Нередко законодательство применительно к ипотеке устанавливает ограничения, касающиеся субъектного состава ипотечного правоотношения, либо возможность передачи имущества в ипотеку сопряжена с необходимостью соблюдения определенных условий (например, государственное или муниципальное унитарное предприятие может передать недвижимое имущество в ипотеку только с согласия собственника).

Пункт 5 ст. 9 Закона об ипотеке требует: "Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры". В этом правиле обращает на себя внимание, что законодатель, требуя в императивном порядке указывать в договоре об ипотеке сроки (периодичность) платежей по обязательству, обеспечиваемому ипотекой, по-иному определяет свои требования в отношении размеров платежей: в договоре об ипотеке вместо этих размеров могут быть указаны условия, позволяющие определить эти размеры. То есть сроки (периодичность) платежей должны быть указаны в любом случае. Однако это требование трудно выполнить, когда договором об ипотеке обеспечивается такой популярный вид кредитного договора, как договор об открытии кредитной линии. В соответствии с этим договором указываются общая сумма кредитной линии, а также порядок выплаты траншей (частей общей суммы кредита). Причем чаще всего очередной транш выплачивается: а) по требованию заемщика и б) только после того, как предыдущий транш и (или) проценты за пользование им были погашены. Таким образом, в договоре об ипотеке, обеспечивающем такой вид кредитного договора, размеры очередных платежей определить можно, а их сроки - просто не получится. Очевидно, правильнее было бы предусмотреть другое правило - о возможности в договоре об ипотеке указывать не только условия, позволяющие определить размеры очередных платежей по кредитному договору, но и условия, позволяющие определить сроки (периодичность) этих платежей.

Наконец, уязвим со стороны требований юридической техники и п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке: "Если права залогодержателя в соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона". Слова "за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона" в нем явно излишни, так как ст. 9 устанавливает требования к содержанию договора об ипотеке, а ипотека в силу закона устанавливается другими договорами.

В действующей редакции Закона об ипотеке ст. 47 устанавливает следующую формулировку: "Залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права другому лицу:

по договору об ипотеке;

по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству)".

Таким образом, согласно подобной формулировке становится возможным не совмещать в одном лице и залогодержателя по ипотечному обязательству, и кредитора по основному обязательству. Данная неточность позволяет говорить о том, что предыдущая редакция п. 1 ст. 47 выглядела более удачной. Мы полагаем, что изменения положений данной статьи, введенные Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон об ипотеке", вряд ли можно назвать целесообразными. Во избежание неверного толкования этой нормы необходимо п. 1 ст. 47 сохранить в следующем виде: "Залогодержатель вправе передать свои права по договору об ипотеке другому лицу, если договором не предусмотрено иное".

Нельзя согласиться с мнением некоторых юристов, что, несмотря на приоритет Закона об ипотеке как специального закона, в отношении порядка регистрации ипотеки необходимо применять правила, предусмотренные Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". По нашему мнению, нормы данных законов необходимо рассматривать только в совокупности.

Список литературы

1. Конституция РФ 1993 г.// Российская газета, 1993 - 25 дек. - № 237

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301

3. Гражданский Кодекс Российской Федерации от 26 января 1996 года № 14-ФЗ, часть вторая //Собрание законодательства РФ. - 29.01.1996.- №5.- ст. 410

4. Жилищный Кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 N 188-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 14

5. Земельный Кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 N 136-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 29.10.2001, N 44, ст. 4147.

6. Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400

7. Федеральный закон от 30.12.2004 N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 42

8. Федеральный закон от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон об ипотеке" // Российская газета. 2002. N 29. 14 февраля

9. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // СЗ РФ.1997. N 30. Ст. 3594

10. Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" // Собрание законодательства РФ, 08.10.2007, N 41, ст. 4849

11. Закон РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге» // Российская газета, N 129, 06.06.1992.

12. Положение о Федеральной регистрационной службе, утвержденное Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1315 // СЗ РФ. 2004. N 42. Ст. 4110

13. Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" // Российская газета. 2004. N 50

14. Письмо Президента РФ от 28.07.1997 "О Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Российская газета. N 155. 13.08.1997

15. Приказ Минюста России от 3 декабря 2004 г. N 183 "Об утверждении Общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации" // БНА ФОИВ. 2004. N 50

16. Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. М.: Статут, 2004.

17. Богатырев Ф.О. О сущности залога имущественных прав / Ф.О. Богатырев // Журнал российского права. - 2001. - N 4. - 218 с.

18. Быстров Г.Е. в кн.: Постатейные комментарии к Земельному кодексу Российской Федерации и Федеральному закону "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения". / Г.Е. Быстров - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ"; Издательский Дом "ИНФРА-М", 2007. - 316 с.

19. Гонгало Б.М. и др. Настольная книга нотариуса. Том I. Учебно-методическое пособие. / Б.М. Гонгало, Т.И. Зайцева, П.В. Крашенинников - М.: БЕК, 2007. - 252 с.

20. Государственная регистрация, образцы документов. 2-е изд., испр. - М.: Юрайт-М, 2007 - 394 с.

21. Гражданское право. Учебник / Под ред. П.Е. Орловского, С.М. Корнеева. - М.: Юрид.лит., 1969. - 270 с.

22. Гришаев С.П. Государственная регистрация вещных прав / Гришаев С.П. // Журнал российского права. - 2006. - N 10. - С. 55.

23. Грузицкий Ю.Л. Ипотека в Российской империи (из истории становления ипотечных банков) / Ю.Л. Грузицкий // Деньги и кредит. - 2005. - N 1. - С. 62.

24. Закройщикова Д. Защита гражданских прав при приобретении недвижимого имущества / Д. Закройщикова // Российская юстиция. - 2000. - N 1. - С. 15.

25. Замятина К.Г. Правовая природа правоотношения по долгосрочному кредитованию // Уч. зап. Пермского государственного университета. Т. XIV. Кн. 4. Вып. 2. / К.Г. Замятина - Пермь, 1959 - 413 с.

26. Зюзин В.А. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный). / В.А. Зюзин, А.Н. Королев - М.: Юрист, 2007. - 261 с.

27. Иванов В.В. Ипотечное кредитование / Информ.-внедренч. центр "Маркетинг". / В.В. Иванов - М.: Юрист, 2005. - 507 с.

28. Ипотека - не доступное жилье, или ипотека в национальном проекте "Доступное и комфортабельное жилье - гражданам России / Д. Пашов // Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2006

29. Калмыков Ю.Х. Избранное. Труды. Статьи. Выступления. / Ю.Х. Калмыков - М.: Юрист, 2008. - 274 с.

30. Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. / Л.А. Кассо Юрьев, 1898

31. Киселев А.А. Оформление ипотеки / А.А. Киселев // Бюллетень нотариальной практики. - 2003. - N 2. - С. 56.

32. Киселев А.А. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности / А.А. Киселев // Бюллетень нотариальной практики. - 2003. - N 3. - С. 53.

33. Киселев А.А.. Предмет договора ипотеки / А.А. Киселев // Нотариус. - 2003. - N 2. - С. 26.

34. Кичихин А.Н. Жилищные права. Пользование и собственность: Комментарии и разъяснения. / А.Н. Кичихин, И.Б. Марткович, Н.А. Щербакова - М.: Бек, 2007. - 558 с.

35. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 1 ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. - М.: БЕК, 2007. - 592 с.

36. Комментарий к Жилищному Кодексу Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. № 188-ФЗ (постатейный) / Под ред. В.В. Глазова. - М.: Бек, 2007. - 604 с.

37. Комментарий к Закону «Об ипотеке (залоге недвижимости) (постатейный) / С.П. Гришаев // Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2008

38. Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". - М.: ЗАО "Юстицинформ", 2007. - 578 с.

39. Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Рук. автор. кол. М.И. Брагинский. - М.: Юрист, 2005. - 569 с.

40. Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву РФ: Автореф. дис.: канд. юрид. наук. / Е.В. Косенко - Саратов, 2004. - 215 с.

41. Костылева Н. Проблемы содержания и формы договора об ипотеке / Н. Костылева, В. Костылев // Нотариус. - 2008. - N 1. - С. 18

42. Кривцов А. Сколько простоит пирамида ипотеки / А. Кривцов // Мир & КапиталЪ. - 2006. - N 2(8). http://www.insnews.ru.

43. Кудашкин А.В. Жилищное право: Учебник. / А.В. Кудашкин - Изд-во РОД "За права военнослужащих", 2007. - 372 с.

44. Кузнецов А.В. Сравнительно-правовой анализ российской и германской государственной регистрации прав на недвижимость / А.В. Кузнецов, Г. Герман // Юридический мир. - 2000. - N 1. - С. 42.

45. Лобова Н.Ю. Правовая защита участников ипотечного кредитования / Н.Ю. Лобова // Имущественные отношения в РФ. - 2005. - N 1 (40). - С. 15.

46. Ляпунов С.Г. Комментарий специалиста. Обеспечение исполнения обязательств. Последствия неисполнения обязательства / С.Г. Ляпунов // Гражданин и право. - 2002. - N 3 (март). - С. 32.

47. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2. / Д.И. Мейер - М.: Статут, 2007. - 312 с.

48. Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений: Монография. / В.В. Меркулов - М.: Юрист, 2007. - 203 с.

49. Мищенко Г. Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и гражданское законодательство / Г. Мищенко // Хозяйство и право. - 1999. - N 10. - С. 38.

50. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права: По изд. 1917 г. / И.А. Покровский - М.: Юрист, 2008. - 402 с.

51. Попков В.В. Банки на переходе. / В.В. Попков - Изд-во "ДеКА", 2007. - 411 с.

52. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. к.ю.н. В.С. Ема. - М.: Статут, 2007. - 361 с.

53. Проскурякова Н.А. Санкт-Петербургское городское кредитное общество (1861 - 1911 гг.) // Экономическая история. 2003. / Н.А. Проскурякова - М.: Спарк, 2007. - 258 с.

54. Пухова Т. Защита прав добросовестного приобретателя имущества, составляющего предмет залога / Т. Пухова // Российская юстиция. - 1998. - N 3. - С. 65.

55. Российское законодательство X - XX веков. Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного государства. Т. 2. - М.: Юрид. литература, 1985. - 483 с.

56. Рубцов Б. Современные системы финансирования ипотечных кредитов и рынки ценных бумаг, обеспеченных недвижимостью / Б. Рубцов // Банковские услуги. - 1999. - N 4 - 6. - С. 1

57. Русецкий А.Е. Договор об ипотеке / А.Е. Русецкий // Право и экономика. - 2006. - N 12. - С. 21.

58. Сауляк О.П. Залог как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств в банковской практике / О.П. Сауляк // Финансы и кредит. - 1999. - N 6. - С. 13.

59. Скворцов В.В. Функции залога и их характеристика / В.В. Скворцов // Гражданин и право. - 2001. - N 11. - С. 46.

60. Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте (учебно-практическое пособие). / О.Ю. Скворцов М.: Волтерс Клувер, 2007. - 288 с.

61. Скрипко В.Р. Конституционное право граждан Российской Федерации на жилище / В.Р. Скрипко // Государство и право. - 2002. - N 12. - С. 31-39

62. Смолянников А. Ипотека: теория сквозь призму законотворчества / А. Смолянников // Вопросы экономики. - 1997. - N 7. - С. 43.

63. Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Нотариат в Российской Федерации: Учебник для вузов. / Л.А. Стешенко, Т.М. Шамба - М.: ИНФРА-М, 2006. - 458 с.

64. Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. / М.К. Сулейменов, Е.Б. Осипов Алма-Ата, 1997. - 371 с.

65. Толмачев А.В. Развитие ипотечного кредитования в России / А.В. Толмачев // Жилищное право. - 2000. - N 2. - С. 19.

66. Утка В. Иски о выселении из нежилых помещений / В. Утка // Хозяйство и право. - 1999. - N 7. - С. 120.

67. Фадеев А.В. Договор ипотеки и его государственная регистрация: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. / А.В. Фадеев - Волгоград: ВолГУ, 2007. - 317 с.

68. Фомина Л.П. Банковский кредит под залог сельскохозяйственных земель // Предпринимательская деятельность в сельском хозяйстве России: Правовые вопросы. / Л.П. Фомина - М.: БЕК, 2008. - 294 с.

69. Чижова О.В. Правовое регулирование ипотеки законодательством РФ: Диссертация на соискание ученой степени канд. юрид. наук. / О.В. Чижова - М.: Юрист, 2007. - 250 с.

70. Шарафетдинов Н.Ф. Нотариальный феномен в позитивистском, либертарном и юснатуралистическом типах правопонимания. От феноменологической теории к эссенциальной метатеории. / Н.Ф. Шарафетдинов - М.: Фонд развития правовой культуры, 2007. - 373 с.

71. Шевчук Д.А. Основы банковского дела: Конспект лекций. / Д.А. Шевчук - Ростов-на-Дону: Феникс, 2007. - 462 с.

72. Шевчук Д.А., Шевчук В.А. Экономико-правовые вопросы сопровождения операций с недвижимостью. / Д.А. Шевчук, В.А. Шевчук - Деп. рук. ВНТИЦ, 2007. - 458 с.

73. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. / Г.Ф. Шершеневич - М.: Спарк, 2007. - 207 с.

74. Эрделевский А.М. Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". / А.М. Эрделевский - М.: БЕК, 1999. - 318 с.

75. Эрделевский А.М. О государственной регистрации ипотеки / А.М. Эрделевский // Подготовлен для публикации в СПС "КонсультантПлюс", 2002.

76. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" // Вестник ВАС РФ, N 4, 2005

77. Постановление пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда от 1 июля 1996 г. N 6/8 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

Размещено на Allbest.ru