику составляет более или менее значительную сумму.

В этом проявляется одна из свойственных этому институту российского права тенденций подчинения мелких кредиторов крупным, когда решения последних становится обязательными для первых. Постановление Конституционного суда РФ от 22.07.2002.- 14-П.// По делу о проверки Конституционного ряда положений ФЗ.// Российская газета- 2002.- №41.-С.4

Нужно отметить, что требования каждой очереди удовлетворяется после полного удовлетворения требований предыдущей очереди.

1.4 Правовой статус арбитражного управляющего

Основным действующим лицом при проведении всех процедур банкротства является арбитражный управляющий, статус которого значительно изменен Законом " О несостоятельности (банкротстве)" 2002г.

Указанный закон определяет новый порядок утверждения арбитражных управляющих по сравнению с предыдущим законодательными актами в области несостоятельности, который заключается в следующем.

Саморегулируемая организация арбитражных управляющих (далее-СРО), получив запрос арбитражного суда о предоставлении кандидатур арбитражных управляющих, составляет список своих членов, изъявивших желание быть утвержденными арбитражным судом в качестве арбитражного управляющегося.

В список включаются три кандидатуры, в наибольшей степени отвечающие требованием, содержащимся в запросе. Дорохина Е. Правовой аспект утверждения Арбитражного управляющегося в деле о несостоятельности (банкротстве) // Хозяйство и право. 2004.- № 3.- С.111.

Введено два новых признака, которыми должен удовлетворять арбитражный управляющий: он должен быть гражданином РФ, а также членом саморегулируемой организации.

Несмотря на то, что деятельность арбитражных управляющих уже не является лицензируемой, требования к арбитражным управляющим отнюдь не стали мягче.

Законом установлены повышенные требования к арбитражным управляющим. Согласно (п.1ст.20) нового Закона арбитражный управляющий должен:

- быть зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя;

- обязательно иметь высшее образование;

- иметь стаж руководящей работы не менее чем два года в совокупности;

- сдать теоретический экзамен по программе арбитражных управляющих; п.2.Постановление правительства РФ.- 28.05.2003.- №308 (новая редакция 11.02.2005.) "Об утверждение Правил проведения и сдачи теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих". // СЗ РФ. 02.06.2003.-№22.-Ст. 2169.

- пройти стажировку не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего.

Процессуальная право - и дееспособность арбитражного управляющего, определяется его процессуальное положение в деле о банкротстве, возникает одновременно, с даты утверждения его арбитражным судом. Определение Красноярского Арбитражного суда № А-33-23763/04-с4. 3.11.2004." О введение процедуры наблюдения

на предприятие и назначения временного управляющего". Поскольку проблемы, связанные с утверждением, существовали и продолжают проявляться правоприменительной практике, представляется актуальным исследовать правовой аспект арбитражного управляющего.

"Арбитражный управляющий становится объектом вложения денег", Черногоров А. Арбитражный управляющий П категории. Промышленность // Экономика и время.-2003-№28.-(415). - говорят сами действующие арбитражные управляющие.

Подобные высказывания встречаются часто. В качестве объяснений этому приводятся требования Нового Закона к кандидатуре арбитражного управляющего. Согласно статье 20 закона арбитражным управляющим может быть гражданин, который является членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и имеет заключенный договор страхования ответственности.

Кроме того, арбитражный управляющий обязан дополнительно застраховать ответственность на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле, на сумму, зависящую от балансовой стоимости активов должника по состоянию на последнюю отчетную дату.

Договор страхования ответственности арбитражного управляющего должен быть заключен на срок не мене одного года, с обязательным последующим возобновлением договора страхования. Таким образом, прежде чем начать работу и получить какой-то доход, арбитражные управляющие вынуждены нести серьезные затраты.

Не вдаваясь в сущность отношений с саморегулируемыми организациями. Предварительные расходы арбитражного управляющего составляют: членские взносы в саморегулируемую организацию, что составляет минимум 50 000 рублей, единовременный первоначальный взнос, потому что саморегулируемая организация также обязана (чтобы быть зарегистрированной в этом качестве) и иметь либо компенсационный фонд, либо имущество взаимного страхования.

Имущество формируются исключительно в денежной форме за счет взносов (т.е. арбитражных управляющих) в размере не менее чем 50 000 рублей на каждого члена; периодических (как предусмотрено Уставом соответcтвующей саморегулируемой организации) членских взносов.

Дополнительное страхование на случай причинения убытков арбитражный управляющий должен осуществить в течение 10 дней после назначения. п. 3 Постановление Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах связанных с введением в действие ФЗ О несостоятельности (банкротстве)".- 08.04.2003.-№4 // Вестник ВАС РФ.- 2003.- №6.-C.13.

Договор страхования ответственности признается формой финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего и должен быть заключен на срок не менее года с его обязательным последующим возобновлением на тот же срок. Минимальная сумма финансового обеспечения не может быть менее чем три миллиона рублей.

За это арбитражный управляющий платит также самостоятельно, а собрание кредиторов об утверждении вознаграждения может еще не состояться, например, при назначении временного управляющего, одной из задач которого является созыв первого собрания кредиторов.

Значить, платить нужно из сбережений либо других доходов. А чтобы наверняка был свой арбитражный управляющий, достаточно заплатить за троих арбитражных управляющих, которые в последствии будут предоставлены в качестве кандидатур (ст.45 Закона).

Как видно из изложенного, Закон о несостоятельности 2002г. еще больше сократил роль суда в вопросе утверждения арбитражного управляющего по сравнению с Законом о банкротстве 1998г.

Во-первых, законодатель определил суду рамки критериев, которыми тот должен руководствоваться при утверждении временного управляющего, в отличие от Закона о банкротстве 1998г., который предоставлял суду право выбора кандидатуры временного управляющего из числа кандидатур, предложенных кредиторами.

Во-вторых, не оставил суду право самостоятельного выбора в случае, когда ни кредитор, ни должник не воспользовались правом отвода кандидатур, занимающую более высокую позицию в списке кандидатур, предоставленных СРО.

Препятствием для утверждения кандидатуры в качестве арбитражного управляющего может стать тот факт, что лицо, являющееся кандидатом в арбитражные управляющие, не возместило убытки, причиненные кредиторам и третьим лицам при исполнении обязанностей арбитражного управляющегося.

Согласно (п. 3 статьи 20) Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при осуществлении своих прав и обязанностей арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно, разумно с учетом интересов должника и его кредиторов.

Деятельность саморегулируемой организации арбитражных управляющих, производится регулирующим органом, который осуществляет контроль за соблюдением СОАУ, проводит проверки, обращается в суд с заявлением об исключение СОАУ из единого государственного реестра, обращается в суд с заявлением о дисквалификации арбитражного управляющего, участвует в организации подготовки арбитражных управляющих, веден единый государственный реестр СОАУ, арбитражных управляющих. п. 5-7 Постановление Правительства РФ " Об утверждении положения о проведении проверки деятельности СОАУ регулирующим органом". -№365.- 25.06.2003. // Российская Бизнес - газета 15.07.2003.-№27.-C.7.

Статьей 101 Закона о банкротстве предусмотрены полномочия конкурсного управляющего должника. Исходя из смысла вышеназванной нормы, конкурсный управляющий обязан в разумные сроки провести инвентаризацию и оценку имущества должника, принять меры к истребованию имущества находящегося у третьих лиц.

Остается добавить, что новый закон указал на конкретизирующий права и обязанности арбитражного управляющегося документ - правила профессиональной деятельности, утвержденные Правительством РФ Пункт 2-6.Постановление Правительства РФ " Об утверждении общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющегося" 22.05.2003.-№299. // СЗ РФ.- 26.05.2003- №21.-Ст.2015., нарушение которого также основание для отстранения. Тем не менее, достаточность, весомость нарушений для отстранения решает суд.

Второе основание, которое хотелось бы отметить,- на основании решения собрания кредиторов. Далее не продолжаем, потому что правило предусмотрено в каждой процедуры, но по-разному. Не предусмотрено оно только для процедуры наблюдения. Понятно, ведь здесь одной из целей деятельности арбитражного управляющего и является созыв собрания кредиторов.

Третье основание - отстранение (старый закон не предусматривал освобождение, которое не относилось и не относится к ответственности) в случае выявления обстоятельств, препятствующих утверждению арбитражного управляющего, в том числе возникшие после его утверждения.

Перечень таких обстоятельств перечислен (ст. 23 Закона) в требованиях к кандидатуре арбитражного управляющегося:

наличие высшего юридического, экономического образования;

наличие определенного стажа руководителя организации, предприятия;

становление количества процедур банкротства, проведенных кандидатом в качестве арбитражного управляющего.

В целях исполнения возложенных на арбитражного управляющего, связанных со специальными знаниями и навыками, арбитражный управляющий вправе привлекать на договорной основе специалистов (бухгалтеров, юристов, аудиторов, оценщиков). Оплата деятельности указанных специалистов производится из средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, собранием кредиторов.

В свой деятельности арбитражный управляющий должен руководствоваться законодательством РФ и соблюдать правили профессиональной деятельности арбитражных управляющих, утвержденные СОАУ, членом которой он является.

1.5 Правовой статус саморегулируемой организации арбитражных управляющих

Впервые в российском законодательстве понятие " саморегулируемые организации" встречаются в Постановление Федеральной комиссии по ценным бумагам по фондовому рынку, которым было установлено Временное положение о введение реестра владельцев ценных бумаг. Постановление ФКЦБФР " О временном положении т введении реестра владельцев ценных бумаг"-1995.-№3.// Рос.газета ( ведомственное приложение).-1995-№160.-С. 19. (утратило силу).

Существует три основных модели функционирования саморегулирования в мировой практике. Перегудов И.В. Тай Ю.В. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих // Вестник ВАС РФ.- 2003.-№7.-С.135-139.

Первая - делегирование саморегулирование - предполагает передачу государством части функций (лицензирование, контроль, надзор) органу, контролируемую членами организации, которая в свою очередь, является объектом управления.

Вторая модель - добровольное саморегулирование - основана на волеизъявлении отдельных участников рынка, которые берут на себя обязательство поступать согласно установленному порядку, выходящему за рамки требования норм права. Участие государства в создании таких объединений исключается.

Третья - смешанная модель саморегулирования - предусматривает передачу государством части своих функций органу саморегулирования, тогда как за государством остается часть полномочий, прежде всего принудительного характера.

Статус саморегулируемой организации арбитражных управляющих приобретается некоммерческой организацией с даты включения указанной организации в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Организационно- правовые формы некоммерческих организаций определены п.3.ст.50 и ГК РФ и Федеральным законом " О некоммерческих организациях". Федеральный закон " О некоммерческих организациях" №7ФЗ// Собр. Законодательства -1996.-№3.-Ст.145.

Основанием для включения некоммерческой организации в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих является выполнение следующих условий:

- участие членов не менее чем в ста;

- наличие компенсационного фонда или имущества у общества, которое формируется за счет взносов членов в размере не менее чем пятьдесят тысяч рублей на каждого члена.

Некоммерческая организация, подлежит включению в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих в течение семи дней с даты предоставления в регулирующий орган следующих документов:

- заявление о включении в единый государственный реестр;

- надлежащим образом заверенные копии учредительных документов;

- копии дипломов о высшем образовании всех членов СОАУ;

- копии документов подтверждающих сдачу теоретического экзамена;

- документы подтверждающие стаж работы;

- свидетельства подтверждающие прохождение стажировки;

- справки об отсутствии судимости.

В современной России арбитражный управляющий обязан иметь соответствующую квалификацию, подтверждаемую различными документа:

- дипломом высшем образовании;

- аттестатом специалиста по антикризисному управлению;

- документом о сдаче теоретического экзамена по программе, подготовки арбитражных управляющих;

- свидетельства о прохождении стажировки не менее шесть месяцев;

( это является новеллой Закона о банкротстве).

- отсутствие судимости за преступления в сфере экономики, а также преступления средней тяжести;

- членство в одной из саморегулируемой организации.

Прежде всего, это объясняется необходимостью защиты должника и кредитора от непрофессионального введения арбитражного управления, а также требования мировых стандартов, предъявляемых к деятельности арбитражных управляющих.

Зарубежное законодательство также устанавливает достаточно жесткие квалификационные требования к арбитражным управляющим.

После принятия в Великобритании Закона о несостоятельности 1968 года

Лицензии на право заниматься деятельностью арбитражных управляющих стали выдаваться только тем, кто сдал профессиональные экзамены.

К экзаменам допускаются только дипломированные бухгалтера или юристы. Помимо требований о сдаче экзаменов в Великобритании, установлены требования к постоянному введению деятельности арбитражного управляющегося и повышению профессиональной квалификации посредством посещения учебных курсов. Хоуман М. Повышение стандартов деятельности арбитражных управляющих // Вестник ВАС РФ Спец.приложение.-2001.-№3.-С.24.

Подводя итог сказанному, можно сделать вывод об установлении Законом о банкротстве более жестких квалификационных требований по сравнению требованиями, установленными предшествовавшими ему законодательными актами что, несомненно, способствует повышению качества арбитражного управляющего.

В структуре СОАУ в обязательном порядке формируется:

- постоянно действующий коллегиальный орган управления в составе не менее семи человек, который утверждает правила деятельности и деловой этики членов СОАУ;

- исполнительный орган, осуществляющий текущее руководство деятельность;

- структурное подразделение, осуществляющие контроль деятельности членов СОАУ;

- орган по отбору кандидатур членов СОАУ, для представления в арбитражный суд с целью утверждения в качестве арбитражного управляющего.

Саморегулируемая организация арбитражных управляющих вправе:

- представлять законные интересы своих членов в их отношениях с федеральными органами государственной власти;

- органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления;

- обжаловать в судебном порядке акты и действия органов государственной власти;

- нарушающие права и законные интересы любого из членов или группы членов;

- применять меры дисциплинарной ответственности к членам в том числе исключение из членов саморегулируемой организации арбитражных управляющих;

- заявлять в арбитражный суд ходатайство об отстранение, от участия в деле о банкротстве своих членов;

- осуществлять иные установленные настоящим Федеральным законом полномочия. П.7-8 Постановление Правительства РФ.-25.06.2003.-№ 366. " Об утверждении правил проведения САОУ проверки деятельности своих членов".//Хозяйство и правою-№.7.-С.-4. (п.1 ст.22.)

Среди обязанностей СОАУ особо следует отметить: разработка правил профессиональной деятельности арбитражных управляющих, контроль профессиональной деятельности своих членов, введение реестра членов САОУ,

организация и проведение стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего, обеспечение формирования компенсационного фонда, определение сведений вносимых в учредительные документы.

Регулирующим органом, осуществляющим контроль, за деятельностью саморегулируемых организаций с января 2005года, осуществляет Федеральная регистрационная служба Российской Федерации. Приказ Минюста РФ. " Об утверждении общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы".- 2004.- №183.-// Российская газета -15.12.2004.-№277.-C.4.

Территориальный органом Федеральной регистрационной службы по (субъектам) Российской Федерации - главное управление Федеральной регистрационной службы в своей деятельности руководствуется Конституцией РФ. Федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Министерства Юстиции.

В соответствии с полномочиями в установленном порядке Территориальные органы Федеральной регистрационной палаты, имеет право:

- осуществление контроля за деятельностью саморегулируемых организаций;

- участвует в организации подготовки арбитражных управляющих и принятии теоретического экзамена;

- проводит по поручению Федеральной регистрационной службы проверки само регулируемых организаций арбитражных управляющих, находящихся на подведомственной территории;

- обращаться в арбитражный суд об исключении саморегулируемой организации из единого государственного реестра саморегулируемых организаций арбитражных управляющих по поручению Федеральной регистрационной службы.

банкротство финансовый жилищный предприятие

2. Процедуры Несостоятельности (банкротства)

2.1 Наблюдение

Особенности рассмотрения дел о банкротстве предопределяются тем, что указанные дела относятся к группе дел особого производства, так как в них осуществляется защита интересов заявителя и других лиц, участвующих в деле, путем констатации арбитражным судом определенного юридического состояния - признания неплатежеспособного должника несостоятельным или отказа в признании его таковым. Чиркунова Е.В. Правовая природа производства по делам о несостоятельности (банкротстве) граждан /Учебник Правоведение.- 2000. -.№3.-С 212.

Наблюдение вводится с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом сроком на три месяца.

Из анализа статьи 56 и п.2 ст.41 Закона о банкротстве можно сделать вывод о том, что моментом введения процедуры наблюдения является вынесение арбитражным судом определения о принятии заявления.

Статья 56, данного закона устанавливающая общее правило введения процедуры наблюдения для всех категорий должников.

Наблюдение - процедура банкротства применяется к должнику в целях обеспечения сохранности имущества, проведение финансового состояния должника, составление реестра кредиторов и проведения первого собрания кредиторов. Пулова А. Процедура наблюдения // Право и Экономика -2004.- №4.- С.34. Поэтому введение наблюдения и ограничение полномочий его руководителя позволят определить состояние платежеспособности должника, сохранить его имущество и кроме этого является разумным компромиссом между соблюдением интересов предприятия-должника и кредиторов.

Совокупность мероприятий, проводимых в связи с введением процедуры наблюдения, иногда в юридической литературе называют неполным мораторием. Каплан Р. Процедура наблюдения // Вестник ВАС. Специальное приложение.- 2001.-№3.- С.72.

В процедуре наблюдения выделяют обеспечительную и подготовительную функции процедуры наблюдения. Обеспечительная функция состоит в том, что позволяет создать условия для сохранения имущества должника, имеющегося на момент начала дела о банкротстве.

Подготовительная функция процедуры наблюдения заключается в содействии организации подготовки дела к судебному разбирательству. Якушева В.С.Правовые основы несостоятельности.(банкротства)/ Учебно - практическое пособие. -М-2001.- С.141.

Наблюдение рассматривается "как применение меры по обеспечению требований кредиторов и исполнения решения о признании должника банкротом".3 Попондопуло В.Ф.Конкурсное право: Правовое регулирования несостоятельности (банкротство)//Учебник М.: Омега-Л 2001.- С.172-173.

Наблюдение как процедура, осуществляемая в отношении должника, не применялась в российском дореволюционном конкурсном праве, так же она не была предусмотрена Законом о банкротстве 1992г.

Закон о банкротстве 1998г. впервые устанавливал обязательность процедуры наблюдения в делах о банкротстве.

Судебно-арбитражная практика, основанная на применении этого закона, исходила из того, что если дело о банкротстве проходило без выделения процедуры наблюдения, то соответствующие судебные акты, которыми фиксировались этапы конкурсного процесса, являлись незаконными и отменялись вышестоящей инстанцией.

С момента введения наблюдения ст.28 Законом" О несостоятельности (банкротстве)" определен порядок опубликования сведений о введение процедуры наблюдения. Сообщение о банкротствах публикуются в официальных изданиях.

Наблюдение вводится независимо от того, по чьей инициативе возбужденно производство по делу о банкротстве. Телюхина М.Процедура наблюдения //Хозяйство и право -1998.-№10.- С.46-52.

Принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда.

Временным арбитражным управляющим может быть назначено арбитражным судом физическое лицо. Зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, обладающее специальными знаниями и не являющееся заинтересованным лицом в отношении должника и кредиторов.

В пункте 3 статьи 49 Закона говорится о том, что в случае невозможности определения кандидатуры временного управляющего, арбитражный суд выносит определение об отложении рассмотрения вопроса об утверждении временного управляющегося на срок не более пятнадцати дней с даты вынесения определения о введении наблюдения.

На основании запроса Арбитражного суда, саморегулируемая организация составляет список своих членов, изъявивших согласие быть утвержденными арбитражным судом в качестве арбитражного управляющего.

Решение о включении арбитражных управляющих в список кандидатур принимается заявленной саморегулируемой организацией на коллегиальной основе.

Следует отметить, что должник сам не вправе предлагать кандидатуру временного управляющего. Никитина О.А. Процедура наблюдения // Вестник ВАС суда РФ. Специальное приложение - 1998 - №2.-

С. 108-109.

Временный управляющий за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей, которое повлекло убытки для должника или кредиторов или даже при отсутствии таких последствий, несет ответственность согласно Закона о банкротстве. Попондопуло В.Ф. Закон " О несостоятельности (банкротстве)".- Омега-Л.- М.2001.-С.65.

Вознаграждение временному управляющему за осуществление им своих полномочий устанавливается в соответствии со ст. 26. Это вознаграждение выплачивается за счет имущества должника, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве или соглашением с кредиторами.

Практика показывает, что размер вознаграждения управляющего равен приблизительно размеру заработной платы руководителя организации-должника, но не менее десяти тысяч рублей.

С момента вынесения арбитражным судом определения о принятии заявления о банкротстве должника, имущественные требования к должнику могут быть предъявлены только с соблюдением порядка, установленного Законом " О несостоятельности (банкротстве)".

Так кредиторы могут предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Установление размера требований кредиторов необходимо для участия голоса в первом собрании кредиторов и обладания на нем правом.

Требования кредиторов направляются в арбитражный суд, временному управляющему и должнику с приложением документов, позволяющих определить указанные требования как установленные.

Размер денежных обязательств по требованиям кредиторов считается установленным, если он подтвержден вступившим в законную силу решением суда или документами, свидетельствующими о признании должником этих требований и в иных случаях, предусмотренных Законом.

Например, Закон " О несостоятельности (банкротстве)" 1998г. устанавливал, что кредиторы вправе предъявить свои требования и в любой момент в ходе внешнего управления.

Внешний управляющий в двухнедельный срок рассматривал соответствующие требования и заносил их в реестр требований кредиторов. В течение месяца с момента получения указанного требования о результатах его рассмотрения уведомляет кредитора. ФЗ " О несостоятельности (банкротстве)" 1998-6ФЗ // СЗ РФ.-1998.-№2.- Ст.222.

Кредитор при несогласии с внешним управляющим обращался в арбитражный суд в месячный срок с момента получения уведомления от внешнего управляющего. Арбитражный суд рассматривал данное заявление в порядке, предусмотренном статей 46. Об отстранении руководителя должника от должности арбитражный суд выносит определение, которое может быть обжаловано, в том числе и руководителем должника.

С момента введения наблюдения аресты и иные ограничения должника по распоряжению принадлежащим ему имуществом могут быть наложены исключительно с введением наблюдения.

Закон содержит права и обязанности временного управляющего, содержит положения, определяющие права арбитражных управляющих.

В частности, согласно п. 1 ст. 66 Закона « О несостоятельности (банкротстве) временный управляющий вправе предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований, установленных Законом о банкротстве (сделки, заключенные или исполненные с нарушением требований, предусмотренных законом).

Возникает вопрос, является ли такой иск самостоятельным или он рассматривается в деле о банкротстве? Думается, что такого рода иски не должны рассматриваться в деле о банкротстве.

Подробно раскрываются обязанности временного управляющего по анализу финансового состояния должника, установлению размера требований кредиторов и созыву первого собрания кредиторов.

С момента вынесения Арбитражным судом определения о введении наблюдения: приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, снимаются аресты на имущество должника.

Немаловажная роль в осуществлении процедур банкротства отводится законом собранию кредиторов, образуемому в целях защиты интересов всех кредиторов.

Собрания кредиторов принимает решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, или выносит определение о введении внешнего управления, либо утверждает мировое соглашение.

Вместе с тем арбитражный суд вправе принять иное решение в установленных Законом случаях.

В частности, если имеются достаточные основания полагать, что решение собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом, и открытии конкурсного производства принято в ущерб большинства кредиторов. И установлена реальная возможность восстановления платежеспособности должника, арбитражный суд вправе ввести внешнее управление.