Специфика российского рынка ценных бумаг

Размещено на http://www.allbest.ru/

66

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

ГЛАВА 1. ВВЕДЕНИЕ

§ 1. Банки, рынки ценных бумаг, формирование банковской системы в России

ГЛАВА 2. ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ЦЕННЫХ БУМАГ

§ 1. Понятие ценной бумаги

§ 2. Виды ценных бумаг

ГЛАВА III. БАНКОВСКИЕ ОПЕРАЦИИ С ЦЕННЫМИ БУМАГАМ

§ 2. Залоговые операции с ценными бумагами

§4. Трастовые операции

§5. Учет прав по ценным бумагам

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Глава 1. Введение

§ 1. Банки, рынки ценных бумаг, формирование банковской системы в России

Основная цель введения к данной работе -- создать общее представление о роли банков в нынешней экономической ситуации, банковской системе, ее возможных вариантах развития, а так же специфики российского рынка ценных бумаг.

С момента начала экономической реформы в России все мы стали участниками и свидетелями беспрецедентного эксперимента по переводу экономики из русла голого администрирования в русло экономических отношений. В основе данного процесса заложены не столько идеологические, теоретические и политические предпосылки, сколько экономическая потребность выведения страны из острейшего кризиса, порожденного административно-командной системой управления экономикой. Западный социолог, экономист Август Хайек в своей работе «Дорога к рабству», определил, на мой взгляд, основную причину экономического отставания «социалистических» и квази-социалистических стран. По его мнению, в условиях научно-технического прогресса, развития и совершенствования техники административная экономика, основанная на плане,-- бесперспективна, так как ни один высший орган планирования никогда не сможет учесть всех возможных путей, способов, вариантов развития и совершенствования производства, быстрого внедрения новейших достижений научно-технической мысли. Сделать это, по мнению Хайека, возможно лишь децентрализировав экономические связи, осуществляя планирование, определением макрозадач в масштабах государства Халек А. Дорога к рабству//Новый мир, №7. 1991.. В середине 80-х годов осознание того факта, что на станках периода индустриализации коммунизм построить будет крайне проблематично, послужило исходным импульсом к началу экономических реформ.

В современном экономически развитом обществе рыночные отношения подразделяются на три группы: рынок товаров, рынок и капиталов труда. В данной структуре отношений особая роль отводиться банкам, существующим, как бы, на стыке капиталов и рынка товаров. Эта предпосылка определяется основной ролью банков в условиях рыночной экономики: аккумулирование временно свободных денежных ресурсов с целью их дальнейшего диверсификационного размещения. Для многих стран традиционной является двухуровневая банковская система, что определяется особой ролью центральных банков, сводящейся к проведению государствами через них денежных эмиссий, кредитно-денежной и финансовой политик. Наша страна, в официальном определении, придерживается той же градации банковских учреждений -- по двум уровням. Специфика положения Центрального Банка России на финансовом рынке заключается в его двоякой позиции: он выступает как орган государственного управления финансовым рынком, одновременно являясь коммерческой организацией, действующей на финансовом рынке на партийных началах с другими его участниками. Своеобразие данной позиции Центрального Банка лежит за предметом данной работы, относясь более к сфере финансового права. Реальная же картина совсем другая. Если взять развитие банковской системы в нашей стране как процесс, то необходимо выделить существенную его особенность: изначально банки имели разные стартовые позиции. Большинство ныне крупных и процветающих банков, были преобразованы в коммерческие из государственных банков, их филиалов и даже отделений. Изначально имея в своем распоряжении значительную часть денежных ресурсов страны, эти банки развились в, своего рода, « монстров» финансового рынка, захватив монополию на некоторые виды услуг, а самое главное на отдельные источники получения средств (и прежде всего бюджетных). Другие же коммерческие банки вынуждены были развиваться «с нуля», что создало экономическое неравенство в позициях на рынке капиталов. Именно это неравенство в позициях на рынке выступает своего рода доминантой нынешнего рынка капиталов, определяя соотношение сил, а так же развитие банковской системы страны в целом. На данный момент «монстры» претендуют на главную привилегию: монополию на бюджетные субвенции и дотации. Во многом этой монополии они уже добились, что поставило их на недосягаемые высоты по отношению к огромному множеству мелких и средних коммерческих банков. Таким образом, если следовать чисто экономическим критериям оценки ситуации, то можно сделать вывод, что в стране сложилась трехуровневая банковская система:

первый уровень -- Центральный банк и его главные управления на местах;

второй уровень -- порядка ста крупнейших банков, процветающих за счет получения бесплатных денежных ресурсов из бюджета;

третий уровень -- мелкие и средние банки, существующие за счет стабильных связей со своей клиентурой:

Судя по всему данная ситуация в ближайшее время будет закреплена и законодательно. По крайней мере, активное лоббирование Госдумы уже ведется.

Другой особенностью нынешней ситуации, напрямую относящейся к данной работе, является полное отсутствие в нашей стране вторичного рынка ценных бумаг. Данный факт имеет глубокие экономические причины, останавливаться на которых в данной работе нет смысла. Определяя роль банков, как участников рынка ценных бумаг, М.Ю.Алексеев в своей книге «Рынок ценных бумаг», отметил, что в условиях нашей страны «имеются предпосылки для превращения коммерческих банков в одних из наиболее активных участников фондового рынка» Алексеев М.Ю. Рынок ценных бумаг. М.: Финансы и статистика. С.151.. По мнению М.Ю.Алексеева большинство операций на фондовом рынке носят внебиржевой характер и, так как основными держателями свободных денежных ресурсов выступают банки, то они же являются и основными участниками фондового внебиржевого рынка. Рассмотрению правовых аспектов деятельности банков на внебиржевом фондовом рынке и посвящена данная работа.

Особое внимание в данной работе уделено описанию некоторых особенностей, присущих отдельным видам ценных бумаг. В силу необъятности взятой темы и установленных ограничений в объеме диплома, данная работа не претендует на то, чтобы дать исключительный перечень банковских операций с ценными бумагами.

Глава 2. Общая теория ценных бумаг

§ 1. Понятие ценной бумаги

Понятие ценной бумаги следует выводить из тех функций, которые выполняют документы в гражданском обороте вообще. Действительно, значение документов в том или ином правоотношении различно и зависит от выполняемых им функций. В целом ряде случаев документ имеет доказательственное значение. Он может отсутствовать или присутствовать, но на существо самого правоотношения это не влияет. Как правильно отмечает Агарков М.М. «документ находился как бы вне правоотношения и приобретает значение только в случае судебного спора» Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М.:БЕК. 1994. С.183.. Правоотношение возникает, изменяется, прекращается независимо от факта отсутствия или присутствия соответствующего документа. Документ в данном случае имеет более процессуально-правовое значение нежели материально-правовое, действуя на ряду с другими допустимыми в гражданском процессе доказательствами. Примером может служить правило, установленное статьей 161 ГК, где говорится, что сделка, совершаемая между гражданами на сумму более 10-ти кратной минимальной зарплаты, установленной на момент ее совершения, должна быть совершена в письменной форме. В случае несоблюдения письменной формы (пункт 1 ст.162 ГК) стороны по сделки лишаются права ссылаться на свидетельские показания.

В других случаях документ, так же не являясь ценной бумагой, имеет материально-правовое значение. Это прослеживается в тех случаях, когда возникновение какого-либо правоотношения поставлено в зависимость от факта составления соответствующего документа (такие документы называются конститутивными). Правоотношение возникает с момента составления такого документа и облачение его в надлежащую, установленную законом форму. Это относится прежде всего к сделкам, для которых законом установлены обязательная нотариальная форма или государственная регистрация.

И, наконец, документ имеет материально-правовое значение тогда, когда он имеет значение при реализации закрепленного в нем права. Данные документы принято в теории относить к ценным бумагам. Понятие ценной бумаги очень обширно и объединено одним признаком -- необходимостью предъявления документа (ценной бумаги) для реализации закрепленного в ней права. Бумага является носителем права, овеществленным правом. Передача бумаги автоматически влечет передачу самого права. Разрыв между бумагой и правом возможет только в том случае, прямо установленном законом (когда, например, бумаги определенного типа уничтожаются в силу прямого на то указания закона). Права, закрепленные в ценной бумаге, могут быть как обязательственными (вексель, облигация), так и вещно-обязательственными (коносамент). Ценных бумаг, являющихся исключительно вещными ни теория, ни практика не знает. Вещному праву, закрепленному в ценной бумаге, всегда сопутствует обязательственное.

Деление имущественных прав на вещное и обязательственные имеет огромное как практическое, так и теоретическое значение. Различие между вещными и обязательственными правами принято проводить по следующим двум основаниям:

вещные права по своей природе являются абсолютными, обязательственные -- относительными;

вещное право реализуется посредством действий самого правообладателя, обязательное право может быть реализовано исключительно посредством действий обязанного лица (данные два критерия приводятся проф. Сухановым Е.А. в учебнике «Гражданское право») Суханов Е.А. Гражданское право. С.52-53..

Взяв за основу два этих критерия разграничения вещных и обязательственных прав, можно сделать вывод, что ценной бумагой, содержащей в себе преимущественно вещное право, является коносамент. Однако, и в случае с коносаментом мы имеем дело с вещно-обязательственной ценной бумагой, но не исключительно с вещной. Коносамент -- ценная бумага, утверждающая право его держателя получить груз при морской перевозке и распоряжаться им. Право, закрепленное в коносаменте, является абсолютным по своей природе, оно сродни или часто даже совпадает в правом собственности на перевозимый груз. Держателю коносамента в данном случае противостоит неограниченный круг субъектов, обязанных считаться с наличием данного права, закрепленного в коносаменте. Вместе с тем, данное право может быть реализовано лишь посредством действий самого правообладателя. Однако здесь с вещным правом соседствует обязательственное, так как праву держателя коносамента получить груз по коносаменту корреспондирует обязанность перевозчика груза выдать груз по предъявлении коносамента. Таким образом, и в случае с коносаментом имеется в наличии сочетание вещного и обязательственного права, что еще раз подтверждает мнение проф. М.М.Агаркова о том, что ценных бумаг, содержащих в себе исключительно вещные права не существует Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С.175..

Между тем, документ может выполнять не одну, а несколько функций. Все документы, в том числе и ценные бумаги, могут играть роль доказательства. Ценная бумага может быть конститутивной (вексель), но может и не быть (акция).

Предъявление ценной бумаги, как обязательное условие реализации закрепленного в ней права, имеет цель легитимация субъекта выраженного права (подтверждения, что именно это лицо является носителем права, закрепленного в ценной бумаге). В противном случае должник, выполнив свое обязательство перед третьим лицом, вынужден будет выполнить свое обязательство дважды. Хочется отметить, что в теории даже существует определение ценной бумаги как документа, которым определяется субъект воплощенного в нем права Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права М.: Спарк. 1994. С.174.. Однако, одного предъявления ценной бумаги для реализации заложенного в ней права достаточно только для ордерных ценных бумаг. В остальных случаях необходима дополнительная легитимация, особая для каждого вида ценной бумаги.

От ценных бумаг, по мнению Агаркова М.М., следует отличать легитимационные знаки и легитимационные бумаги Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С.173.. Коренное отличие их от ценных бумаг кроется в том, что при предъявлении легитимиционной бумаги, лицо-предъявитель не управомочен требовать исполнения, но лицо-исполнитель управомочен исполнить свою обязанность лицу-предъявителю, что избавляет его от обязанности выполнения аналогичного действия в отношении действительного держателя бумаги. Легитимация здесь носит односторонний характер: «… эти бумаги и знаки, так же как и ценные бумаги, имеют легитимационное значение в интересах должника, но в отличие от них не имеют легитимационного значения в интересах держателя» Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С.179.. На легитимационных бумагах и знаках присутствует изображение номера (гардеробный номер) или определенного знака, в них не содержаться подписи или иных реквизитов лица-держателя. Однако, ценная бумага также может нести в себе аналогичное, описанному выше, легитимационное значение. Это имеет место в том случае, если ценная бумага управомочивает должника выполнить обязательства не только в отношении любого субъекта права, но и в отношении любого ее предъявителя. Подобные ценные бумаги в теории так же именуются легитимационными. Однако, отличать первые от вторых необходимо, та как во втором случае мы имеем дело с именной ценной бумагой, которая кроме обычных функций несет в себе еще дополнительную -- легитимационную.

Какие же документы можно отнести к ценным бумагам, а какие нет? Отвечая на этот вопрос, проф. Агарков предлагает методом толкования выяснить: хотели ли стороны сделать факт предъявления ценной бумаги обязательственным фактом, являющимся основанием для реализации права, заложенного в ней Агарков М.М. Учение о ценных бумагах.. Однако, данный подход в определении ценных бумаг может существовать только в теории. На практике к ценным бумагам относятся те документы, в отношении которых имеется прямое указание в законе, как о ценных бумагах. Однако, в ряде нормативных актах понятие ценной бумаги толкуется слишком широко. Так, например, закон «О валютном регулировании и валютном контроле в пункте 2 статьи 1, давая определение ценным бумагам в валюте России», относит к таковым аккредитивы и любые «другие долговые обязательства, выраженные в рублях»«. В некоторых газетных и журнальных публикациях неоднократно упоминались так называемые »производственные ценные бумаги«. К ним очень часто относят свопы, опционы, фьючерсы и т.д. Надо признать, что контракт по свопу, опционный и фьючерсный контракты, действительно, наделяют своих держателей определенными правами, которые могут быть реализованы только при их предъявлении. Однако, законодатель, определяя в статье 143 ГК перечень ценных бумаг, добавляет при этом, что ценными бумагами могут быть документы, которые отнесены к таковым »закона о ценных бумагах или в установленном ими порядке…« (статья 143 ГК). Аккредитив и =»другие долговые обязательства«, а так же »производственные ценные бумаги« ни законом о ценных бумагах (которого на момент написания данной работы еще нет), ни (тем более) в установленном им порядке к ценным бумагам не относятся (закон »О валютном регулировании и валютном контроле« законом о ценных бумагах не является). Данная коллизия должна быть решена в пользу ГК на основании статьи 4 закона »О введении в действие части первой ГК РФ«, а так же части второй пункта 2 статьи 3 ГК, где, в частности, говорится, что »нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу«. В данном случае несоответствие Гражданскому Кодексу выражается в том, что закон »О валютном регулировании и валютном контроле«, не являясь законом »о ценных бумагах«, тем не менее дает более широкое толкование понятие »ценной бумаги«, чем ГК. Не совсем правомерным, видимо, является мнение, высказанное проф. Е.А.Сухановым, который в своей книге »Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности« относит к ценным бумагам выигрышные билеты денежно-вещевой лотереи и, даже, билеты для проезда на транспорте Суханов Е.А. Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. М.: ЮрИнформ. 1994. С.42..

§ 2. Виды ценных бумаг

банковский система ценный бумага

В теории любое явление, объединенное в своем определении родовыми признаками, может быть классифицировано на отдельные виды. При этом классификаций может быть несколько. Для проведения любой классификации за основу берется определенный признак в той или иной степени присущий отдельным элементам родового понятия. После чего все элементы родового понятия группируются по степени присутствия или отсутствия в них взятого за основу признака. Классификация служит удобству рассмотрения как отдельных элементов, составляющих родовое понятие, так и самого родового понятия целиком -- по составляющим его отдельным признакам.

Ценные бумаги принято подразделять на предъявительские, ордерные и именные. Данное деление присутствует, практически, везде в рассматриваемой литературе. признаки, положенные в основание подобного деления, могут быть различными.

Гражданский кодекс в основу данного деления ставит такой признак как способ обозначения правообладателя прав, удостоверяемых ценной бумагой (статья 145 ГК РФ). Согласно статьи 145 ГК, права, удостоверяемые ценной бумагой принадлежат:

предъявителю ценной бумаги (ценная бумага на предъявителя);

указанному в ценной бумаге лицу (именная ценная бумага);

указанному в ценной бумаге лицу, которая может само осуществить заложенное в ценной бумаге право или своим приказом (распоряжением) назначить другое управомочное лицо (ордерная ценная бумага).

Только что принятый ГК в статье 149 вводит новое понятие «бездокументарной ценной бумаги». Несмотря на введенное понятие «бездокументарной ценной бумаги», из текста статьи 149 четко не явствует, что в данном случае имеет в виде законодатель: само определение бездокументарной ценной бумаги в тексте статьи, на мой взгляд отсутствует. Вместе с тем, введя понятие «бездокументарной ценной бумаги», что само по себе могла говорить о появлении нового вида ценных бумаг, законодатель, раскрывая данное понятие, говорит о фиксации прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой. Не удивительно, что до сих пор спорным является вопрос: является ли бездокументарная ценная бумага отдельным видом ценных бумаг, или же это только новое наименование способа фиксации прав на именные и ордерные бумаги? Ответа на этот вопрос статья 149 ГК не дала. Подробнее о данной проблеме будет сказано ниже.

Иногда в теории именные бумаги и ордерные объединяют в один вид по признаку обозначения и в тех и в других первоначального субъекта-носителя права, выраженного в ценной бумаге. Однако авторы данного деления, следуя подобному обобщению, тут же вынужденно выделяют ценные бумаги в тесном смысле этого слова и те ценные бумаги, которые мы, не следуя подобной классификации, называем ордерными. При этом авторы подобного деления признают, что характерным признаком ордерной бумаги является то, что субъект права может быть указан своим предшественником.

Иногда в основу такого деления ставится такой признак как способ передачи ценной бумаги. Авторы подобного деления справедливо отмечают, что предъявительские ценные бумаги передаются простым вручением; ордерные -- путем составления передаточной надписи на документе (индоссамента); именные -- в порядке, указанном в законодательстве для передачи права, выраженного в ценной бумаге путем заключения между сторонами соглашения о передаче права (цессии). В практике ряда стран очень часто применяется альтернативная оговорка: указание на предъявителя наряду с указанием имени. Вексель, являясь ордерной ценной бумагой, после совершения на нем бланкового индоссамента, переходит от одного лица к другому, как ценная бумага на предъявителя. Ордерные бумаги лучше всего делить на ордерные в силу прямого указания в законе и ордерные по воле сторон (данное деление применяется в других странах, но для нашего законодательства не свойственно). Определение типа бумаги (ордерная или именная) проводится путем анализа ее реквизитов. В том случае, если законом определены, как обязательные реквизиты, позволяющие сделать вывод, что данная бумага является ордерной (именной), то такая бумага является таковой в силу указания в законе. Если обязательные реквизиты в законе не указаны, то определение вида ценной бумаги проводится на основании анализа текста конкретного документа.

М.М.Агарков, взяв за основу такой признак, как способ легитимации держателя ценной бумаги (легитимация, как отмечалось выше, необходима не только в интересах держателя ценной бумаги, но и в интересах обязанного лица) предлагает свой вариант классификации. Градация ценных бумаг по проф. Агаркову четырехчленная (вместо традиционной трехчленной):

Ценные бумаги на предъявителя -- для легитимации держателя необходимо предъявление самой бумаги без каких-либо дополнительных признаков (акции на предъявителя, облигации, предъявительские чеки);

Ордерные -- для легитимации необходимым является не только предъявление ценной бумаги, но и наличие непрерывных передаточных надписей;

Именные ценные бумаги -- легитимируют держателя только если он указан в самой ценной бумаге и внесен в соответствующий реестр;

Обыкновенные именные ценные бумаги -- легитимируют своего держателя в качестве субъекта выраженного в бумаге права, если данное право принадлежит ему на основании общих гражданских норм Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С.194-197..

Рассмотрение последнего вида ценных бумаг, как обособленного от третьего возможно только при разъяснении такого специфичного признака ценной бумаги, как публичная достоверность. Признак публичной достоверности ценной бумаги был впервые введен немецким профессором Брюкнером Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С.199.. По его мнению обладают публичной достоверностью те ценные бумаги, содержание которых безусловно определяет права их держателя. Безусловность, по мнению, Брюкнера, выражается в неправомерности ссылки лица, обязанного по ценной бумаге на его взаимоотношения с предшественниками, что в свою очередь возможно только тогда, когда правоотношение: держатель ценной бумаги--обязанное лицо вытекает из общих правил гражданского права. Именно свойство небезусловности прав (а соответственно и требований держателя) и отличает обыкновенные именные ценные бумаги от просто именных ценных бумаг. Обязанное лицо не может предъявить держателю возражения, которые не вытекают из содержания ценной бумаги, кроме тех возражений, которые сложились в процессе взаимоотношения держателя и обязанного лица,-- действует правило строгого ограничения возражений. В первых трех случаях возражения не влияют на легитимацию держателя ценной бумаги В последнем случае субъект права, выраженного в ценной бумаге, легитимирован как таковой на основании общих правил гражданского права, и поэтому возражения обязанного лица, основанные на его взаимоотношениях с предшественниками, оспаривают легитимацию держателя ценной бумаги как субъекта выраженного в ней права на основании общих норм гражданского права, то они не обладают признаком публичной достоверности. Данный вид ценной бумаги существует только в теории. На практике к обыкновенным именным ценным бумагам можно было бы в отдельных случаях причислить некоторые, так называемые «производные ценные бумаги» (опционы, озопы, фьючерсы). Однако, относить данные документы к ценным бумагам нельзя в силу причин о которых будет сказано ниже.

Ордерной ценной бумагой является ценная бумага, держатель которой легитимирован в качестве субъекта выраженного в ней права в том случае, если на нем остановился непрерывный ряд передаточных надписей. Одним из спорных вопросов является вопрос о статусе ордерной ценной бумаги. Так, по мнению проф. Агаркова «Вексель является наиболее типичной ордерной ценной бумагой, по образцу которой и путем ссылки на которую регулируются другие бумаги данной категории» Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С.291.. В то время как проф. Павлодский в своих комментариях к статье 143 первой части Гражданского кодекса отмечает: «Вексель, как и любая ценная бумага, бывает предъявительским, ордерным или именным» Павлодский Е.А. Комментарий к Гражданский кодексу. М.: ЮрИнформ. 1995. С.183.. Мнение проф. Павлодского основано на том, что в случае совершения бланкового индоссамента, ордерный вексель становится предъявительской ценной бумагой, а в случае указания в индоссаменте имени правопреемника по векселю, вексель становится именным. таким образом, статус ценной бумаги по мнению проф. Павлодского тесным и прямым образом указывается видом индоссамента -- именно он положен в основу классификации, в то время как проф. Агарков, говоря о векселе, как «типичной ордерной ценной бумаги» исходит из изначальной правовой природы данной ценной бумаги, отмечая, что впоследствии, при совершении бланкового индоссамента, вексель остается ордерной ценной бумагой, так как его держатель может при наличии бланкового индоссамента внести в вексель свое имя. По моему мнению, проф. Агарков несколько противоречит самому себе, так как в главе 1 своей работы «Учение о ценных бумагах» он, выделяя ордерные ценные бумаги как отдельный вид, говорит, что их особым признаком является то, что «держатель бумаги должен быть легитимирован как предъявлением самой бумаги, так и непрерывным рядом передаточных надписей» Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С.195.. Спрашивается: если по векселю был совершен бланковый индоссамент, то о какой легитимации конкретного лица (а именно это и характерно для ордерной бумаги) может идти речь? Очевидно, что в данном случае мы имеем дело с векселем, как предъявительской, а не ордерной ценной бумагой. Кроме того, в главе 4 своей книги «Учение о ценных бумагах» проф. Агарков прямо допускает, что в некоторых случаях стороны могут составить ордерную ценную бумагу на имя определенного лица, при этом охарактеризовав ее как именную, и такую практику «нельзя считать юридически необоснованной» Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С.307..

Зарубежное законодательство допускает деление ордерных ценных бумаг на ордерные в силу указания на то закона и на ордерные по воле сторон. Нашему законодательству такое деление не свойственно, тем не менее на практике оно существует. Единственным требованием к тому, чтобы ценная бумага, которая не является в силу закона ордерной, стала таковой, является ясное и четкое выражение на то воли сторон, зафиксированное в самой ценной бумаге.

Именной является ценная бумага, которая легитимирует своего держателя в качестве субъекта права, выраженного в ценной бумаге не только указанием его в самой ценной бумаге, но и внесением его имени в специальный реестр, который, как правило, ведет сам эмитент, либо лицо, уполномоченное эмитентом. Любой факт передачи именной ценной бумаги должен быть отражен в реестре (с различных точек зрения на правовое значение реестра будет говориться в отдельной главе данной работы). Если этого не произошло, то эмитент, передав ценную бумагу первоначальному держателю, не будучи уведомлен о переуступке ценной бумаги третьему лицу и выполнив обязательство по ценной бумаге в адрес первоначального держателя, считается выполнившим обязательство по ценной бумаге надлежащим образом. Передача именной ценной бумаги производится посредством цессии -- уступки права требования по ценной бумаге от цедента к цессионарию. Цессия действительна только тогда, когда эмитент делает на ней свою отметку об уведомлении о совершении факта передачи ценной бумаги. Оформляется цессия на самой ценной бумаге либо на бланке особой формы.

Особенностью ценной бумаги не предъявителя является то, что легитимированным является любое лицо-держатель данной бумаги. При этом данной лицо может быть обозначено в ценной бумаге как ее предъявитель, либо не назван вообще. Любой держатель данной ценной бумаги одновременно является обладателем соответствующего права, выраженного ценной бумагой. Передача данной ценной бумаги происходит путем простого вручения. Хотя статья 7 «Положения о чеках» и допускает наличие именных и ордерных чеков, чаще всего на практике чеки фигурируют как ценные бумаги на предъявителя. Англосаксонской правовой системе свойственна трактовка чека как разновидности переводного векселю, в то время как континентальная правовая система стоит на пути обособления чека от векселя. Специфика чека в том, что плательщиком по нему всегда является банк. Кроме того взаимоотношение по чеку предполагает наличие правоотношения между банком и чекодателем по депонированию последним денежных средств на счете в банке. На практике банки очень часто предоставляют особо надежным клиентам контокоррентный кредит. Под контокоррентным кредитом подразумевают правоотношение банка и его клиента, при котором банк обязуется, в случае отсутствия на счете клиента необходимой суммы, предоставить ему кредит сверх суммы на счете. При этом банк открывает клиенту контокоррентный счет, списание средств с которого производится чекодержателями по предъявлении им чеков, выписанных клиентом.

Распорядительной ценной бумагой является та ценная бумага, с передачей которой происходит передача представленного ей товара. Передача ценной бумаги такого рода означает передачу владения самой вещью, то есть передача новому держателю права фактического обладания вещью (при этом не обязательно, что к нему переходит право собственности). таким образом, распорядительной ценной бумагой является документ, который предоставляет своему держателю право владения вещью через посредство третьего лица. Типичной ценной бумагой подобного рода является коносамент. Предполагается при этом, что владельцем вещи на момент передачи является третье лицо (как правило перевозчик). Передача бумаги означает передачу права получения определенного имущества у третьего лица (перевозчика). Операции с коносаментом будут рассматриваться в Особенной части данной работы.

Глава III. банковские операции с ценными бумагами

1. Первичный и вторичный рынки ценных бумаг

Рынки ценных бумаг традиционно принято делить на первичный и вторичный. Под первичным рынком понимается размещение эмитентом ценных бумаг непосредственно после эмиссии среди первых инвесторов. На данном процессе стоит остановиться несколько подробнее, рассмотрев его на примере осуществления эмиссии такого широко распространенного фондового продукта, как акции и облигации.

Акции -- ценные бумаги, удостоверяющие внесение имущества в уставной капитал акционерного общества и закрепляющая за акционером ряд имущественных и неимущественных прав: на получение части имущества общества при его ликвидации, право избирать и быть избранным в органы общества, право контроля за деятельностью общества. На практике многие из данных правомочий фиктивны. Например, право получения части имущества при ликвидации акционерного общества. Известно, что многие общества вкладывают свои капиталы не в какое-то конкретное имущество, а в оборотные активы, либо, используя различные махинации, в имущество, но не в такое, которое является собственностью общества. На практике нечто подобное произошло с акционерным банком «ЛЛДбанк». При его банкротстве денег не хватило не только акционерам, имеющим право собственности на долю имущества, но даже на выплату долгов банка. Другим, не менее фиктивным правом является право получения дивиденда. Выплата дивидендов регулируется Положением «О порядке выплаты дивидендов по акциям и процентов по облигациям» (утверждено Минэкономики и финансов РФ от 12 января 1992 года). Дивиденд выплачивается из чистой прибыли, которую общество может и не получить. Решение о нецелесообразности выплаты дивидендов может принять как собрание акционеров, так и Совет директоров (на практике именно так часто и происходит). Практика такова, что чаще всего банки -- акционерные общества идут по пути капитализации прибыли. Для полноты правовой конструкции необходимо, чтобы праву в обязательственном правоотношении всегда соответствовала обязанность другого лица (контрагента) выполнить определенные действия (или воздержаться от определенных действий). Принято говорить о праве акционера на дивиденд. В пункте 4 Положения «О порядке выплаты дивидендов по акциям и процентов по облигациям», в частности., говорится: «Выплата дивидендов по простым акциям не является конкретным обязательством общества перед акционерами.» Под обязательством в теории принято понимать предписанную конкретную форму поведения (действия или бездействия), причем данное предписание должно быть очевидно императивного характера. В случае с выплатой дивиденда никакого императивного («Конкретного») предписания нет. В обязательственном отношении право одного лица имеет значение только тогда, когда ему корреспондирует обязанность другого лица. В случае с дивидендом данная конструкция нарушена. В силу этих причин акция является самой неликвидной (необоротоспособной) ценной бумагой на фондовом рынке.

Облигация -- ценная бумага, оформляющая предоставленный обществу заем. Облигации бывают процентными и беспроцентными, именными и на предъявителя, конвертируемые (то есть свободно обмениваемые на другие ценные бумаги) и не конвертируемыми. Основное назначение облигации -- удостоверение договора займа.

При описании эмиссии акций и облигаций банков от эмиссии тех же ценных бумаг другими эмитентами.

Выпуск акций и облигаций регулируется Инструкцией №8, утвержденной Главным управлением Центрального Банка России 11.02.94. (далее просто «Инструкция»). При эмиссии банковских акций и облигаций существуют следующие особенности, отличающие эмиссию данного вида ценных бумаг, осуществляемую банками, от эмиссии, осуществляемой другими юридическими лицами:

Регистрация эмиссии, осуществляемой банками производится не министерством финансов, а Центральным Банком РФ и его территориальными управлениями -- в зависимости от суммы эмиссии и состава учредителей.

При учреждении банка могут быть эмитированы только простые, а не привилегированные акции.

Возможен выпуск неголосующих (привилегированных) акций разной номинальной стоимости.

Кроме обычных этапов эмиссии существует еще специфические для банков -- регистрация итогов выпуска ценных бумаг и публикация итогов выпуска.

Правовому регулированию подвергается не только процесс регистрации, но и процесс размещения ценных бумаг.

Существуют дополнительные основания к отказу в регистрации выпуска ценных бумаг, каковыми, например, являются предполагаемое после осуществления эмиссии нарушение экономических нормативов, установленных для банков действующим законодательством (пункт 8.11. Инструкции); непредоставление или предоставление не по форме ежегодного отчета по ценным бумагам (пункт 14.4. Инструкции).

При регистрации банки обязаны предоставлять регистрационные документы не только на бумажном, но и на магнитном носителе.

Банки составляют ежегодный отчет по ценным бумагам. После окончания выпуска ценных бумаг, отчет о выпуске подлежит регистрации. Если в регистрации отчета отказано, то эмиссия аннулируется (признается не состоявшейся), а средства подлежат возврату инвесторам банком-эмитентом или Центральным банком -- после вынесения соответствующего судебного решения по иску инвестора.

В соответствии с пунктом 1.6. Инструкции, акции одной эмиссии, дающие право голоса (обыкновенные акции), должны иметь одинаковую номинальную стоимость. На практике данное ограничение обходится с помощью опциона. Опцион представляет собой договор, по условиям которого одна сторона (держатель опциона) приобретает у другой стороны (надписатель опциона) право купить по установленной цене и по истечении определенного в опционном контракте срока, указанный фондовый продукт (в рассматриваемом примере это акции одной эмиссии). Первоначально банк-эмитент продает по опционному контракту право купить у него акции, после чего продает сами акции. Таким образом, итоговая цена складывается из двух стоимостей:

стоимость самой акции;

стоимость права купить акции по определенной в опционном контракте цене.

Естественно, первая стоимость определяется фиксировано в проспекте эмиссии, вторая же устанавливается произвольно по соглашению сторон. Таким образом, итоговая цена акций одной эмиссии -- разная.

Выпуск акций и облигаций производится банками, как правило, с целью увеличения уставного капитала, привлечения на долгий срок, практически бесплатных, денежных ресурсов. Эмиссия акций очень часто производится банками при преобразовании паевого банка в акционерный. В данной ситуации первичная эмиссия может быть осуществлена только среди пайщиков, что создает практические трудности, ибо такое условие противоречит интересам банка-эмитента по увеличению уставного капитала и привлечению дополнительных ресурсов. Как правило, разместив первичную эмиссию среди бывших пайщиков, а теперь акционеров, банк выплачивает им большой дивиденд, что после вторичной эмиссии дает банку возможность указывать в рекламе высокую ставку дивиденда, выданную по первой эмиссии. Подобные действия обходят запрет, установленный пунктом 4 Указа Президента «О защите интересов инвесторов» № 1233 от 11 июня 1994 года, где, в частности, устанавливался запрет эмитенту обещать или гарантировать дивиденд по акциям. Данный трюк используется буквально всеми акционерными банками, преобразованными в таковые из паевых.

Законодательство фиксирует множество оснований по которым эмиссия может быть аннулирована. На практике подобных оснований еще больше. Вместе с тем, регистрация выпуска ценных бумаг на основании статьи 3 Закона «О налоге на операции с ценными бумагами» является объектом налогообложения. Налог (3% от суммы эмиссии) уплачивается эмитентами при предоставлении проспекта эмиссии в регистрирующий орган. В случае возврата и вторичной подачи документов на регистрацию, налог взимается вторично. Является ли это законодательной фиксацией двойного налогообложения -- вопрос спорный, на лежащий за предметом данной работы.

Другими специфическими банковскими ценными бумагами являются депозитные и сберегательные сертификаты. Выпуск депозитных и сберегательных сертификатов регулируется Письмом Центрального Банка от 10.02.92 года «Правила по выпуску и оформлению депозитных и сберегательных сертификатов». Оба сертификата определяются как письменное свидетельство банка о вкладе денежных средств, удостоверяющее право вкладчика (бенефициара) на получение по истечении определенного в сертификате срока вклада и процентов по нему. На данный момент сертификаты, не получившие распространение в силу целого ряда законодательно закрепленных ограничений на их обращение, практически вытеснены с рынка векселем. Что касается ограничений, то не ясно, например, почему сертификаты, в отличие от векселя, не могут служить средством платежа. Почему их распространенность по кругу лиц ограничена резидентами, а если и нерезидентами, то только тех стран, где рубль -- официальная денежная единица. Почему сертификаты не подлежат вывозу за территорию России. Не понятно и ограничение сроков обращения сертификатов: один год )-- по депозитному, и три года -- по сберегательному. Все эти обстоятельства, практически лишают сертификаты возможность участвовать в гражданском обороте, ставя их на один уровень с депозитным договором. Кроме того, на основании данных ограничений можно сделать вывод, что сертификаты относятся к объектам прав ограниченно оборотоспособным, так как они могут принадлежать только определенным участникам оборота» (статья 129 ГК). В соответствии со статьей 129 ГК круг ограниченно оборотоспособных объектов должен быть определен в установленном законом порядке. В данном случае порядок определяется не законом, а Письмом Центральным Банка. Налицо очевидное противоречие, которое должно быть разрешено на основании статьи 4 закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса РФ», где говорится, что любые акты, принятые до введения ГК действуют, если они не противоречат части первой ГК.

Следующей типично банковской ценной бумагой является чек . На данный момент банки в своей практике операций с чеками руководствуются «Положением о чеках» (Утверждено постановлением Верховного Совета РФ 13 февраля 1992 года). В мировой практике существуют две точки зрения на чек: континентальная правовая система выделяет чек как самостоятельный вид ценной бумаги, англосаксонская считает чек разновидностью переводного векселя. В отношении лиц -- участников чекового правоотношения различают активную и пассивную чековую правоспособность, которая, как и вексельная правоспособность (о чем будет сказано ниже) является специальной по отношению к общегражданской. При этом под активной правоспособностью понимается способность являться чекодателем (выписывать чек), пассивной правоспособностью, то есть способностью эмитировать чеки, обладают только банки и иные кредитные учреждения, получившие специальную лицензию. Классифицируя чеки, принято их делить, как и иные ценные бумаги, на ордерные, именные и предъявительские. Кроме того на территории России чеки подразделяют на кроссированные и расчетные. Значение кроссирования в том, что оно более конкретно определяет стороны чекового правоотношения. Кроссирование производится путем нанесения двух параллельных линий на лицевую сторону чека. Кроссирование может быть общим и специальным. В последнем случае между двух линий вписывается наименование плательщика. При общем кроссировании чек оплачивается плательщиком только банку или своему клиенту, при специальном -- плательщиком выступает только банк, обозначенный между двумя параллельными линиями. Выдача клиенту чековой книжки, прежде всего оформляет правоотношение между банком и клиентом о депонировании последним средств в банке. По мере выписывания клиентом чеков на третьи лица, сумма на счете клиента убывает. Иногда выдачей чековой книжки оформляется контокоррентный кредит. Контокоррентным кредитом (или кредитом по контокорренту) в банковской практике называют кредит, сумма которого предоставляется банком клиенту сверх суммы средств клиента, находящихся на его счету. Данный кредит на практике оформляется выдачей клиенту чековой или вексельной книжки.

Действуя на первичном рынке ценных бумаг, банки чаще всего осуществляют посредническую деятельность между эмитентами и инвесторами. Кроме того банки выступают как дилеры, выкупая ценные бумаги (чаще всего акции) у эмитента и распространяя их от своего имени с надбавкой. Либо банки берут на себя обязанность распространяя их от своего имени с надбавкой. Либо банки берут на себя обязанность распространять ценные бумаги (без предварительного выкупа), а если часть этих бумаг будет нераспределена, то банки выкупают их с целью дальнейшего распространения (на практике данная операция называется «распространение с гарантией выкупа»). Данные отношения оформляются договором поручения или комиссии. Кроме того, банк может являться распространителем ценных бумаг без гарантии последующего выкупа. Наконец, банки осуществляют такую специфическую деятельность, как деятельность реестродержателя эмитента. Деятельность банков, как реестродержателей будет рассмотрена более подробно ниже. На других видах посреднических сделок автор, полагая отсутствие в них какой-либо специфики характерной именно для банков, считает нецелесообразным останавливаться.

Под вторичным рынком ценных бумаг следует понимать сферу обращения ценных бумаг после их размещения среди первых инвесторов. Сейчас вторичного рынка ценных бумаг, практически, не существует в силу абсолютной неликвидности большинства ценных бумаг. При этом ликвидность, с правовой точки зрения, следует понимать как способность ценной бумаги участвовать в гражданском обороте посредством ее конвертации в денежные активы и другое имущество. Практически единственной ликвидной ценной бумагой (кроме государственных облигаций) является вексель.

На вторичном рынке ценных бумаг операции банков намного разнообразнее. Прежде всего это посреднические операции по покупке и продаже ценных бумаг, а также по поиску клиентов (эти виды операций оформляются также договорами поручения и комиссии). Кроме того банки часто осуществляют функции хранения ценных бумаг, но сейчас договор хранения на практике фактически заменен новым видом услуг -- передача ценных бумаг по трастовому договору, либо такой вид услуги, как «управление портфелем». В последнем случае банк не только хранит, но и ведет учет, осуществляет инкассацию процентов и дивидендов, производит обмен акций и облигаций на другие ценные бумаги, предоставляет консультационные, информационные, маркетинговые и другие виды услуг. При этом банк, предоставляя данные услуги, как правило, приобретает право участвовать от лица клиента в собраниях акционеров, голосовать за него Суханов Е.А. Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. М.: ЮрИнформ. 1994. С.54.. Точно указать вид договора, определяющего права и обязанности сторон в связи с передачей портфеля ценных бумаг, сложно. Видимо, в данном случае, стороны заключают смешанный договор (пункт 3, ст.421 ГК), содержащий в себе элементы договоров комиссии, поручения и траста. В соответствии с данным договором, банк, действуя в ряде случаев от своего имени, а иногда и от имени клиента, осуществляет, в течении определенного в договоре срока, действия, перечень которых должен быть определен в договоре. Клиент, по истечении срока договора или в ином порядке, установленном договором, обязуется принять выполненные банком работы и оказанные услуги оплатить их. По своей правовой природе данный договор является консенсуальным (а иногда и реальным -- по усмотрению сторон), двустороннеобязывающим.

Определенной новаций как на первичном, так и на вторичном рынке ценных бумаг стали сделки репо. Сделки репо (от англ. repurchasing agreement -- буквально соглашение о перепокупке) возникли в недавнем времени и служат, главным образом, для обхода запрета на осуществление кредитных операций лицами, не имеющими на это специального разрешения (лицензии). Кредитные операции, традиционно, принято прерогативно относить к типично к банковской сфере, хотя в действительности исключительно банковской операцией можно считать кредитование за счет собственных средств (чистая прибыль, уставной капитал) может производиться не только юридическими лицами, имеющими на то специальное разрешение (лицензии), но и любыми лицами -- Участниками гражданского оборота. Сделки репо позволяют осуществлять кредитование за счет привлеченных средств, не имея при этом специальной лицензии. Итак, по сделке репо Продавец обязуется передать Покупателю, а Покупатель обязуется оплатить по цене Х имущество, которое может быть обозначено как индивидуально-определенными признаками, так и родовыми. По своей юридической природе данная сделка является консенсуальной, возмездной, двустороннеобязывающей. Существенными условиями сделки репо являются:

цена продажи имущества;

срок передачи имущества от Продавца к Покупателю;

срок, по истечению которого Продавец обязан выкупить имущество;

стоимость имущества при его выкупе.

По истечении срока, обозначенного в договоре Продавец обязуется выкупить у Покупателя данное имущество по цене У, которая, как правило, выше цены Х. Иными словами сделка репо представляет собой договор купли-продажи с обязанностью обратного выкупа проданного имущества. В банковской практике в качества имущества чаще всего фигурируют акции. Близкими по юридической природе к договору репо можно считать договоры траста, комиссии и поручения, если по ним передается имущество с обязанность совершить с ним определенные действия. Однако, от данных договоров договор репо можно отнести к разновидности договора купли-продажи. Тем не менее данным договором, как и договорами траста и комиссии, чаще всего оформляется передача ценных бумаг во временное владение и пользование. Хочется отметить тот факт, что по данной сделке Продавец обязан выкупить по истечению установленного в договоре срока аналогичное проданному имущество (если оно определяется родовыми признаками) или то же самое имущество (при определении его индивидуально-определенными признаками). Как правило, если имущество определено индивидуальными признаками, то это свидетельствует о том, что, фактически, сделка репо является скрытой формой кредитования. Платой за предоставленный кредит будет являться маржа или разница между ценой Х и ценой У.

§ 2. Залоговые операции с ценными бумагами

Другим наиболее распространенным видом операций с ценными бумагами является их залог.

Порядок оформления залога ценных бумаг определяется спецификой ценных бумаг, как объекта гражданских прав, а так же видом ценных бумаг.

Новый ГК не проводит отличия между залогом ценных бумаг и залогом прав, выраженных в ценной бумаге, определяя в пункте 4 статьи 338, что «при залоге имущественного права, выраженного ценной бумагой она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса…». Данный подход можно считать верным, так как основное назначение ценной бумаги, как это уже и указывалось выше,-- свидетельствовать о наличии определенного имущественного права, таким образом, что право, выраженное ценной бумагой и сама ценная бумага неотделимы. В данном случае ценный бумаги подлежат передаче нотариусу ли банку (если иное не предусмотрено договором залога). Договор залога считается заключенным с момента фактической передачи ценных бумаг банку или нотариусу. При этом возможны два варианта ценных бумаг. При первом варианте, ценные бумаги передаются банку по описи, так и залогодержателя. Ценные бумаги при этом помещаются в пакет, который скрепляется подписями и печатями обеих сторон. Во-втором случае, чьи родовые признаки фиксируются в договоре залога, передаются банку без описи ( иррегулярный залог). Если основное обязательство выполняется должником надлежащим образом, то банк возвращает залогодержателю аналогичные по выраженным в них правам бумаги. По форме два данных вида залога схожи, различаются они по объему прав, передаваемым залогодержателю в силу залога. В первом случае, залогодателю передается правомочие по владению (фактическому обладанию) вещью. Право распоряжения в форме продажи залогодатель приобретает только в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Во втором случае, при иррегулярном залоге залогодержатель по договору залога фактически приобретает право собственности, так как владеет, может пользоваться и распоряжаться заложенными ценными бумагами. Это происходит в силу того, что ценные бумаги во втором случае определены родовыми признаками. При исполнении должником основного обязательства надлежащим образом, залогодатель возвращает залогодателю не конкретные ценные бумаги , а аналогичные по свойствам.