Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность дипломной работы. На протяжении последних лет внимание к ипотеке (залогу недвижимости) стремительно возрастает как со стороны государства, так и граждан. До принятия Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" залог недвижимости в России не имел широкого распространения.

Появление рынка недвижимости в условиях реформирования экономического и социального устройства Российской Федерации с начала 90-х годов прошлого века сделало актуальным вопрос о принятии закона, регулирующего залоговые операции с недвижимостью, поскольку возникла потребность в формировании надежных правовых средств по защите интересов кредиторов в обязательственных отношениях, а также в создании института закладных - ипотечных ценных бумаг, позволяющих создать механизм рефинансирования кредитной ипотечной системы. Залог является одним из способов обеспечения обязательств и представляет собой договор между должником (залогодателем) и кредитором (залогодержателем), в силу которого переданное в залог определенное имущество выступает обеспечением долга, и за счет него кредитор может удовлетворить свои требования в случае неисполнения обязательств. Надежность ипотеки и удобство ее использования для сторон правоотношений зависят, главным образом, от определенности и продуманности ее урегулирования в законодательстве.

Основная функция государства в процессе формирования рыночной системы долгосрочного ипотечного жилищного кредитования состоит в создании надлежащей законодательной и нормативной базы с целью правового обеспечения прав кредиторов-залогодержателей и инвесторов, предоставляющих долгосрочные кредитные ресурсы, а также обеспечения социальных гарантий, предоставляемых гражданам, приобретающим жилье с помощью ипотечных кредитов. Необходимо установить оптимальный баланс прав, чтобы система кредитования была рентабельной и наименее рискованной для банков, а также доступной и безопасной для граждан-заемщиков.

Предметом дипломной работы стала совокупность организационно-правовых отношений в области формирования ипотечной системы как способа обеспечения обязательств в законодательстве РФ.

Объектом исследования выступила действующая практика ипотеки как способа обеспечения обязательств в законодательстве.

Целью дипломной работы стало исследование теоретических и практических вопросов формирования отечественной системы ипотеки и разработка на этой основе практических рекомендаций по ускорению развития ипотеки в России.

Эта цель опосредуется более конкретизированными задачами исследования: ипотека залог имущество

· рассмотреть понятие и правовое регулирование потеки (залога недвижимости);

· проанализировать особенности ипотеки отдельных видов имущества;

· раскрыть правовое регулирование договора ипотеки как основания ипотечных правоотношений;

· изучить субъекты и содержание договора залога недвижимости, его форму;

· выяснить особенности государственной регистрации договора ипотеки;

· охарактеризовать особенности судебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество и обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке;

· проанализировать реализацию заложенного имущества, на которое обращено взыскание и актуальные вопросы практики применения;

· разработать предложения, направленные на совершенствование отечественного законодательства в сфере ипотеки.

Теоретической и методологической основой дипломной работы послужили законодательные и нормативные акты Российской Федерации, труды отечественных дореволюционных, советских и современных ученых по данной проблеме, показывающих динамику развития теоретического изучения ипотеки, публикации в периодической печати и специализированных изданиях, материалы судебной практики.

Методологической основой исследования является диалектический метод познания. В процессе работы использовались общенаучные методы исследования: исторический, системно-структурный, сравнительного анализа, а также частно-научные методы.

Структура дипломной работы. Дипломная работа состоит из введения, основной части, включающей в себя три главы и десять параграфов, заключение, список использованной литературы.

1. Ипотека (залог недвижимости имущества) как способ обеспечения исполнения обязательств. История вопроса

1.1 Ипотека (залог недвижимости): понятие и правовое регулирование

Система ипотечного права Древнего Рима содержала следующие нормы, которые существуют по настоящее время в современном праве: при нескольких залогах на один предмет действовало правило ипотечного старшинства; в случае невозврата должником долга кредитор был вправе продать заложенное имущество для последующего покрытия из полученных денежных средств удовлетворения своего долга; до продажи имущества кредитор должен был три раза предупредить должника о выкупе им самим предмета залога, и, кроме того, указанное имущество не мог выкупить сам кредитор; если в сумме покупная цена превышала долг должника, то кредитор был обязан вернуть разницу либо обратить взыскание на иное имущество должника, если вырученной суммы не хватало, и др. Однако отсутствие регистрации прав отрицательно сказывалось на ипотечных отношениях. Кредиторы, принимая в залог имущество, не были уверены в чистоте прав на предмет залога.

Разнообразие видов залога было присуще также залоговому праву средневековой Европы и Руси (России). Ипотека по-прежнему означала залог под кредит, при этом залог был исключительно в виде недвижимого имущества. В Россию ипотека пришла в XIII веке одновременно с развитием торговых отношений и заемных обязательств и, по существу, являлась первым видом кредитования. В юридических актах XV века отмечены случаи залога земли в целях обеспечения договора займа. В соответствии с Соборным уложением предметом залога могли быть вещи, принадлежащие лицу на праве собственности. Поэтому поместья нельзя было закладывать. В случае невыполнения должником в срок возложенного на него обязательства заложенные вещи обращались в собственность кредитора.

Оформление залога, согласно ст. 29 Псковской судной грамоты, происходило путем передачи кредитору актов (грамоты) на предмет залога, которое служило доказательством наличия обременения и определяло кредитора - держателя грамоты как залогодержателя. Для более полной защиты своих прав кредиторы получали не только грамоты в подтверждение наличия обременения, но и само обремененное имущество.

С целью дальнейшего повышения гарантий кредитора в залоговых правоотношениях ст. 196 гл. X Соборного уложения 1649 г. ввела безусловный переход к кредитору права собственности на заложенное имущество в случае неисполнения или просрочки исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. На практике это привело к нежелательной тенденции, превращению залога в один из способов отчуждения имущества.

Со временем понимание залога несколько изменилось. Залогодержатель мог вступить во владение (в собственность) имением только с момента неисполнения должником основного обязательства. Указанные формы залогов, отмечает О.В. Чижова, с переходом заложенного имения залогодержателю в собственность или во владение были обоснованы экономическим положением Руси, где неразвитость торгового оборота определяла в качестве основной ценности земледелие. В 1714 году Петр Великий объединил поместье и вотчину под единым титулом недвижимых вещей. Дальнейшее развитие идеи частной собственности происходит в период просвещенного абсолютизма. С 1737 года залоговое право не превращалось в право собственности, а заложенная вещь по указу императрицы Анны Иоанновны подлежала продаже с публичных торгов. Предпринятая в 30-х годах XVIII века реформа залогового права базировалась на идее защиты обоюдных интересов должников и кредиторов. Она не признавала за залогодержателем права собственности на заложенное имение и закрепила новый взгляд на залоговое право.

Банкротский устав от 19 декабря 1800 года запретил переход права собственности к залогодержателю и предусмотрел норму, согласно которой залог не признавался основанием для возникновения у кредитора права собственности (владения) на заложенное имущество. У последнего возникало право удовлетворения своих требований из стоимости проданного заложенного имущества в публичном порядке с торгов. Образцами кодификации ипотечного права являются проект Вотчинного устава конца XIX века и Положение о порядке взыскания с недвижимых имений 1893 г. Понятие залога (ст. 43 проекта Вотчинного устава) как обеспечение денежного требования недвижимым имуществом, которое дает кредитору в случае неисполнения должником основного обязательства право на удовлетворение из заложенного имения, действительно по настоящее время. Равно как положения свободы передачи в залог имущества, право следования залога за вещью, неделимости залога при признании возможного деления основного обязательства и его акцессорный характер. Именно проектом Вотчинного устава был веден основной принцип преимущественного права залогодержателя на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами при неисполнении должником денежного требования. Начавшие формироваться докапиталистические государственные ("казенные") банки в основном осуществляли ипотечное кредитование. Ипотечное кредитование осуществлялось на принципах долгосрочности займа, постепенности погашения долга, нерасторжимости долговой сделки, точного способа оценки недвижимого имущества, невысокого процента по ссуде.

До революции наша страна была одним из мировых лидеров в области ипотечного кредитования. Первые банки, выдававшие долгосрочные кредиты под залог недвижимости, появились в России в 50-х годах XVIII столетия. Получение ипотечных кредитов было делом избранных (дворян), ипотечное кредитование осуществляли созданные государством казенные дворянские банки, которые функционировали следующим образом. Помещик, нуждавшийся в деньгах, обращался в банк с просьбой предоставить ему кредит под залог имения. Стоимость недвижимости вместе с крепостными душами оценивалась специальными комиссиями, и Банк выдавал ссуды на 15, 28 лет или 33 года. Чаще всего кредит составлял 60 - 70% стоимости имущества.

Более широкое развитие ипотека получила во второй половине XIX века после отмены крепостного права. Правительство было вынуждено, пишет В.В. Попков, учитывать тяжелое положение крестьян, номинально получивших свободу и право выкупа земель, но не имевших ни собственных средств, ни возможности получит кредит на эти цели. В 1754 году был учрежден первый банк с отделениями в Петербурге и Москве (капитал 750 тыс. руб.). Банк выдавал ссуды в размере от 500 до 1000 руб. сроком до трех лет из 6% годовых под залог помещичьих имений и каменных строений.

Крестьянский поземельный банк и Государственный Дворянский земельный банк кредиты выдавали на срок, превышающий 60 лет от 3 до 8% годовых. Механизм кредитования строился на выпуске ипотечных облигаций, которыми и кредитовались заемщики. Эти облигации назывались в Дворянском земельном банке закладными листами, а в Крестьянском поземельном банке - свидетельствами. Некоторые выпуски закладных листов, в отличие от свидетельств, имели номинальную стоимость, выраженную не только в рублях, но и в германских марках, французских франках, голландских гульденах и фунтах стерлингов. Деятельность ипотечных банков заключалась в выдаче кредитов облигациями, которые в свою очередь выкупались Государственным банком Российской империи в размере 90% их биржевой цены и затем высылались для оплаты в ипотечный банк. Вторую группу ипотечных кредитных учреждений составляли городские кредитные общества. Они кредитовали горожан под залог недвижимости. По состоянию на 1 января 1917 г. на долю этих двух банков приходилось 61,5% общей суммы ссуд, выданных под залог земель. Первые кредитные общества образованы в 1862 году в Москве и Санкт-Петербурге. Третья группа - акционерные и сословные земельные банки. В России городские общественные банки являлись самыми старыми из действовавших в XIII - ХХ веках кредитных учреждений.

К началу XX века в Российской империи существовал достаточно урегулированный рынок поземельных (ипотечных) кредитов. При его организации была реализована идея, имеющая, на первый взгляд, сугубо теоретическое значение. Суть ее состоит в том, что при организации ипотечных кредитов могут возникать и существовать правовые формы, производные от залога недвижимости, но теряющие акцессорный характер по отношению к обеспечиваемому кредиту. Это блистательно показал Л.А. Кассо на примере ипотечных кредитов, выдававшихся не в деньгах, а в виде банковских закладных листов, которые являлись по своей сути предъявительскими ценными бумагами. При таком способе кредитования должник передавал в залог банку в обеспечение исполнения своих обязательств по кредитному договору недвижимость, а банк в счет кредитного договора выдавал заемщику не деньги, а закладные листы с купонным доходом. Получив кредит в форме закладных листов, заемщик мог рассчитаться ими со своими кредиторами, продать их на бирже за деньги, т.е. реально имела место ситуация, в которой закладные листы выступали средством расчета. Понятие об ипотеке как о праве на чужую вещь полностью вошло в состав залогового законодательства, действовавшего до октября 1917 года. На основе такого понимания ипотеки регулировались отношения залогодателя и залогодержателя, которому не предоставлялось права владеть, а тем более распоряжаться заложенным имением. Революция 1917 года изменила государственный строй России. Первыми шагами советской власти в жилищной сфере после революции 1917 года были отмена частной собственности на землю и крупного частного домовладения в городах, уплотнение семей буржуазии. Новая система жилищного финансирования заключалась в централизованном распределении бюджетных средств для строительства государственного жилья и его безвозмездном распределении среди граждан, состоявших на учете по улучшению жилищных условий. Гражданский кодекс 1922 года вообще упразднил деление имущества на движимое и недвижимое, и ипотека, отмечает Н.Ю. Лобова, прекратила свое существование почти на 80 лет. Ипотека начала возрождаться в середине века, вызванная необходимостью восстановления разрушенных войной зданий. Исследователи института ипотеки, А.С. Звоницкий, Л.А. Кассо, И.Б. Новицкий и др., в своих работах приводили обширнейший материал, показывающий эволюцию залога с момента его появления в римском праве до закрепления в развитых европейских правовых системах конца XIX столетия. Вопрос о залоге прав поднимался в средние века, но его разработка не вышла на какой-либо качественный уровень. Только в XIX веке произошел перелом и проведены интересные исследования.

В юридической науке России начала XX века сложилось несколько параллельно существующих теорий сущности древнерусского залога Д.И. Мейера, Н.Л. Дювернуа, Л.А. Кассо, В.А. Юдинцева и И.А. Базанова. Согласно воззрениям Л.А. Кассо отличительной чертой древнерусского залога является окончательное и бесповоротное приобретение права на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодателя. По его мнению, сама залоговая сделка заключается с целью устранить личность должника от всякой ответственности. При этом заложенная вещь считается безусловным эквивалентом за полученные деньги. Такой подход к сущности древнерусского залога явился результатом критического анализа теории Д.И. Мейера, которая хронологически предшествовала теориям Н.Л. Дювернуа и Л.А. Кассо.

В фундаментальном исследовании "Древнее русское право залога" Д.И. Мейер, касаясь сущности древнего русского залога, писал: "...залог есть отчуждение; переставая быть им, он перестает быть и залогом". Он считал, что до начала XVIII века залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. Эта собственность вытекает, по мнению Д.И. Мейера, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога.

Л.А. Кассо решительно возражает против этого: "При такой форме реального кредита непосредственная передача вещи стоит на первом плане и до такой степени устраняет значение долгового правоотношения между контрагентами, что недействительность залога может влиять на личную связь должника и кредитора". В дореволюционной правовой литературе сущность залога обычно определялась как способ обеспечения договора, который состоит в том, что веритель при неисправности должника по договору вправе получить удовлетворение из выручки за продажу какой-либо вещи, которая и служит, таким образом, обеспечением исполнения обязательства. Из данного определения залога следует, что обеспечительная функция признавалась основной функцией залога в национальной доктрине дореволюционного периода. Определения залога, предлагавшиеся в цивилистике в различные исторические периоды, подтверждают, что обеспечительная функция залога признана доктринально в качестве его основной функции. А.С. Звоницкий подчеркивал, что залог занимает одно из важнейших мест как в теории, так и в истории гражданского права. Это, во-первых, сложность юридической природы залога, его положение на границе между правами на вещь и правами обязательственными и, во-вторых, практическое значение института залога. Даже краткий исторический анализ позволяет сделать вывод об общей тенденции развития залога в европейском и российском праве. От столба, врытого в землю должника для обозначения того, что данная земля является обеспечением прав кредитора (в VI в. до н.э.), институт ипотеки преобразовался в систему, способную участвовать в решении глобальных государственных задач любой страны. Своя собственная история применения залога (государственное долгосрочное кредитование с минимальными процентными ставками и т.д.) является примером использования ипотеки в настоящее время для решения государственной задачи - доступности приобретения гражданами жилища.

Термин "ипотека" используют в следующих случаях:

1) когда говорят о залоге недвижимого имущества, находящегося в собственности залогодателя (например, земельных участков, строений и сооружений), с целью получения ипотечного кредита;

2) когда заинтересованное лицо получает в кредитной организации денежные средства для дальнейшего приобретения объекта недвижимости (квартиры). При этом кредит является целевым, что существенно в плане дальнейшего правового регулирования возникающих правоотношений, а указанный объект недвижимости находится в залоге у кредитной организации. Общее в обоих случаях - залог недвижимого имущества (земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и т.п.) для получения денежных средств (ссуды, кредита).

Таким образом, ипотека (от греческого hypotheke - залог) представляет собой вид залога, при котором заложенное имущество (им являются объекты недвижимости, как правило, это земля и строения на ней), остается во владении залогодателя до наступления срока платежа. В первом случае это формальное юридическое определение подразумевает следующее: вы заключаете с выбранным вами банком договор об ипотечном кредитовании, и на основании этого договора он выдает вам деньги, необходимые на покупку квартиры (или иной недвижимости). Вторая форма залога при ипотечном кредитовании - когда по тому же договору вы передаете в залог не новую, приобретаемую квартиру, а старую, которая уже была у вас в собственности до заключения кредитного договора. За пользование выданным кредитом вы платите банку установленные в кредитном договоре проценты и возвращаете заемные средства в виде ежемесячных выплат банку, также установленных кредитным договором.. Однако в случае изменения вашего финансового положения, которое, к примеру, повлечет невозможность исполнения вами кредитных обязательств, банк продаст квартиру и вернет свои деньги. Это право предусмотрено ст. 334 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), согласно которой банк, выдавший кредит, на правах кредитора по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого лица.

Так как в результате оформления ипотеки происходит возникновение новых правоотношений, нужно обратить внимание на ряд юридических моментов. Это необходимо сделать до подписания соответствующего договора с банком, чтобы знать обо всех возможных последствиях тех или иных своих действий.

Залог представляет собой способ обеспечения обязательства (наряду с неустойкой, поручительством, банковской гарантией и задатком, о которых речь в настоящем случае не идет), т.е. ипотека как вариант залога может быть установлена в обеспечение основного обязательства: по кредитному договору; по договору займа; иного обязательства, в том числе основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иного не предусмотрено федеральным законом. Ипотека имеет место тогда, когда обеспечением обязательства служит недвижимость. Ипотека -- залог недвижимости. Ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.

К недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество (п. 1 ст. 130 ГК РФ). В качестве предмета ипотеки может выступать любое недвижимое имущество, которое находится в гражданском обороте и возможность отчуждения которого имеется. В соответствии с п.1 ст.5 Закона «Об ипотеке» установлен различный правовой режим, требующий тщательного учета, в отношении отдельных видов недвижимого имущества. Помимо этого, определенные ограничения права отдавать имущество в залог по договору об ипотеке содержатся в ст.6 Закона.

Пункт 1 ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" содержит определение обязательства, которое вытекает из содержания договора ипотеки. В связи с этим целесообразно разграничить понятия "договор ипотеки" и "обязательства, вытекающие из договора ипотеки". Первое - юридический факт, а второе - правоотношение.

1.2 Особенности ипотеки отдельных видов имущества

Ипотечное жилищное кредитование осуществляется на основании кредита, полученного в банке под залог жилого помещения. Поэтому основными документами, определяющими взаимоотношения банка и заемщика при предоставлении ссуды, являются кредитный договор и договор о залоге (об ипотеке). В договоре об ипотеке должны быть указаны: предмет ипотеки, его оценка, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 ФЗ "Об ипотеке"). В нем также должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность).

Предметом данного договора являются дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам. Он определяется в договоре указанием его наименования и места нахождения, наряду с описанием имущества, ставшего предметом ипотеки, достаточным для идентификации этого имущества. Договор ипотеки жилых помещений подлежит государственной регистрации. Обеспечение кредита может быть оформлено: договором об ипотеке приобретенного жилого помещения, а также государственной регистрацией возникающей ипотеки; трехсторонним (смешанным) договором купли-продажи и ипотеки жилого помещения, при котором все три заинтересованные стороны последовательно и практически одновременно фиксируют и регистрируют переход прав собственности от продавца квартиры к покупателю, а также ипотеку данной квартиры в пользу кредитора; договором приобретения жилого помещения за счет кредитных средств, когда ипотека приобретаемого жилого помещения возникает в силу закона в момент регистрации договора купли-продажи.

В кредитном договоре определяются следующие условия: цель получения ссуды, срок и размеры кредита, порядок выдачи и погашения кредита, инструмент кредитования (процентная ставка, условия и периодичность ее изменения), обеспечение кредитного обязательства заемщика, условия страхования ссуды, способ и формы проверки обеспеченности и целевого использования кредита, санкции за нецелевое использование и несвоевременный возврат ссуды, размеры и порядок уплаты штрафов, порядок расторжения договора, другие условия по соглашению кредитора и заемщика.

Конкретные условия жилищного кредитования устанавливаются банком по согласованию с заемщиком. В качестве инструмента кредитования возможны использование переменной процентной ставки, индексирование суммы основного долга, отсрочка платежей заемщика.

Субъектами ипотечных кредитных правоотношений являются и специалисты-оценщики. Специфика оценки заключается в том, что кредитор рассматривает данное жилое помещение в качестве обеспечения возвратности предоставленных заемщику средств. Поэтому кредитор, учитывая оценочную величину рыночной стоимости объекта на текущий момент, должен прогнозировать возможность изменения этой стоимости, связанную как с индивидуальными особенностями самого объекта (конструктивными и планировочными особенностями, используемыми материалами, их пожаростойкостью и долговечностью, соответствием нормам и стандартам жилого помещения и др.), так и с его местоположением (близостью к транспортным магистралям, экологической ситуацией и другими факторами, включая перспективы развития района) (п. 2.4 Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ). Эффективность банковского кредитования во многом зависит от сотрудников юридических управлений банков, проводящих экспертизу предполагаемых сделок на предмет их соответствия действующему законодательству. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 340 ГК РФ).

Условие договора аренды об обязательном получении арендатором предварительного согласия арендодателя на ипотеку права аренды противоречит императивной норме п. 9 ст. 22 Земельного кодекса РФ, предусматривающей, что арендатор без согласия арендодателя с его уведомления вправе заложить свои права по договору. Положение п. 9 ст. 22 Земельного кодекса РФ не противоречит п. 2 ст. 615 ГК РФ, так как согласно п. 2 ст. 607 ГК РФ законом могут быть установлены особенности сдачи в аренду земельных участков. Условие договора аренды земельного участка, предусматривающее обязательное получение арендатором согласия арендодателя на залог права аренды, является недействительным в силу ст. 168 и 180 ГК РФ. Действие п. 1.1 ст. 62 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", устанавливающего условие о передаче в ипотеку права аренды только с согласия арендодателя, распространяется на те случаи ипотеки права аренды земельного участка, когда такое право является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки зданий (сооружений). В случае ипотеки права аренды земельного участка в связи с ипотекой здания, находящегося на этом участке, п. 1.1 ст. 62 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" не применяется. В случае если в залог предложено здание/помещение, расположенное на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом на срок более пяти лет, необходимо запросить:

- выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним по земельному участку;

- выписку из кадастрового плана, договор аренды (с регистрационным штампом);

- доказательства уведомления собственника земельного участка с приложением доказательств, подтверждающих получение собственником данных документов (почтовое уведомление о вручении или штамп канцелярии о приеме входящего документа на уведомлении). Договор ипотеки здания не может считаться не соответствующим законодательству, если он заключен без залога прав на земельный участок в связи с отсутствием у залогодателя права собственности на этот участок. Договор залога недвижимого имущества соответствует требованиям законодательства - при отсутствии одновременного залога земельного участка, в случае если права Заемщика на земельный участок не оформлены. В этом случае необходимо потребовать от Залогодателя документальное подтверждение отсутствия оформленных прав на земельный участок:

- выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о правах на землю (вернее, об отсутствии таковых у собственника);

- справку из Федеральной кадастровой службы (Роснедвижимость) об отсутствии прав на землю. Договор аренды, возобновленный на неопределенный срок, не требует государственной регистрации, так как согласно п. 2 ст. 651 ГК РФ государственной регистрации подлежит договор аренды, заключенный только на срок не менее одного года.

Согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ (в том числе земельные участки и здания), права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав.

Понятие предприятия как объекта гражданских прав впервые закреплено в ст. 132 ГК РФ. До этого оно лишь упоминалось среди объектов гражданских правоотношений. Согласно ст. 132 ГК РФ предприятием признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие относится к недвижимому имуществу и рассматривается как неделимая вещь. Предприятие включает в себя вещи, имущественные и исключительные права, выступающие, в свою очередь, как самостоятельные объекты гражданских правоотношений. Этим оно, в частности, отличается от сложной вещи, которая состоит из нескольких различных вещей одного вида, объединенных общим целевым назначением (ст. 134 ГК РФ). Объекты, образующие предприятие как имущественный комплекс, можно разделить на три группы: 1) движимые и недвижимые вещи, предназначенные для деятельности предприятия. Это - здания, сооружения, сырье, приготовленное к переработке, предназначенные к сбыту товары и др.;

2) имущественные права и обязанности предприятия (ст. 132 ГК РФ), включая права на безналичные денежные средства;

3) исключительные права (право на фирму, товарный знак).

Ипотекой предприятия может быть обеспечено не каждое требование, в частности, ограничения установлены в отношении минимального размера обеспечиваемого обязательства и срока его действия*(3). Сумма обеспечиваемого обязательства в соответствии со ст. 71 Закона об ипотеке должна составлять не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию.

Согласно п. 2 ст. 71 Закона об ипотеке залогом предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее, чем через год после заключения договора об ипотеке. Указание в данном случае на денежный характер обязательства может создать впечатление, что срок иных обеспечиваемых ипотекой предприятия обязательств значения не имеет. Однако ипотека любого недвижимого имущества согласно ст. 3 Закона об ипотеке обеспечивает "уплату", т.е. денежные, а не какие-либо другие обязательства. Поэтому упоминание о денежном характере обязательства, присутствующее в п. 2 ст. 71 Закона об ипотеке, вряд ли имеет какой-либо особый смысл. Если договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство со сроком исполнения менее чем через год, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя только по истечении года с момента заключения договора об ипотеке. Ограничение минимальной суммы долга соотносится с правилом п. 2 ст. 348 ГК РФ, согласно которому в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. К договору об ипотеке предприятия должны обязательно прилагаться акт инвентаризации, заключение аудитора, бухгалтерский баланс, т.е. те же документы, которые прилагаются к договору купли-продажи предприятия (ст. 561 ГК РФ).

Если оценка имущества обязательна в силу закона, к договору должен быть приложен соответствующий отчет (ст. 8 ФЗ от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности"). Предприятие относится к недвижимому имуществу, поэтому его оценка при передаче в залог обязательна. Договор об ипотеке предприятия, заключенный с нарушением требований о получении согласия собственника либо одобрения уполномоченного органа, считается ничтожным.

Так как предприятие предназначено для получения прибыли и его стоимость зависит от успешной эксплуатации, что невозможно без совершения различных сделок, закон минимально ограничивает права залогодателя по распоряжению имуществом предприятия. Свобода распоряжения зависит от того, является отчуждаемое имущество движимым или недвижимым.

Ипотека предприятия предполагает одновременную ипотеку земельного участка, на котором оно находится, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект. Если залогодатель владеет земельным участком на основании договора аренды, в ипотеку передается право аренды этого участка или его части. На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, залог не распространяется. Приведенные положения в равной мере распространяются на ипотеку зданий и сооружений. При обращении взыскания на предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает его в собственность, получает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель). ЗК РФ существенно ограничил круг возможных субъектов права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком по сравнению с Гражданским кодексом. Это право может переходить только к лицам, перечисленным в ст. 20 ЗК РФ. Закон об ипотеке (гл. 5) возлагает на залогодателя обязанности по обеспечению сохранности заложенного имущества. Согласно ст. 29 данного Закона, если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх нормального износа. Нормы об ипотечном контроле, содержащиеся в Законе об ипотеке, свидетельствуют о преемственности ряда положений Закона РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге", а также о сохранении подхода к предприятию не только как к имущественному комплексу, но и как к субъекту гражданского оборота. Правда, этот подход в Законе об ипотеке несколько сглажен, поскольку указывается на права залогодержателя применить определенные меры не к предприятию, а к его собственнику.

Ипотечный контроль заключается в возможности залогодержателя постоянно следить за деятельностью залогодателя, блокировать его нежелательные действия. Правомочия, предоставляемые залогодержателю Законом об ипотеке, можно разделить на две группы: непосредственно контрольные полномочия и полномочия, связанные с воздействием на принятие решений по управлению предприятием.

1.3 Правовое регулирование договора ипотеки как основания ипотечных правоотношений

Традиционная для России юридическая схема ипотеки, по мнению А. Смолянникова, должна базироваться на сохранивших свою актуальность нормах классического римского права об имущественном залоге, которые предусматривали следующее:

- предмет залога оставался и в собственности, и во владении залогодателя;

- в случае неудовлетворения по обязательству кредитор получал право истребовать этот предмет, у кого бы он к тому времени ни находился, продать его и из вырученной суммы удовлетворить свое требование;

- поскольку при ипотеке не происходила передача в собственность кредитора заложенного имущества, а допускалась лишь его продажа, должник, являющийся собственником имущества, мог его заложить несколько раз, что порождало очередность в удовлетворении претензий кредиторов;

- право требовать продажи залога признавалось только за первым залоговым кредитором. Последующие кредиторы по очереди получали удовлетворение за счет остатка от вырученной суммы после предыдущего кредитора;

- в случае недостатка средств, вырученных от продажи залога, для удовлетворения всех кредиторов предусматривалась возможность предъявить обязательственный иск в общем порядке на другое имущество должника.

По своему юридическому содержанию, определенному ГК РФ, ипотека представляет собой обязательственное обременение (ограничение) имущественных (вещных) прав на объект недвижимости при его залоге в качестве обеспечения исполнения основного обязательства залогодателя-должника (ч. 1 ст. 329 ГК РФ), в частности, по кредитному договору.

Залоговое (ипотечное) право является обязательственным имущественным правом в отличие от права собственности и других вещных имущественных прав (ст. 209, ч. 1 ст. 216 ГК РФ). Оно создается владельцем вещного (имущественного) права при вступлении в силу договора об ипотеке и может быть ликвидировано залогодателем в любой момент путем выполнения основного обязательства, что позволяет рассматривать залоговое (ипотечное) право как производное от вещного (имущественного) права. Поэтому договор ипотеки - условная сделка, которая может быть реализована путем взыскания (продажи) объекта залога только в случае нарушения залогодателем выполнения основного обязательства. До этого момента ипотека является только обязательственным обременением вещного (имущественного) права залогодателя, связанным с необходимостью сохранения правового и физического состояния объекта ипотеки. Залогодатель при передаче объекта недвижимости в залог не лишается права собственности на него и, следовательно, права распоряжения им. Законодательство о залоге устанавливает лишь определенные ограничения, препятствующие свободной реализации такого права. Так, в Законе "О залоге" 1992 г. возможность перехода права на заложенное имущество обусловливалась необходимостью перехода к новому залогодателю основного долга, обеспеченного залогом. ГК РФ это требование изменил, определив, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодателя (ст. 346 ГК). Т. Пухова, анализируя статьи ГК РФ (ст. 168, 174, 346), приходит к выводу, что залогодержатель вправе рассчитывать на удовлетворение своих исковых требований о признании сделки по отчуждению заложенного имущества недействительной только при том условии, что приобретатель предмета залога знал или заведомо должен был знать об ограничении прав собственника по распоряжению таким имуществом в связи с существованием договора залога. Представляется бесспорным, что суд при рассмотрении таких споров должен исходить из того, что приобретатель, не поставленный в известность о залоге и добросовестно удостоверившийся в наличии права собственности залогодателя на отчуждаемое им имущество, не имеет оснований предполагать наличие каких-либо ограничений в объеме прав собственника, обозначенных в ст. 209 ГК РФ.

С другой стороны, признание сделки по отчуждению предмета залога оспоримой может оказаться крайне важным для приобретателя имущества с учетом того, что срок исковой давности для требований, предъявляемых залогодержателем, будет в данной ситуации определяться в соответствии с правилами ст. 181 ГК РФ и ограничиваться годом со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания оспоримой сделки недействительной. Следовательно, если в течение года банк-кредитор не узнает о сделке купли-продажи заложенной квартиры, то и у недобросовестного залогодателя, и у добросовестного приобретателя появляются шансы выиграть в суде и оставить квартиру за собой без ее реализации в погашение долга.

Хотя у залогодержателя в соответствии со ст. 353 ГК есть право выдвинуть в суде требование об обращении взыскания на предмет залога, а не о признании сделки купли-продажи недействительной, тем не менее специалисты обращали внимание на важность вопроса регистрации прав на недвижимое имущество, необходимость которой была введена ст. 131 ГК, и, соответственно, регистрации ипотеки. Многие вопросы, поставленные практикой, нашли свое отражение в законопроекте "Об ипотеке" и указах Президента РФ.

Российское законодательство о залоге носит «многослойный» характер; из-за этого существует проблема соотношения положений Закона «Об ипотеке» с общими правилами о залоге. В п.3 ст.1 Закона содержится правило отсылочного характера: «общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или настоящим Федеральным законом не установлены иные правила», по которому специальные нормы ипотечного права имеют приоритет перед общими нормами залогового права. В соответствии с п.2 ст.335 общие правила о залоге, установленные ГК РФ, применяются к ипотеке постольку, поскольку не противоречат Закону «Об ипотеке». Применительно к ипотеке важное значение имеют как общие правила об оборотоспособности объектов гражданских прав (ст.129 ГК РФ), так и правила по регулированию оборота объектов недвижимого имущества. Так как оборот недвижимости допускается в строго очерченных пределах в соответствии с федеральными законами, то лишь в соответствии с содержащимися в них нормами может возникать залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п.4 ст.1 Закона).

Например, купля-продажа, залог и совершение других сделок, которые влекут или могут повлечь за собой отчуждение участков лесного фонда, а также участков лесов, не входящих в лесной фонд, не допускаются (ст.12 Лесного кодекса Российской Федерации от 29 января 1997 г. № 22-ФЗ).

Ипотека обслуживает основное обязательство. В ст.2 приведен перечень обязательств, обеспечиваемых ипотекой, включающий в себя следующие из них: кредитный договор (ст.819 ГК РФ); договор займа (ст.807 ГК РФ); договор иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже (ст.454 ГК РФ), аренде (ст.606 ГК РФ), подряде (ст.702 ГК РФ); другой договор (ст.420 ГК РФ); причинение вреда (пп.6 п.1 ст.8 ГК РФ).

Если сторонами ипотечных правоотношений являются юридические лица, то обязательства, в отношении которых установлена ипотека, подлежат бухгалтерскому учету (ч.2 ст.2 Закона «Об ипотеке»). Общие правила, содержащиеся в Законе о бухгалтерском учете, детализируются в других нормативных правовых актах. Закон «Об ипотеке» (ч.1 п.1 ст.3) предусматривает использование ипотеки (условия оговариваются в договоре об ипотеке) в качестве обеспечения не только в отношении полной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству (ч.1 ст.2 Закона), но и ее части. Среди требований по кредитному договору или договору займа следует выделять не только сумму кредита или сумму займа, но и выплату процентов по указанным договорам. Закон «Об ипотеке» (ч.2 п.1 ст.3) указывает, что ипотека обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами). Ипотекой, по сути, обеспечивается выплата всех сумм, причитающихся залогодержателю. Нужно обратить внимание, что данная норма носит диспозитивный характер и стороны могут предусмотреть в договоре иное.

2. Договор ипотеки как основание возникновения залоговых отношений

2.1 Субъекты и содержание договора залога недвижимости

Договор ипотеки, как и любой другой гражданско-правовой договор, является не только особым юридическим фактом, устанавливающим юридическую связь между субъектами, но и средством правового регулирования общественных отношений. Являясь основанием возникновения ипотечных правоотношений, он устанавливает круг прав и обязанностей между участвующими в нем сторонами, а также выступает в качестве регулятора общественных отношений. Необходимо отметить достаточно обширный, по сравнению с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге недвижимости, которые признаются существенными. В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке к разряду существенных условий отнесены предмет договора и его оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного ипотекой. Предметом договора ипотеки является недвижимое имущество. Предметом договора ипотеки может быть только индивидуально определенная вещь. Поэтому строения, являющиеся предметом договора, должны по своим характеристикам, в частности, по функциональному назначению, точно совпадать с данными, которые они имеют в качестве объекта государственной регистрации недвижимости.

В договоре об ипотеке обязательно должны содержаться сведения о наименовании предмета договора, месте его нахождения и достаточные для идентификации этого предмета описания с тем, чтобы однозначно выделить данный предмет от похожих других. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства предмет договора должен быть определен указанием не только видовой принадлежности имущества, но и индивидуальных характеристик конкретного объекта, позволяющих вычленить предмет договора ипотеки из однородных предметов. В договоре об ипотеке необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (здание, сооружение, земельный участок и т.д.). При описании недвижимого имущества необходимо указать: наименование предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о государственной регистрации объекта недвижимого имущества и документе технического учета или кадастровом плане; площадь объекта недвижимости; адрес, по которому расположен объект недвижимости; условный или кадастровый номер объекта недвижимости.

Закон об ипотеке (абз. 3 п. 2 ст. 9) также предусматривает, что если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. При ипотеке земельного участка необходимо учитывать положения п. 1 ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", который предусматривает, что документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Кроме того, согласно п. 2 ст. 8 Земельного кодекса РФ в договорах, предметом которых являются земельные участки, указывается категория земель.

В силу п. 2 ст. 7 Земельного кодекса РФ земельные участки используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов. Следовательно, при ипотеке земельных участков в договоре необходимо указывать категорию земель и вид разрешенного использования земельного участка.

В договоре об ипотеке также должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Согласно некоторым нормам Закона об ипотеке, предметом договора ипотеки могут быть не только вещи и имущественные права, которые находятся в фактическом владении залогодателя в момент заключения договора, но и те вещи и имущественные права, которые будут приобретены им в будущем. По нашему мнению, это противоречит общей теории обязательств. В частности, в ст. 11 Закона об ипотеке закреплено положение, в соответствии с которым обязательство, обеспечиваемое ипотекой, еще не возникло, а ипотека как обременение уже существует.

В связи с этим необходимо отметить недопустимость возникновения залога ранее основного обязательства, что предусматривает п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке. Это положение делает возможным, в частности, обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов путем передачи в залог указанных объектов, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство. В связи с этим хотелось бы сослаться на высказывание Г.Ф. Шершеневича, который указывал на то, что "кредитору всегда грозит опасность, что имущество должника окажется ниже ценности обязательства, что к его имуществу предъявлено одновременно столько требований, что оно не выдержит тяжести их совокупности". Следовательно, очень важно грамотно и объективно проводить оценку предмета договора.