Специфика российского рынка ценных бумаг

Залог ордерных ценных бумаг оформляется совершением индоссамента специального образца в пользу залогодержателя типа «в залог банку »ПРОМИНВЕСТ« по кредитному договору №39/95 от 12.03.95.» При выполнении основного обязательства бумаги возвращаются залогодателю, а залог аннулируется путем зачеркивания индоссамента. При неисполнении основного обязательства банк реализует заложенную ценную бумагу.

Залог именных ценных бумаг имеет существенную особенность в том, что они, с одной стороны в отношении ценной бумаги, с другом стороны в отношении ценной бумаги действует правило в соответствии с которым «факты, не отраженные в самой ценной бумаге, не имеют значения для ее обращения». Следовательно, именная ценная бумага может быть виндицирована лицом, в ней обозначенным, даже при наличии договора ее залога. Это создает определенные трудности при оформлении залога именных ценных бумаг. Единственным способом обойти потенциально возможную виндикацию является внесение в текст такой ценной бумаги указание на совершение с ней залоговой операции. На практике это делается с помощью штампа: «заложена банку »ПРОМИНВЕСТ« по договору залога №31/95 от 12.03.95. в обеспечение обязательства по кредитному договору №39/95 от 12.03.95.». В свою очередь снятие залога производится проставлением на ценной бумаге другого штампа: «залог снят» с подписью и печатью банка. Другим вариантом залога может служить купля-продажа именных ценных бумаг по соответствующему данной сделки договору, где в качестве существенного условия вносится обязанность банка при исполнении должником основного обязательства совершить обратную продажу ценной бумаги (своего рода, аналог сделки репо о которой уже говорилось в данной работе).

В последнее время при осуществлении внешторговых сделок, банки очень часто выдают своим клиентам, так называемые, рамбуроные кредиты, специфика которых заключается в том, что при рамбурсном кредите в залог берется коносамент ( о данной ценной бумаге уже говорилось в первой главе данной работы). Например, клиент получает груз из другой страны и по условиям контракта должен оплатить его по выгрузке товара на борт судна. Денег у клиента нет, но есть коносамент банк выдает требуемую сумму. Данная операция возможна в двух случаях: а) если клиент покупает груз в одной стране и сразу перепродает его в другую; б) либо, если клиент покупает товар на себя, но при этом у клиента нет денег на момент оплаты товара по контракту, он уверен, что деньги появятся на момент прибытия товара в пункт назначения. В торговой практике обе описываемые операции встречаются очень часто, что и сделало рамбурсный кредит очень распространенным.

Некоторой спецификой обладают операции банков с залогом векселя. Таким образом, оформление залога векселя ничем не отличается от передачи собственности на вексель. При этом в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязательства вексель подлежит предъявлению банком к взысканию. В случае добросовестности выполнения основного обязательства, клиент, получив обратно вексель, зачеркивает на нем свою передаточную надпись на имя банка. Одним из основных признаков векселя является его абстрактность. Абстрактность векселя следует понимать как его оторванность от сделки, лежащей в основании его возникновения. При чина, породившая вексельное правоотношение, для обращения векселя не играет никакой роли. Однако, абстрактность как признак учитывается только при характеристике векселя как ценной бумаги (подробнее об этом будет говорится ниже). Банк, принимая вексель в качестве предмета залога, должен убедится, что в основе появления векселя лежит реальная сделка. На практике очень часто встречаются, так называемые, «дружеские» и «бронзовые» векселя. В первом случае стороны выписывают векселя друг друга («дружеский» вексель), во втором, вексель выписывается на вымышленное лицо («бронзовый» вексель). В обоих случаях лица преследуют цель получения кредита под залог векселя. Поэтому банковским сотрудникам при оформлении кредита под залог векселя всегда следует убедится в том, что в основании выдачи векселя лежит реальная сделка.

Основная часть относится к банковским операциям с ценными бумагами именно на внебиржевом вторичном рынке. Самой надежной, ликвидной и широко распространенной ценной бумагой на вторичном рынке ценных бумаг является вексель. Именно с векселем. банки проводят 70% сделок от всех операций с ценными бумагами. Именно поэтому векселю уделяется особое внимание в данной работе.

§ 3. Банковские операции с векселем

На данный момент вексель является наиболее распространенной ценной бумагой на фондовом рынке. Вексель зарекомендовал себя высокой надежностью, быстротой совершения взыскания суммы долга по векселю в случае не платежа. Однако, эмитентами векселей чаще всего выступают банки. Торговый вексель распространение не получил. Причины этого коренятся скорее в психологии, нежели в экономике. Еще немецкий ученый начала нынешнего века Б.Бухвальд в своей работе «Техника банковского дела» отмечал нераспространенность векселей в России скорее психологическими, национальными причинами, а так же низким уровнем правовой и общей культуры русских купцов. Что является вопросом, безусловно, спорным, но лежащим за пределами предметами настоящей работы.

Тем не менее векселя получили большую распространенность, чем другие ценные бумаги, в частности, чем сберегательные и депозитные сертификаты или облигации. Законодательно ограничены в обороте только векселя, оформляющие обязательства за поставленные товары и оказанные услуги (пункт 3 Указа Президента №1005 от 23 мая 1994 года «О дополнительных мерах по нормализации расчетов и укреплению платежной дисциплины в народном хозяйстве»). Использование этих векселей может осуществляться только резидентами.

Распространенность векселя можно, на мой взгляд, объяснить следующими причинами.

Во-первых, и эмиссии векселя не требуется специальной процедуры регистрации Центральном банке, что на практике освобождает банки от бюрократической волокиты. Векселя лишь оплачиваются гербовым сбором.

Во-вторых, идентичной векселю бумагой являются депозитный и сберегательный сертификаты, на обращение которых законодательно наложены некоторые не совсем обоснованные ограничения (об этом более подробно уже говорилось в данной работе).

Вексель -- ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе лица (переводной вексель) выплатить по наступлению вексельного срока определенную сумму векселедержателю. Вексель представляет собой одностороннее обязательство: обязанности плательщика уплатить соответствует обязанность, а право векселедержателя. Обязанность предъявить вексель к акцепту по своей сути является не обязанностью в правовом смысле этого слова, а условием осуществления прав. На юридическую природу векселя существует несколько различных точек зрения. По мнению М.М.Агаркова, вексель «классическая ордерная бумага» и даже совершение бланкового или именного индоссамента не делает вексель, соответственно, предъявительской или именной ценной бумагой Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С.291.. В то же время, проф. Павлодский в Комментариях к части 1 статьи 143 ГК указывает, «вексель, как любая ценная бумага, бывает предъявительским ордерным или именным» -- в зависимости от вида индоссамента и способа обозначения в нем правопреемника (подробнее эти точки зрения уже рассматривались в данной работе) Павлодский Е.А. Комментарий к Гражданскому Кодексу. М.: ЮрИнформ. 1995. С.185.. Если придерживаться подробной точки зрения, то следует признать, что один и тот же вексель, находясь в гражданском обороте, переходя их рук в руки посредством индоссирования может сначала ордерной, потом предъявительской или даже именной ценной бумагой -- в зависимости от вида индоссамента.

По своей природе вексель является безусловным, абстрактным, строго формальным обязательством или приказом уплатить определенную в нем сумму. По своему правовому положению вексель обособлен от других ценных бумаг, применение аналогий с другими ценными бумагами к нему недопустимо, что делает возможным говорить о вексельном праве как отдельной подотрасли гражданского права. Деление права на отрасли (подотрасли) проводится по таким его признакам как предмет, метод, иногда субъективный состав. Вексельное право своим предметом имеет хозяйственные отношения, складывающиеся в процессе вексельного обращения. Вексельное право, в объективном смысле данного понятия, представляет собой совокупность норм, регулирующих отношения между лицами, причастными к вексельному правоотношению. Основными субъектами -- участниками вексельного правоотношения, являются векселедатель, векселедержатель и плательщик. Однако, круг лиц в вексельном правоотношении может быть на много шире: авалист, вексельный посредник, индоссат и т.д. В зависимости от того кто является плательщиком по векселю -- сам векселедатель или другое лицо -- различают две разновидности векселя: простой и переводной (тратта). В случае с переводным векселем участники правоотношения имеют другие названия: векселедатель -- трассант; векселедержатель -- ремитент; плательщик -- трассат.

В теории принято говорить о наличии особого рода вексельной дееспособности. Вексельная дееспособность -- это способность лица выступать в качестве должника по векселям, «обязываться по векселям» (проф. Шершеневич), посредством выдачи векселя, его надписания, принятия, поручительства или посредничества Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк. 1994. С.262-263.. Специфика вексельной дееспособности в том, что она является специальной по отношению к общегражданской: можно быть граждански дееспособным и при этом не обладать вексельной дееспособностью, в то время как, вексельная правоспособность совпадает с общегражданской правоспособностью.

В основе вексельного правоотношения лежит односторонее волеизъявление. Данная точка зрения является доминирующей. Однако, наряду с ней существуют и другие точки зрения на правовую природу векселя. В частности, немецкий ученый Тель считал вексель договорным обязательством, устанавливаемым между: а) векселедателем и первым приобретателем; б) надписателем и векселедержателем; в) акцептантом и предъявителем. Противники точки зрения отвергали теорию договорной природы вексельного правоотношения, указывая на безучастность второй стороны. По их мнению с момента написания вексель -- вещь, воплощающая в себе определенную ценность, и способная участвовать в гражданском обороте. На основе этого взгляда возникла даже теория, в соответствии с которой субъектом вексельного обязательства выступает не кто иной, как сам вексель Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк. 1994. С.264.. На мой взгляд, определить правовую природу можно лишь синтезировав обе точки зрения. Вексельное правоотношение, действительно, изначально порождается односторонним волеизъявлением векселедателя, после чего сам векселедатель абстрагируется от порожденного им объекта (то есть векселя). Будучи выписан, вексель уже независимо от воли векселедателя участвует в гражданском обороте, посредством индоссирования переходя от одного лица к другому. При этом сам выступая объектом, по поводу которого возникают другие правоотношения с другими лицами (надписателями, авалистами, посредниками), появление и участие которых в вексельном правоотношении уже не зависит от воли векселедателя. Отношения между всеми этими лицами уже складываются как договорные. Таким образом, вексельное правоотношения, или отношения, возникшие в связи и по поводу векселя можно подразделить на первоначальное -- выписка векселя (носящее односторонний характер) и последующие -- договорные (носящие двусторонний характер). Роль векселедателя, выписавшего вексель, в последующих (договорных) правоотношениях пассивна. Он выступает как лицо, к которому обращается (при простом векселе) или может быть обращено (при переводном) требование выплаты вексельной суммы.

Как уже указывалось выше, векселю присущи особенности:

1. Вексель является строго формальной бумагой. Под формой векселя понимается внешнее выражение вексельного обязательства. Формальность векселя выражается в том, что, во-первых, того, чего нет в векселе,-- не существует (quod non est in cambio, non est in mundo), то есть все обстоятельства, имеющие значение для вексельного обращения должны быть обозначены в самом векселе; во-вторых, несоблюдение формы векселя (его обязательных реквизитов) лишает его вексельной силы со стороны суда (данное правило иногда называют правилом «вексельной строгости»). В последнем случае вексель, будучи лишен вексельной силы, становиться долговой распиской, после чего к нему применяют нормы гражданского, а не вексельного права.

2. Существенном признаком, отличающим вексель от других ценных бумаг, является вексельная сила. Вексельная сила включает в себя две стороны: процессуальную и материально-правовую. Процессуальная сторона проявляется в существовании целого ряда специальных процессуальных норм, применяемых при рассмотрении споров, возникших из вексельных правоотношений. Прежде всего это требование о совершении протеста векселя в установленные сроки. Материально-правовая сторона вексельной силы проявляется исключительно в существовании целого ряда материальных норм, применяемых исключительно к вексельным отношениям.

3. Абстрактность векселя. Должник по векселю должен заплатить вне зависимости от того факта получил ли он что-то от векселедателя или нет. Это следует из абстрактного характера векселя. Вексельный кредитор находится в благоприятном положении, так как освобождается от необходимости доказывания своих прав. Должник же по векселю может выдвигать возражения требованиям кредитора, основывая их исключительно на вексельном праве. Абстрактным вексельное обязательство является потому, что вексель является сам себе основанием: платить надо уже потому, что вексель выдан. Причина, породившая вексельное правоотношение, для обращения векселя не играет никакой роли. Как правильно отмечает проф. Суханов вексельное требование «оторвано от юридической сделки, например, договора купли-продажи, лежащей в его основе» Суханов Е.А. Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. М.: ЮрИНформ. 1994. С.74..

Индоссамент представляет собой передаточную надпись на векселе, в силу которой права по векселю переходят от одного лица к другому. На первый взгляд индоссамент является разновидностью цессии. На сомом же деле юридическая природа цессии индоссамента различна. Существует точка зрения, что цессия -- двустороннее соглашение, в то время как индоссамент -- одностороннее волеизъявление. Мне подобная точка зрения кажется не совсем правильной. Цессия на практике оформляется двусторонним соглашением. Индоссамент (передача прав по векселю) -- лишь совершением индоссантом соответствующей надписи на векселе. Однако, в первом и во втором случае воля лица, принимающего право присутствует. Просто в первом случае она четко выражена в письменной форме. Во втором случае ее наличие не выражено, но предполагается, ибо в случае отказа индоссате принять право требования по векселю, индоссамент, уже независимо от воли индоссанта, утрачивает всякий смысл. В связи с этим можно полностью согласится с проф. Сухановым, отметившим, что «для осуществления передачи векселя необходимы… общее согласие передающего вексель и принимающего вексель». Далее проф. Суханов особо отмечает такой момент как физический переход векселя от одного лица к другому. Думаю, что физическое принятие индоссированного векселя по своей правовой природе является конклюдентным действием, свидетельствующим о принятии векселя Суханов Е.А. Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. М.: ЮрИНформ. 1994. С.73-75..

Проводить отличие цессии и индоссамента следует по следующим основаниям.

1. По форме индоссамент должен быть совершен либо на самом векселе, либо на специальном, прилагаемом к векселю листе (аллонже). В противном случае индоссамент считается несовершенным. При цессии способ уступки права произвольный (при общем условии соблюдения письменной формы): цессия оформляется либо отдельным договором, либо в качестве приложения к основному договору на обратной его стороне.

2. Индоссамент быть бланковым. Цессия бланковой быть не может.

3. По правовым последствиям, совершая индоссамент, индоссант принимает на себя обязательство, аналогичное обязательству векселедателя. Данному обязательству индоссанта корреспондирует соответственное право требование индоссата. При предъявлении требования новым векселедержателем, индоссант не может ссылаться на дефекты прав прежних держателей векселя. Например, если вексель изначально был выписан не дееспособным лицом, то первый векселедержатель не может предъявить к недееспособному векселедателю претензий. В том же случае если первый векселедержатель индоссирует вексель другому лицу, то сам становиться ответственным перед новым векселедержателем за выполнение вексельного обязательства. Таким образом, совершение индоссамента по своим правовым последствиям равно новой выдаче векселя. При цессии описываемая ситуация невозможна.

4. После индоссирования векселя, индоссант ответственен за выполнение вексельного обязательства перед любым другим векселедержателем ( если в тексте индоссамента не сделает соответствующую оговорку). При цессии, цедент отвечает только перед своим правопреемником.

5. Ответственность индоссанта двояка: от отвечает и за действительность передаваемого требования и за платеж. Освободится от ответственности за платеж можно только посредством совершения специальной оговорки в тексте индоссамента. При цессии, цедент отвечает за действительность передаваемого права, но не за его осуществимость.

6. Цессия может быть совершена под условием или частично. Индоссамент предполагает полную и безоговорочную передачу прав по векселю. Это следует из того, что вексель -- ценная бумага, а «с передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности» (пункт 1 статьи 142 Гражданского Кодекса).

Индоссамент может быть именным и бланковым -- в зависимости от того указывается в нем имя нового правообладателя или нет. Индоссирование может быть произведено на всю вексельную сумму. Индоссирование на часть вексельной суммы, с точки зрения вексельного права, признается недействительным. Как уже отмечалось выше, бланковый индоссамент преобразует именную или ордерную ценную бумагу в ценную бумагу на предъявителя. Новым видом индоссамента в гражданском праве стал препоручительный индоссамент (в вексельном праве это поручительский индоссамент п.18 гл.2 Положения «О переводном и простом векселе»). Обычно по индоссаменту индоссант передает все прав по ценной бумаге новому правообладателю. Суть препоручительного индоссамента в том, что по нему индоссант передает на право, содержащееся в ценной бумаге, а правомочие по осуществлению данного права. По поручительскому индоссаменту индоссат не становится собственником векселя. Разновидностью поручительского индоссамента можно считать инкассовый индоссамент, в соответствии с которым индоссанта поручает индоссату получить платеж по векселю. Таким образом, инкассовый индоссамент содержит в себе договор поручения и является его своеобразной формой. Подпись индоссанта под инкассовым индоссаментом означает его согласие поручить индоссату выполнение действий от имени индоссанта, а физическое принятие векселя будет означать акцепт индоссата выполнить поручение, совершенный в форме конклюдентного действия.

Рассматривая вексельные реквизиты, остановимся лишь на некоторых из них.

Реквизитом primus inter pares для векселя следует считать вексельную метку или его обозначение: «ВЕКСЕЛЬ». Единственным требованием, предъявляемым к вексельной метке является требование обозначения векселя на том языке, на котором составлен сам вексель. Судя по смыслу статьи 2 Положения «О переводном и простом векселе» обозначение вексельной метки на ином языке так же может служить основанием к лишению векселя вексельной силы.

Вторым реквизитом является простое и ничем не обусловленное предположение (в переводном) или обещание (в простом) уплатить определенную в векселе сумму.

Вексельный срок -- срок погашения вексельного обязательства или срок обращения векселя. Характерно то, что по прошествии данного срока, он не может быть пролонгирован по соглашению сторон. Однако, обозначение вексельного срока необязательно, так как при отсутствии данного реквизита вексель (и простой, и переводной) рассматривается как подлежащий оплате по предъявлении.

Особо хочется остановиться на таком реквизите, как вексельная сумма. В отношении способа фиксации вексельной суммы существуют две точки зрения. В соответствии с первой из них, «определенность денежной суммы в векселе устраняет возможность присоединения к главному обязательству процентов» Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права М.: Спарк. С.262.. Однако, на практике векселя, эмитированные банками, подразделяются на две категории: процентные и дисконтные. Процентный вексель продается по номиналу, а при погашении вексельная сумма составляет номинал плюс процент. Дисконтные векселя продаются банками по цене ниже номинала, при погашении же банк платит по векселю его номинальную стоимость. Подчеркиваю, что в данном случае речь идет именно о простых векселях, достаточно широко распространяемых банками на практике. И уж совсем непонятно мнение док.юр.наук проф. Павлодского Е.А., написавшего в Комментариях к части первой нового Гражданского кодекса, что «только переводной вексель, который подлежит оплате при предъявлении или в такой-то срок от предъявления, может содержать условия о начислении процентов на вексельную сумму» Павлодский Е.А. Комментарий к Гражданскому Кодексу. М.: ЮрИнформ. 1995. С.186.. В Положении «О простом и переводном векселе», действительно, содержится указание на то, что проценты могут быть обозначены в переводном векселе оплата которого производится «по предъявлении или во столько-то времени по предъявлении». В других переводных векселях условие о процентах считается ненаписанным. Однако, данный запрет применим прямо только к переводным векселям. На простые он не распространяется в силу действия общеправового принципа: что прямо не запрещено, то разрешено. Поэтому точка зрения проф. Павлодского о том что «только переводной вексель» может быть процентным, не обоснована и не соответствует принятой практике. На той же позиции стоит и Центральный Банк России. В своих «Рекомендациях по использованию векселей в хозяйственном обороте» (Утверждено Главным управлением Центрального Банка России 9 сентября 1991 года) Центральный Банк разъяснил, что «в вексельную сумму могут включаться так же и проценты за время обращения векселя» (пункт 5.1 «рекомендаций»). При этом Банк России не уточняет о вексельной сумме какого векселя: простого или переводного идет речь, что позволяет относить данное разъяснение и к простым, и к переводным векселям. В отношении дисконтных векселей, видимо, мы имеем дело с пробелом в законодательстве. Но данный пробел, как указывалось выше, уже восполнен на практике.

Особой формой поручительства по векселю является аваль. Аваль выдается за какое-то конкретное лицо: за векселедателя или за одного из индоссантов. В случае, если в авале не указано за кого он выдан, он считается выданным за векселедателя. Аваль выражается словами «считать за аваль» или иной равнозначной по смыслу формулировкой с подписью авалиста, иногда аваль выражен просто подписью авалиста на лицевой стороне векселя. Авалист обеспечивает платеж по векселю полностью или в части вексельной суммы. Аваль может быть дан третьим лицом или одним из лиц, подписавших вексель. Оплатив вексель, авалист приобретает право предъявления регрессного требования к тому за кого он поручился и ко всем лицам, которые в соответствии с вексельным правоотношением обязаны перед лицом, за которое поручился авалист.

Аваль имеет ряд отличий от простого поручительства. Договор поручительства, в соответствии со статьей 361 ГК, является двусторонним соглашением, заключенным между поручителем, выступающим на стороне должника по основному обязательству, в то время, как в соответствии с условиями аваля, авалист отвечает не пред конкретным лицом, а перед любым добросовестным векселедержателем. Авалист всегда несет солидарную ответственность, в то время, как поручитель, в случае, если это предусмотрено договором поручительства, может нести субсидиарную ответственность. Ответственность авалиста наступает в любом случае, если даже имеется основание, по которому гарантированное им обязательство недействительно, кроме недействительности формы векселя.

Под акцептом в вексельном законодательстве понимается «согласие плательщика по переводному векселю произвести платеж» Суханов Е.А. Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. М.: ЮрИНформ. 1994. С.346.. С момента совершения акцепта у плательщика (трассата) возникает обязанность оплатить вексель по предъявлении, в случае неакцепта трассат остается по векселю абсолютно посторонним лицом. Акцепт важен для ремитента, так как позволяет ему до наступления срока платежа выяснить отношение должника к обязанности выплатить ремитенту вексельную сумму. Условия акцепта (предъявление к акцепту в срок и без него, или без акцепта) сговариваются в векселе векселедателем и индоссантами. Вексель может быть акцептован и по истечении срока платежа. В случае акцепта ответственность трассата по такому векселю такая же, как если бы вексель был акцептован в срок. Трассат может требовать от ремитента предъявить ему вексель на следующий день. Трассат может ограничить акцепт частью суммы, в остальной части вексель считается не принятым. Вексель считается неакцептованным в следующих случаях:

необнаружения плательщика;

смерть плательщика;

указание на векселе «не акцептован» или другой равнозначной по смыслу фразы:

несостоятельности плательщика;

в случае, если надпись об акцепте окажется зачеркнутой.

В случае неакцепта вексель подлежит протесту.

Под протестом векселя понимается официальное удостоверение неакцепта или платежа. Протест векселя имеет более процессуально-правовое, чем материально-правовое значение, так как способствует более быстрому разрешению спора, возникшего из вексельного правоотношения в суде. В практике царской России протест имел силу исполнительного документа. Думаю, что данный подход более правильный и введение подобной практики ускорило бы процесс взыскания долга по векселю, способствуя более широкой его популярности. Протест подтверждает право векселедержателя обращаться с требованием об уплате по векселю ко всем надписателям. Протест совершается в двух случаях: в случае неакцепта и в случае неплатежа. Причем протест неакцепта освобождает векселедержателя от необходимости совершения протеста в неплатеже или от предъявления к платежу. Срок для протеста в неакцепте течет в продолжении всего срока обращения векселя. Положение «О переводном и простом векселе» предусматривает, что протест в неакцепте векселя совершается в сроки, установленные для акцепта. Плательщик может потребовать вторичного предъявления векселя для акцепта на следующий день после первого предъявления. В данном случае, если вексель первый раз был предъявлен в последний день срока акцепта, то протест может быть совершен на следующий день. Несовершение протеста в срок не лишает вексель его силы, но лишает векселедержателя права требовать ко всем надписателям векселя, кроме акцептанта (при переводном векселе) и ко всем бывшим держателям векселя (при простом векселе).Право требовать у векселедержателя простого векселя при просрочке протеста остается лишь к векселедателю.

Особенно следует остановится на конкретных схемах проведения операций с векселем, существующих на практике.

Наиболее распространенной операцией является учет (дисконт) векселей. Суть данной операции состоит в том, что векселедержатель продает банку по индоссаменту вексель за вычетом за досрочное получение определенной суммы, определенный как учетный процент или дисконт. Банк, купив вексель, по наступлении вексельного срока, предъявляет вексель к платежу.

Инкассирование платежей сводится к тому, что банк принимает на себя обязанность получить по векселю. по наступлении вексельного срока, платеж от должника. В случае отказа должника от оплаты векселя, вексель возвращается векселедержателю уже опротестованный. Данное правоотношение сродни договору поручения, с тем лишь отличием, что в отношении поручения по векселю действует приоритет специального, в данном случае вексельного, законодательства по отношению к общегражданскому. Поэтому нормы гражданского права, регулирующие отношения по договору поручения, к данному правоотношению не применяются. Передача векселя банку для совершения подобной операции оформляется поручительским индоссаментом (аналог препоручительного для других ценных бумаг).

Следующей описываемой операцией является домициляция векселей. В вексельном праве под домиляцией понимается операция в силу которой должник по векселю назначает вместо себя плательщиком третье лицо. Данная операция оформляется надписью на векселе: «платеж в… банке». Подобный вексель называется домицилированным, а сама операция -- домиляцией. Домиляция векселей также является разновидностью поручения, но в отличии от инкассирования, банк выступает не получателем платежа, а плательщиком. Банк, действуя по поручению векселедателя или трассанта, обязуется оплачивать поступившие векселя в счет средств имеющихся на счете. Иногда данная операция переплетается с другой: выдачей клиенту контокоррентного кредита (кредита по контокорренту). В последнем случае банк оплачивает поступающие векселя и сверх суммы, составляющей остаток на счете клиента.

На практике банки, действуя по аналогии с чеком, стали применять вексельные книжки. Одним из первых к выпуску вексельных книжек приступил «ИНКОМБАНК». Вексельная книжка «ИНКОМБАНКА» представляет собой десять переводных векселей, акцептованных самим банком, с различными сроками платежа (от месяца до года). Изначально клиент покупает у банка вексельную книжку по договору купли-продажи, который по своей правовой природе является «смешанным договором» (статья 421 ГК). В случае если клиент передает один из векселей третьему лицу-ремитенту, то в отношении данного векселя считается, что этот вексель изначально продан клиенту банком. В случае, если клиент обращается в банк за списанием суммы, обозначенной в одном или нескольких векселях, то считается, что данная сумма была изначально депонирована в банке, начисляется процент. При расчетах с третьими лицами, клиент предлагает им вексель в качестве оплаты. при отказе третьего лица принять вексель в качестве оплаты, клиент обращается в любой филиал «ИНКОМБАНКА» или даже банк-корреспондент и получает там требуемую сумму.

В ряде случаев банки эмитируют антиинфляционные векселя. Суть данной операции в том, что клиент покупает у банка за рубли вексель с номиналом, определенным в валюте по курсу торгов ММВБ на момент уплаты. По истечении вексельного срока сумма выплачивается клиенту в рублях по курсу торгов ММВБ на день ее выплаты.

Вексель, на практике очень часто используется в проведении кредитных операций. Сертификаты (сберегательные и депозитные), а также облигации хоть теоретически и могут использоваться в данной роли, однако, в силу ограничений, имеющихся в законодательстве (о чем уже говорилось выше) и своей нераспространенности, не используются. Кредитование с использованием векселя производится следующими способами:

Клиент-заемщик выписывает банку простой вексель с указанием в нем вексельного срока (который в данный момент одновременно является и сроком кредитования) и вексельной суммы (в данном случае являющейся и суммой кредита и процента за него). При невозврате кредита банк в течении одного дня по истечении срока кредита опротестовывает вексель у нотариуса. Данная схема выгодна банку, так как позволяет в ускоренном порядке возвратить денежные средства, предоставленные в кредит.

Банк и клиент-заемщик обмениваются простыми векселями. При этом срок банковского векселя короче вексельного срока векселя клиента-заемщика, а вексельная сумма клиента больше соответствующей суммы векселя на процент предоставляемого кредита. Получив от банка вексель клиент-заемщик реализует банковский вексель третьим лицам, получив при этом сумму кредита. Новый векселедержатель (третье-лицо -- приобретатель банковского векселя), при наступлении срока погашения обязательства по векселю, получает сумму, обозначенную в банковском векселе непосредственно у банка. Банк же компенсирует данную сумму по наступлению срока платежа по векселю клиента-заемщика. Данная схема не получает широкого распространения в силу той причины, что лица-участники гражданского оборота относятся с недоверием к векселям, эмитент векселя должен иметь отменную репутацию в деловых кругах, быть широко известным, иначе эмитированные векселя будут неликвидны (под неликвидностью ценной бумаги следует понимать отсутствие спроса на данный фондовый продукт на вторичном рынке). Кроме того клиент-заемщик, будучи ограничен вексельными сроками, даже при ликвидности банковского векселя, рискует не найти покупателя в силу просто несложившейся конъюнктуры рынка на данный момент. Учет подобного риска останавливает многих клиентов банков от вступления с банком в данное правоотношение.

Использование вексельной книжки возможно и при предоставлении банком кредита клиенту. Клиент оплачивает банковскими векселями товары и услуги третьих лиц. По истечению вексельного срока, клиент выплачивает банку вексельную сумму по номиналу (если это дисконтный вексель) или по номиналу плюс процент (если процентный вексель). По такой схеме, в частности, работает «Российский Национальный Коммерческий Банк» Вексель и вексельное обращение в России. М.: Банкцентр. 1994. С.136..

На практике техника применения переводного векселя очень схожа с техникой применения платежных поручений, используемых в расчетах (и то и другое по своей правовой природе является платежным поручением). Векселедатель выписывает вексель, указав в качестве ремитента (получателя платежа) третье лицо или даже самого себя (вексель собственному приказу векселедателя). Передав переводной вексель ремитенту, векселедатель формально не отвечает за акцепт, однако, чаще всего банки, эмитируя переводные векселя подобным образом, берут получение акцепта у трассата на себя, передавая ремитенту уже акцептированный вексель. Это выгодно самим банкам, так как при передаче неакцептированного векселя по данной схеме, банк до момента акцепта становится единственным лицом обязанным по векселю. В случае же акцепта ответственными по векселю становится и акцептант и векселедержатель. При составлении векселя собственному приказу, банк-эмитент векселя, первоначально предъявляет вексель должнику для акцепта. Получив акцептованные вексель обратно, передает его другому держателю, который при наступлении вексельного срока предъявляет вексель плательщику и получает платеж. По данной схеме банк, получив акцепт, может не передавать вексель новому держателю и сам получить по нему платеж. На практике данный вариант очень часто используется когда в течении срока действия кредитного договора возникают какие-либо сомнения в надежности клиента. В данном случае банк, страхуя себя, выписывает вексель собственному приказу.

По простому векселю единственным обязанным лицом является сам векселедатель. Только передав простой вексель, его первоначальный держатель сам становится обязанным по нему, если не сделает соответствующую оговорку. В банковской практике простые векселя более распространены чем переводные именно потому, что служат для банков средством привлечения денежных ресурсов.

4. Трастовые операции

Особое внимание хочется уделить такому виду операции, как трастовые (фидуциарные). Вопрос о доверительной собственности (трасте) в отношении Российской правовой системы является наиболее спорным. Институт доверительной собственности (trust) возник в англосаксонской правовой системе в силу того, что последняя не содержит определения понятия полного, неделимого права собственности. Континентальная правовая система, раскрывая содержание права собственности, трактует его как триединство правомочий: пользования, владения и распоряжения. Англо-американская правовая система вместо трех элементов права собственности включает в себя 11, а именно:

Право владения (фактическое, исключительное обладание вещью);

Право пользования;

Право управления, то есть определение кто и каким образом данную вещь может использовать (в континентальной системе, видимо, абсолютно справедливо включают данное правомочие в понятие распоряжение имуществом);

Право на доход, то есть на блага, приобретаемые собственником от использования третьими лицами его имущества;

Право на уничтожение, проматывание имущества (в континентальной системе также включено в общее понятие распоряжения);

Право на безопасность, то есть, иными словами, неприкосновенность имущества, его защиту от экспроприации;

Власть передавать имущество (в континентальной системе также относится к праву распоряжения имуществом);

Отсутствие срока (бессрочность) права собственности;

Запрет на использование имущества вредным для других способом;

Ответственность в виде взыскания, то есть возможность отчуждения имущества;

Наличие правил, позволяющих восстановить нарушенное право собственности. Используя различные сочетания данных правомочий, подсчитали, что могут существовать 1500 вариантов права собственности Ефимова Л.Г. Банковское право. М.:БЕК. С.252-258..

Вышеуказанные 11 элементов в своей совокупности составляют право собственности англо-американской правовой системе. Наличие такого множества элементов позволяют расщепить право собственности, когда часть полномочий (управление, распоряжение) принадлежат одному собственнику, а другая часть полномочий (использование выгод и доходов) -- другому. Такое деление собственности возможно, как это и показано выше, только при наличии множественности элементов в трактовке права собственности, то есть в англо-американской правовой системе. В континентальной правовой системе, где право собственности трактуется как триединство пользования, владения и распоряжения,-- институт доверительной собственности существовать не может. Вместо него законодатель, видимо действуя по аналогии с англосаксонской правовой системой, ввел институт доверительного управления. Специфика применения траста в России, как и в любой другой стране, принадлежащей к континентальной системе права, заключается в том, что доверительная собственность толкуется не как собственность в ее классическом понимании, а как институт представительства. Передача имущества в доверительное управление не влечет за собой смену собственника и, тем более, расщепления права собственности. Основные отличия доверительного управления по ГК от трактовки доверительной собственности по Указу Президента № 2297 «О доверительной собственности (трасте)» заключаются, во-первых, в том, что Указ закрепляет вещный характер прав за доверительным собственником, в то время как ГК устанавливает обязательственные отношения между собственником и доверительным управляющим, во-вторых, институт доверительного управляющего скорее близок к институту представительства, к доверительному управляющему право собственности не переходит. Поэтому Указа Президента подлежит применению с учетом этих двух существенных изменений, введенным Гражданским Кодексом.

А.Д.Голубович, давая определение траста, указывает, что это «доверительные отношения между сторонами, одна из которых принимает на себя ответственность за распоряжение собственностью» Голубович А.Д. Траст. М.: Арго. 1994. С.3-7.. Не удивительно, что на практике аналогичные отношения могут быть оформлены не только договором траста, но и, равным образом, договорами комиссии, поручения и даже залога, как об этом будет указано ниже.

На практике различают два вида банковских трастовых операций:

Связанные с управлением имуществом;

Не связанные с управлением имуществом (осуществление брокерской деятельности на рынке ценных бумаг). Данная классификация дана в книге Л.Г.Ефимовой «Банковское право» Ефимова Л.Г. Банковское право. М.:БЕК. С.252-256..

А.Д.Голубович в своей книге «траст» дает более расширенную классификацию трастовых операций банков, подразделяя их на:

Персональные трастовые услуги (для отдельных граждан);

Институционные трастовые услуги, оказываемые на основании:

договора между эмитентом долгосрочных долговых обязательств и банком, управляющим этими ценными бумагами;

договора между залогодателем и банком, по которому банк может осуществлять управление портфелем ценных бумаг, предоставленных ему в залог в течение срока действия залога.

Услуги, именуемые «мастер траст», где одной стороной выступает банк, который оказывает пенсионному фонду или группе других компаний услуги по управлению общим счетом доверителей с целью максимизации дохода.

Кроме того весьма распространенной является такая услуга банка, при которой он открывает клиенту счет, принимает на основании договора траста и зачисляет на этот счет денежные средства, после чего, действуя по поручению клиента, начинает производить за счет данных денежных средств операции на фондовом рынке. хотя данные взаимоотношение можно оформить договором поручения или комиссии, на практике более распространено оформление их договором траста.

Трастовые услуги по действующему законодательству относятся к банковской сфере, так как доверительным собственником выполняются исключительно банковские операции: депозитные, операции по хранению в сейфах, и т.п. Тем не менее, как показала практика, очень часто с помощью трастовых операций обходится запрет осуществления кредитования без специального разрешения. Это может осуществляться по следующим схемам:

лицо принимает и в дальнейшем передает (либо размещает иным способом) денежные средства в траст (по данной схеме работает «Финтраст», GMM и др.);

А, желая предоставить кредит Б, но не имея возможности сделать это напрямую, передает денежные средства в траст банку при условии, что банк предоставит кредит Б, что является вполне законным обходом запрета без лицензионного кредитования.

По договору траста одна сторона (банк) обязуется действовать от имени другой стороны в вопросах оговоренных и прямо указанных в договоре траста. При этом предполагается, что учредитель траста является собственником соответствующих ценных бумаг. Если же имущество не является собственностью учредителя траста (принадлежит ему на праве хозяйственного ведения или оперативного управления), то само правоотношение возможно только при наличии специального разрешения собственника -- это вытекает из смысла статей 295 и 296 Гражданского Кодекса.

5. Учет прав по ценным бумагам

Рассмотрение порядка учета прав по ценной бумаге невозможно без предварительного рассмотрения вопроса о бездокументарных ценных бумагах -- виде ценных бумаг, являющихся новационным в нашем законодательстве.

Понятие бездокументарной ценной бумаги введено статьей 149 Гражданского кодекса. Бездокументарность ценной бумаги вытекает из способа фиксации прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой,-- в бездокументарной форме, то есть с помощью средств электронно-вычислительной техники. Фиксация данных прав может проводится получившим специальную лицензию лицом, которое по первому требованию обладателя права обязано выдать бумагу-свидетельство о закрепленном праве. Специфика данных ценных бумаг заключается в том, что любые гражданско-правовые действия, совершаемые с данной ценной бумагой возможны и являются действительными только после обращения к лицу, которое совершает записи прав. Однако, следует отличать бездокументарные ценные бумаги, как вид ценной бумаги, и иные ценные бумаги, в отношении которых эмитент или лицо по его поручению ведут реестр. Поскольку основное назначение ценных бумаг -- фиксация имущественных прав, то бездокументарную ценную бумагу необходимо рассматривать с точки зрения доказательственности прав, содержащихся в бездокументарной ценной бумаге. Российское процессуальное право относит данный вид ценных бумаг, как и данный вид документов вообще, к числу допустимых доказательств (ст.39 Арбитражно-процессуального кодекса). Однако, для этого документ (ценная бумага), закрепленный на электронном носителе, должен соответствовать определенным общим требованиям. Практика выработала основные из них.

Прежде всего бездокументарная ценная бумага должна иметь юридическую силу, которую ей придает наличие соответствующих реквизитов, их состав и содержание (наименование эмитента и инвестора, их коды, указание юридического адреса или паспортных данных и т.п.). Второе требование -- человекочитаемость документа, заключающееся в том, чтобы информация, содержащаяся в документе, обладала признаком общепонятности. Внешним выражением информации является ее буквенное обозначение, выводимое на дисплей. Данные два признака, по мнению проф. Суханова Е.А., являются обязательными при фиксации прав в бездокументарной ценной бумаге Суханов Е.А. Гражданско-правове регулирование банковской деятельности. М.: ЮрИНформ. 1994. С.39-43..

Особо спорным является вопрос: каково правовое значение фиксации прав по ценной бумаге (в том числе и по бездокументарным ценным бумагам)? Что собою представляет «бездокументарная ценная бумага»: новый вид ценной бумаги или способ фиксации прав на ордерные и именные ценные бумаги? По этому поводу существуют две точки зрения. Сторонники первой точки зрения считают, что запись в реестра акционеров не означает фиксации и подтверждения прав по ценной бумаге, а лишь служит отражением реальной картины распределения собственников акций. В соответствии со второй точкой зрения права по ценной бумаге переходят с момента отражения их в соответствующем реестре на соответствующем счете. Так, проф. Павлодский отмечает: «Передача прав, закрепленных в бездокументарной форме, осуществляется путем замены прежней записи на новую» Козлов А. Депозитарий или реестродержатель.//Экономика и жизнь. №23. июнь 1994.. Мне более близка первая точка зрения. Мнение проф. Павлодского было бы правомерно, если бы он говорил не «о передаче прав», а о фиксации такой передачи, поскольку в основе передачи права лежит воля сторон и передачу права по ценной бумаге необходимо связывать с выражением воли, а не с ее фиксацией или внешним отражением. Воля же сторон может быть выражена не только «путем замены прежней записи новой», но и множеством других способов. По моему мнению, на данной позиции стоит и законодатель, говоря в статье 149 ГК об «удостоверении прав» и о их «фиксации», не связывая два данных процесса с переходом прав по ценной бумаге. Решение данной проблемы имеет большое практическое значение, так как, если фиксация прав не имеет правоизменяющего значения, иными словами, не является юридическим фактом, а лишь служит отражением свершившегося перехода прав (например, сделки покупки акций, как юридического факта), то, следовательно, в случае нефиксации сделки можно ссылаться на другие фактические данные, способные подтвердить или опровергнуть факт совершения сделки. Однако, данное мнение является личным мнением автора этой работы.

Бездокументарные ценные бумаги, с момента принятия первой части ГК, по сути стали новым видом ценной бумаги. Отличие данного вида ценной бумаги в том, что право, выраженное им закреплено на своеобразном виде материального носителя: с помощью средств электронно-вычислительной техники и им подобных средств. Естественно, в времена проф. М.М.Агаркова подобное было невозможно, однако, его точка зрения, что для реализации права, заключенного в ценной бумаге, необходимо ее предъявление, остается, на мой взгляд, в силе. Просто в данном случае, в связи с видоизменением формы материального носителя, изменилась и форма предъявления ценной бумаги, что не меняет содержания правоотношения по реализации права, закрепленного в ценной бумаге.

Существуют две группы лиц, которым необходимо владеть всей информацией по сделкам с ценными бумагами.

Во-первых, это эмитенты, которым необходимо знать кому принадлежит ценная бумага, по которой ответственен эмитент.

Во-вторых, это государственные органы, которым данная информация интересна в связи с налогообложением.

Для обеспечения интересов этих двух групп возникли два различных механизма учета прав по ценной бумаге. Для обеспечения эмитента необходимой ему информацией существует реестр. Более поздним изобретением стали счета «ДЕПО», с помощью которых стали фиксироваться и передаваться права на ценную бумагу и по ценной бумаге. В интересах государственных налоговых органов был введен механизм регистрации сделки. По сути оба этих механизма объединены единым понятием учета прав по ценным бумагам. На практике именно банки чаще всего выступают реестродержателями. Это происходит, с одной стороны, в силу особого контроля над банками со стороны государства, а отсюда и особого доверия к банкам со стороны клиентов-эмитентов ценных бумаг, с другой стороны -- всегда являлось специфической банковской операцией.

В экономической прессе очень часто к бездокументарным ценным бумагам относят такой специфический инструмент, порожденный нашим фондовым рынком, как свидетельство о депонировании акций (далее по тексту: СДА). Появление данного инструмента стало возможно не столько в силу несовершенства действующего законодательства, сколько в силу сочетания низкого уровня информированности граждан с низким уровнем правовой культуры. В случае с СДА инвестор, купив определенное число акций, получает на руки свидетельство о том, что он является собственником обозначенного количества акций. Появление СДА есть ничто иное как обход законодательно закрепленного правила о том, что акции могут быть только именными. На данный момент общеизвестной является классификация акций на простые и привилегированные. При этом владелец простой акции получает право на участие в управлении акционерным обществом, но зато ему не гарантируется право получения части чистой прибыли в виде дивиденда. Что касается владельца привилегированной акции, то он лишается права на участи в управлении обществом, но, в качестве компенсации за это, приобретает право фиксированного стабильного дивиденда в виде процента от номинальной стоимости акции. СДА выгодна эмитентам тем, что, как простая акция она не предоставляет акционерам гарантий получения дивиденда (части чистой прибыли) и, как привилегированная акция, лишает их права на участие в управлении обществом, что по сути есть беспрецедентное ущемление прав акционеров.