Правовое регулирование кредитных операций

По просьбе залогодателя суд вправе отсрочить его продажу на срок дот одного года. Отсрочка не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. Залогодатель имеет возможность в любой момент до продажи заложенного имущества прекратить обращение взыскания на предмет залога, если он исполнит обеспеченное залогом обязательство либо ту его часть, исполнение которой оказалось просроченным.

Залог прекращается:

-с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

-по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей, указанных в п. 1 ст. 343 ГК, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества;

-в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель в разумный срок не восстановил предмет залога или не заменил его другим равноценным имуществом;

-в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также тогда, когда продажа предмета залога оказалась невозможной и повторные торги были объявлены несостоявшимися, а залогодержатель в течение месяца после объявления торгов несостоявшимися не воспользовался правом оставить за собой заложенное имущество.

О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке (п.2 ст. 352 ГК).

Эффективность залога как способа исполнения обязательства зависит от финансового состояния заемщика и качества заложенного имущества. Критерии качества заложенного имущества определяются длительностью его хранения и ликвидностью. Поскольку спрос на товары, ценные бумаги и другое имущество может изменяться, нужно правильно оценить стоимость обеспечения. При этом важна не предположительная рыночная стоимость на данный момент, а его стоимость в будущем. Поэтому обычно стоимость заложенных ценностей выше суммы выдаваемого кредита, что создает банку дополнительную гарантию возврата кредита на случай возникновения непредвиденных обстоятельств. Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита.//Хозяйство и право.-1998-№ 6- С. 38.

Несмотря на все свои преимущества, залог имеет и существенные недостатки.

Он не дает кредитору в большинстве случаев уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований, поскольку обращения взыскания на предмет залога осуществляется чаще всего по решению суда. Затем следует процедура реализации, что требует значительных средств и времени.

Поскольку неплательщиками кредитов обычно выступают организации, зарегистрированные в качестве недоимщиков по платежам в бюджет и внебюджетные фонды, при недостаточности денежных средств на их текущих и расчетных счетах удовлетворение предъявленных к должнику требований осуществляется в очередности, определяемой ст. 855 ГК.

Нередко одно и то же заложенное имущество передается в залог неоднократно и каждый последующий кредитор-залогодержатель не знает о том, что его обязательство обеспечивается залогом имущества, уже ранее заложенного договором о залоге, что отрицательно сказывается на погашении долга банком (перед последующими залогодержателями).

Зачастую предметом залога являются неликвидные товары в обороте, которые с изменением конъюнктуры рынка не всегда продаются либо продаются с убытком организациями-должниками, что приводит к несвоевременному возврату кредита или вовсе к его неисполнению.

Поэтому банки могли бы в интересах безопасности заключать договоры на приобретение прав собственности имущества с обратным его выкупом должником (договор РЕПО); на передачу банку титула собственности на объект залога путем депонирования титульных документов клиентом в банке. Там же.

2. Одним из наиболее важных способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка. В соответствии с ГК неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Нашим законодательством к неустойке приравнены штрафы и пеня ГК РФ, Ст. 330 п.1 абз.1 (и в связи с этим можно говорить об их одинаковом правовом регулировании).

По требованию об оплате неустойки банку-кредитору нет необходимости доказывать, какие им понесены убытки от непогашения в срок основной суммы кредита и невыплаты процентов.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме. Несоблюдение ее влечет недействительность соглашения о неустойке.

Законодательством и судебной практикой не предусматриваются какие-либо нормы и способы определения неустойки (исключение составляет пеня). Их определение носит исключительно договорной характер.

Обычно неустойка устанавливается как процент от суммы несвоевременного исполнения обязательства за каждый день просрочки.

Широкое применение неустойки в целях обеспечения договорных обязательств объясняется прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. См. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.98. № 28 // Хозяйство и право. - 1998 - № 7 - С. 84.

На практике применяется два способа взыскания неустойки с заемщика:

путем бесспорного ее списания банком либо на условиях, предусмотренных договором и законодательством;

обращения за взысканием в суд.

Несмотря на то, что при взыскании неустойки банк-кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, заемщик может ссылаться на их незначительный объем или полное отсутствие. Эти обстоятельства являются основанием для уменьшения размера взыскиваемой неустойки. Решение об этом может принять только суд, для чего по просьбе должника он может затребовать доказательства причиненных убытков. См. ГК РФ, Ст. 333.(ГК,ст.333) Так, при установлении банком пени в размере 2% от суммы несвоевременно погашенной задолженности за каждый день просрочки или 720% (!!!) годовых, заемщик может ссылаться на то, что в то же время стоимость банковского кредита составляла (условно) 150% годовых. Получается, что банк реально не мог выдать кредит под больший процент, чем имевшаяся в тот момент на рынке ставка и соответственно, не мог понести убыток от неиспользования денежных средств больше чем эта ставка. Трофимов М.В. Банковская ссуда и способы обеспечения ее возврата. - М., 1996, С. 35.

Кроме того, говоря о неустойке, необходимо отметить, что в договорах она применяется, как правило, наряду с другими способами обеспечения обязательства. И это тем более актуально в условиях переходного периода экономики, когда широкое использование ранее действенных способов обеспечения исполнения обязательств, в том числе и неустойки, утрачивает приоритетное значение. В самом деле, контрагент по договору, не имеющий денежных средств в количестве, достаточном для возврата заемных средств, тем более не найдет денег для уплаты штрафа или пени. См. Вестник ВАС РФ Вятчин В.А., Криворогова Т.Ю. Из практики применения Арбитражным судом Астраханской области отдельных положений законодательства об обеспечении обязательств при рассмотрении споров, вытекающих из договоров займа и кредита. - 1998 - № 7 - С. 84.

3. В банковской практике, особенно в практике Сберегательного банка РФ, очень часто используется в качестве обеспечения кредита поручительство, в частности при кредитовании физических лиц.

Содержанием договора поручительства является обязанность поручителя отвечать за исполнение должником обязательства полностью или в части (ГК РФ ст.361) Тем самым поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования к поручителю.

ГК допускает возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.(см. ГК 361 п.2)

Поскольку договор поручительства заключается между кредитором должника и поручителем, мотивы, побудившие поручителя дать поручение за должника, правового значения как правило, не имеют. Сущность договора поручительства в том и состоит, что он возникает как соглашение между кредитором и поручителем, выступающем в гражданском обороте на стороне должника. Между тем действующее гражданское законодательство устанавливает известные ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договоре поручительства. В частности, не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами. Завидов Б. Договор поручительства. // Хозяйство и право. - 1997 - № 12 - С. 108.

Договор поручительства во всех случаях в силу прямого указания в законе должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.(см. ГК РФ ст.362)

При неисполнении или ненадлежащим исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. (ГК РФ ст.363 п.1)

При солидарной ответственности кредитор вправе требовать погашения как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников (заемщика или поручителя), имеет право требовать недополученного от другого солидарного должника. (ГК РФ ст.323)

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (ГК РФ ст.363 п.2), то есть объем ответственности заемщика. Но судебная практика признает не имеющими юридической силы договоры, по которым поручитель поручается за выполнение должником любых применяемых им на себя обязательств. Там же, С. 109.

Приведу пример:

Кредитор обратился в арбитражный суд с иском к поручителю о возврате займа, уплате процентов за пользование им и неустойки.

Как следует из материалов дела, договором поручительства предусмотрена ответственность поручителя за возврат должником суммы кредита и процентов за пользование им в размере, определенном кредитном договором.

В установленный срок заемщик свои обязательства не исполнения, в связи с чем кредитор обратился к поручителю с требованием об их исполнении. После отказа поручителя от исполнения обязательства кредитор предъявил к нему иск.

Арбитражный суд исковые требования удовлетворил полностью. Поручитель подал апелляционную жалобу, в которой просил решение в части взыскания с него неустойки отменить, поскольку по договору поручительства он не гарантировал уплату за должника неустойки.

В отзыве на жалобу кредитор просил оставить решение без изменения, так как в соответствии с п.2 ст.363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

В рассматриваемом договоре нет прямой оговорки об исключении ответственности в форме неустойки. В связи с этим кредитор полагал, что условие договора об ответственности за возврат долга и процентов следует рассматривать как определяющее содержание обязательства, за которое отвечает поручитель, а не как условие об ограничении его ответственности.

Апелляционная инстанция решение в части взыскания неустойки отменила и в этой части в иске отказала. При этом апелляционная инстанция исходила из диспозитивности правила, установленного п.2. ст.363 кодекса.

Поскольку в данном случае договором были установлены условия, ограничивающие ответственность поручителя, суд не вправе был возлагать на поручителя ответственность на неуплату неустойки. Обзор практики разрешения споров , связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве. Информационное письмо ВАС РФ от 20.01.98г. № 28 // Хозяйство и право. - 1998 - № 7 - С. 93.

Поэтому в договоре поручительства должно содержаться конкретное указание на обязательство, за исполнение которого должником поручитель ручается, а также в пределах каких сумм и при наступлении каких обстоятельств осуществляется поручительство.(см. Приложение )

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг. ГК РФ, Ст. 364.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты средств на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

По исполнению поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику и передать права, обеспечивающие это требование. Эти правила применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником. ГК РФ, Ст. 365.

Законом предусмотрено, что должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан незамедлительно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора необоснованно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь необоснованно полученное. ГК РФ, Ст. 366.

Следует отметить конкретные случаи прекращения поручительства ГК РФ, Ст. 367:

-с прекращением обеспеченного поручительством обязательства;

-с изменением этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

-с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал согласия отвечать за нового должника;

-если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

-по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Когда такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю;

-если кредитор не предъявит иска к поручителю в течении двух лет со дня заключения договора поручительства, когда срок исполнения основного обязательства не указан, не может быть определен или определен моментом востребования.

4. Довольно удобным способом обеспечения исполнения обязательств является банковская гарантия.

Право коммерческих банков выдавать банковские гарантии первоначально было закреплено в законе от 2 декабря 1990 года «О банках и банковской деятельности в РСФСР». Затем это правило получило более подробную регламентацию в § 6 «Банковская гарантия» главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Банковские гарантии выдаются в форме письма. В отличие от поручительства банковская гарантия не может быть предметом отношений широкого круга лиц. Закон четко определил субъектный состав отношения по банковской гарантии: одной стороной (выдающей гарантию) здесь всегда должны выступать банк или иное кредитное учреждение в смысле Закона о банках и банковской деятельности или страховая организация, второй стороной (принимающей гарантию) является банк-кредитор. При этом деятельность по выдаче гарантий считается профессиональным предпринимательством. Трофимов м.в. Банковская ссуда и способы обеспечения ее возврата. - М., 1996, С. 63.

Функция гарантии заключается в том, что она создает для банка большую вероятность реального удовлетворения его требования к заемщику в случае неисполнения им обязательств по кредитному договору. Большая вероятность удовлетворения требования достигается благодаря тому, что в гарантии ответственным перед банком за неисполнение указанных обстоятельств становится наряду с должником еще и другое лицо - гарант (страховая организация или банк), имеющий практически всегда относительно стабильное финансовое положение.

На основании ст.368 ГК РФ банковская гарантия представляет собой выданное гарантом по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствием с условиями гарантии денежную сумму по предоставлении последним письменного требования о ее уплате. Содержанием обязательства по гарантии всегда является надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром ГК РФ, Ст. 369 п.1.

Существенными условиями обязательства гаранта являются Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике. // Хозяйство и право. - 1996 - № 7 - С. 183.:

а) указание, за кого оно выдано. Сведения должны быть указаны с такой степенью четкости, которая позволила бы безошибочно идентифицировать принципала;

б) пределы обязательства гаранта, т.е. сумма, на которую выдана гарантия. Должна быть указана именно сумма, а не порядок ее определения, так как гарантия независима от основного обязательства;

в) срок гарантии.

Если речь идет об обеспечении возврата кредита, заемщик (принципал) обращается в банк (гарант) с просьбой предоставить в банк-заимодавец (бенефициар) гарантийное письмо, содержащее обязательство гаранта уплатить обозначенную там сумму в случае невозврата принципалом полученного им кредита. Если гарант согласен выполнить поручение принципала, они заключают договор о предоставлении гарантии. Экономисты рассматривают предоставление гарантии как разновидность кредитных операций банка. Поэтому банк-гарант вправе требовать от принципала выплаты ему соответствующего вознаграждения. Этот вопрос должен быть решен в договоре. Учитывая жесткий правовой режим банковской гарантии, которая ставит гаранта в несравненно более худшие условия по сравнению с поручителем в аналогичной ситуации, стоимость предоставления банковской гарантии должна быть выше, чем стоимость предоставления поручительства. Зато для банка-бенефициара гарантия является более надежным способом обеспечения кредита, чем поручительство, поэтому получив гарантию, он скорее всего предоставит кредит охотнее. Конечно, все будет зависеть еще и от деловой репутации гаранта или поручителя. Ефимова Л. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость. // Хозяйство и право. - 1996 - № 3 - С. 118.

Гарантия носит самостоятельный характер, то есть в силу ст. 370 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Из этого следует два вывода Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике. // Хозяйство и право. - 1996 - № 7 - С. 183.:

гарантия может быть выдана определенному кредитору принципала и в ее тексте этот кредитор будет указан, а может быть выдана любому кредитору принципала, то есть бенефициаром по этой гарантии может быть любой кредитор принципала в пределах суммы и срока, на который выдана гарантия, при наступлении определенных условий;

гарантия не прекращается в случае недействительности основного долга (см. ГК РФ ст.376 п. 2), так как по гарантии обязанное лицо гарантирует кредитора принципала от убытков при наступлении определенных условий (например, при неплатежеспособности должника).

Кроме того, если иное не определено в гарантии она подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства.

Так, например,: бенефициар обратился к коммерческому банку, выдавшему банковскую гарантию, с иском о выплате денежной суммы по данному обязательству.

Гарант, отказывая в удовлетворении требования бенефициара, ссылался на то, что невозврат в срок кредита заемщиком-принципалом не является основание для предъявления требований к гаранту, поскольку заемщик не отказывался от возврата кредита и подтверждал возможность исполнения основного обязательства через некоторое время.

Но Арбитражный суд удовлетворил исковые требования, поскольку в соответствии со статьей 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношении между ними от обеспечиваемого гарантией обязательства.

Оснований, по которым гарант вправе отказать в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных п.1 ст. 376 Кодекса, не имелось: требования бенефициаром были предъявлены до окончания определенного в гарантии срока и соответствовали условиям гарантии. В гарантийном обязательстве отсутствовали условия о необходимости представления документов, подтверждающих предварительное предъявление требования принципалу либо отсутствие у последнего денежных средств.

При таких обстоятельствах бенефициар вправе без предварительного обращения к заемщику предъявить требование гаранту об исполнении обязательств по банковской гарантии при наступлении предусмотренных в ней условий, то есть невозврате в определенный срок заемщиком задолженности по кредиту и процентам. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии. Информационное письмо от 15.01.98г. № 27 // Вестник ВАС РФ - 1998 - № 3 - С. 90.

Реализация гарантии происходит в результате одностороннего принятия решения бенефициаром, то есть исключается возможность возникновения каких-либо споров. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. (см. ГК РФ ст.374, п.1) Чрезвычайно важно, чтобы перечень документов, которые должны быть приложены к требованию кредитора, был тесно связан со сроками действия гарантии. Если срок действия гарантии недостаточен для сбора документов, которые необходимо бенефициару приложить к требованию об уплате денежной суммы по гарантии, то и платеж он взыскать не сможет. Так, например, если срок гарантии ограничивается 1,5-2 месяцами со дня наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного гарантией, и в банковской гарантии содержится условие, требующее приложения решения арбитражного суда, вступившего в законную силу, то бенефициар скорее всего в такой срок не уложится. Это соответствует положениям Арбитражного процессуального кодекса РФ, согласно которым срок рассмотрения гражданского дела в арбитражном суде по первой инстанции составляет 2 месяца. АПК РФ, ст. 114. Решение вступает в силу по истечении одного месяца со дня его принятия. АПК РФ, ст. 156.

В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. ГК РФ, ст.374.

Если иное не предусмотрено гарантией, она вступает в силу со дня ее выдачи, не может быть отозвана гарантом, а право требования по ней не может быть передано другому лицу. ГК РФ, ст.ст.371-373.

Выданные гарантии обычно следует регистрировать по следующим реквизитам Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике. // Хозяйство и право. - 1996 - № 7 - С. 184.:

-номер гарантии, являющийся одновременно и номером лицевого счета по которому эта гарантия ставится на учет;

-наименование клиента, по поручению которого выдана гарантия;

-наименование фирмы, в пользу которой выдана гарантия;

-дата гарантии;

-сумма гарантии;

срок действия гарантии;

-особые отметки.

Примерный образец гарантийного письма см. в приложении.

Гарантия направляется в адрес бенефициара с просьбой подтвердить ее получение, а копия этой гарантии передается клиенту, выдавшему поручение на ее выдачу.

Гарантия прекращается и снимается с учета после уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана, при отказе бенефициара от своих прав по гарантии и возвращении ее гаранту, при получении письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств. ГК РФ, Ст. 378 п.1

По ряду причин при выдаче банковских гарантий особенно важно заключать договоры на предоставление гарантии.

Во-первых, в силу п.1ст.379 ГК право требовать в порядке регресса от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, у гаранта возникает, если такое право определено договором на предоставление банковской гарантии, во исполнение которой она выдана.

Во-вторых, в соответствии с п.2. ст. 369 ГК принципал должен уплатить гаранту вознаграждение за выдачу гарантии. Удобнее всего порядок и размер оплаты согласовывать в этом договоре. Гаранту удобнее определить в гарантии, что она вступает в силу с момента оплаты, то есть банковская гарантия оформляется как сделка под отлагательным условием. Однако это вызывает недовольство бенефициара, которому необходимо в этом случае требовать от принципала платежные документы с отметкой об оплате и возвращать гарантию, если она не вступила в силу. Для гаранта это неудобно, так как ему необходимо провести гарантию по счету 91305 См. План счетов бухгалтерского учета в кредитных организациях Российской Федерации утвержденный приказом Центрального банка РФ от 18 июля 1997г. № 02-263. в день выдачи, хотя он не знает, принята она или нет. Поэтому лучший способ - это получение платы за выдачу гарантии, а затем собственно выдача. При таком порядке выдачи гарантий может потребоваться согласование условий гарантии с бенефициаром.

В-третьих, в случае, если в гарантии предусмотрена ответственность гаранта за нарушение им обязательства перед бенефициаром, гарант лишается права требовать от принципала этих сумм, если не предусмотрит такое право в договоре на предоставление гарантии. Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике. // Хозяйство и право. - 1996 - № 7 - С. 185.

2.4Погашение кредита

Кредитная сделка предполагает возникновение обязательства заемщика вернуть соответствующий долг. Кредитор, предоставляя кредит, выступает организатором кредитного процесса, защищая свои интересы. Он выбирает такие способы погашения ссуды, которые создавали бы предпосылки для своевременного и полного ее возврата. Иногда сторонами предусматриваются дополнительные условия к обязательству возвратить предоставленную ссуду в обусловленный договором срок. Например, речь идет о требовании банка к заемщику (без согласия банка до погашения кредита по заключенному договору) не давать взаймы, не выступать гарантом по обязательствам третьих лиц, а также индоссантом или поручителем, не продавать и не передавать их в залог в качестве обеспечения по ссудам других кредиторов, не допускать слияния или консолидации с другими предприятиями. Ольшанный А.И. Банковское кредитование: российский и зарубежный опыт. - М., 1997, С. 214.

Наряду с кредитным договором основой между банком и заемщиком выступают связанные с кредитным договором и приложенные к нему другие договоры, являющиеся его неотъемлемой частью (договоры залога, поручительства, гарантии и т.д.)

Разумеется, при выдаче кредита банк всегда подразумевает его добровольное погашение заемщиком.

Добровольное погашение кредита имеет место тогда, когда заемщик сам перечисляет сумму кредита и проценты за пользование им на корреспондентский счет банка кредитора. В этих целях он представляет в банк платежное поручение на бланке установленной формы. Платежное поручение принимается от плательщика к исполнению при надлежащем его оформлении и только при наличии средств на счете (если нет иной договоренности между банком, осуществляющим перевод, и владельцам счета). При этом принимается во внимание установленная ГК РФ очередность платежей. ГК РФ, Ст. 855.

Заемщик может возложить свою обязанность погасить полученный в банке кредит и выплатить проценты по нему на своего должника (дебитора). См. ГК РФ, Ст. 313. В результате подобного соглашения между заемщиком и дебитором последний должен направить причитающиеся заемщику средства непосредственно на корреспондентский счет банка-кредитора. В платежном поручении дебитор должен указать, что сумма направляется им в счет погашения задолженности по кредитному договору, заключенному между этим банком-кредитором и заемщиком.

Для получения кредита потенциальный заемщик в числе других документов оформляет так называемое срочное обязательство-поручение на погашение кредита в соответствии с установленными сроками. За нарушение заемщиком взятых на себя по кредитному договору обязательств, а также при ухудшении хозяйственно-финансового положения клиента банк может пересмотреть размеры кредита, уменьшить его или даже предъявить требования к досрочному взысканию на основании упомянутого выше обязательства-поручения.

Другим документом, позволяющим банку-кредитору списать задолженность заемщика по кредиту, является кредитный договор в той его части, в которой говорится о праве банка на бесспорное (безакцептное) списание средств со счета заемщика.

До введения в действие части второй гражданского кодекса Российской Федерации вопрос о праве сторон включать в договор условие о бесспорном списании средств со счета другой стороны был предметом обсуждения юристов-практиков, ученых, Высшего арбитражного суда РФ. Ольшанный А.И. Банковское кредитование: российский и зарубежный опыт. - М., 1997, С. 216.

Вторая часть ГК РФ внесла ясность в этот вопрос: банк списывает денежные средства со счета клиента на основании его распоряжения. Без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом. См. ГК РФ, Ст. 854.

Согласно ГК РФ банк не вправе по своему усмотрению устанавливать клиенту не предусмотренное законом или договором банковского счета ограничение его права распоряжаться денежными средствами, находящимися на его счете. См. ГК РФ, Ст. 845.

Если клиент не предусмотрел возможность бесспорного списания средств при заключении договора банковского счета, он вправе в соответствии с этим договором и статьями ГК РФ дать письменное поручение обслуживающему его банку принять к исполнению платежные поручения банка-кредитора в бесспорном порядке с указанием в письме банку, какой кредитор вправе списывать с него суммы в бесспорном порядке и за что (ссылка на договор с кредитором) Списание осуществляется в этом случае банком-кредитором, которому и предоставляется это право (а не банку, обслуживающему заемщика) списание осуществляется по заключенному договору на основании предъявленного одной стороной права списывать оплату за оказание услуги с другой стороны без ее согласия. Предусмотренное в договоре право кредитора на бесспорное списание банки реализуют только в случае получения или непосредственного распоряжения плательщика на совершение такой операции.

Президиум Высшего Арбитражного суда РФ в конце 1996г. издал информационное письмо « О некоторых вопросах списания денежных средств, находящихся на счетах, без распоряжения клиента.» См. Информационное письмо ВАС РФ «О некоторых вопросах списания денежных средств, находящихся на счетах, без распоряжения клиента» от 1 ноября 1996г. №8 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ - 1996 - № 12 - С.102-104 Изложенное выше положение относительно бесспорного списания по кредитным договорам со счета заемщика находится в полном соответствии с разъяснениями, содержащимися в этом письме.

Если банк-кредитор имеет депозит заемщика, банк и клиент могут заключить договор о зачете взаимных требований.(см. ГК РФ, ст.410) Это вполне допустимо, так как банк является должником заемщика по депозитному договору, а заемщик - должником банка по кредитному договору. Таким образом, они имеют друг к другу взаимные однородные (речь в обоих случаях идет о передаче денег) требования, которые могут быть удовлетворены путем их зачета. Важно только, чтобы срок возврата кредита и депозита уже наступил перед проведением зачета. Если у заемщика имеется депозит в другом банке, то он может уступить банку-кредитору свое право на получение этого депозита и тем самым погасить свое обязательство по кредитному договору. В этом случае между банком-кредитором и заемщиком составляется договор об уступке (цессии) требования. (см. ГК РФ, ст.382)

Цессия - это уступка требования. Договор о цессии предусматривает передачу кредитором (цедентом) принадлежащего ему требования другому лицу (цессионарию), которое становится новым кредитором.

Договор о цессии может применяться очень широко, поскольку предусматривает переход к банку права получения денежных средств по уступленному требованию, которое может основываться на самых различных правоотношениях цедента (кредитора) со своими контрагентами. Стоимость уступленного требования должна быть достаточной, чтобы погасить ссудную задолженность. Сумма денежных средств, превышающая задолженность по ссуде (с учетом всего долга), подлежит возврату цеденту.

Уступка кредитором права требования по сделке другому лицу осуществляется в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ. См. ГК РФ, ст.ст.382-385, 388-390.

Погашение долга по кредитному договору возможно за счет реализации заложенного имущества без обращения в суд, если договором залога банку предоставлено право самостоятельно без судебного решения реализовывать переданное ему в залог имущество. В этих случаях в договоре заранее определяется минимальная продажная цена или устанавливается порядок оценки либо особый порядок реализации этого имущества при соблюдении интересов обеих сторон.

Банк вправе удовлетворить свои требования, вытекающие из кредитного договора, путем получения в замен исполнения отступного. См. ГК РФ, Ст. 409.

Отступное - это денежная сумма или иная имущественная ценность, уплатой которой стороны должны освобождаться от исполнения обязательства. Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Перечень способов погашения кредита и процентов за пользование им не является исчерпывающим. К сожалению, банки очень часто вынуждены использовать возможность принудительного взыскания кредиторской задолженности, то есть взыскивать ее по решению суда или арбитражного суда.

Все изложенное выше относительно заемщика распространяется на поручителя, гаранта, страховщика в соответствии с договорами о поручительстве, гарантии, страховании, заключенными ими с заемщиком.

2.5Ответственность за неисполнение кредитных обязательств

Ответственность как понятие означает необходимость, обязанность отвечать за свои действия, поступки, быть ответственным за них. Применительно к кредитному договору это означает, что каждая сторона отвечает за свои действия во исполнение договора.

Заемщик является ответственным прежде всего за возврат основной суммы долга кредита и выплату процентов за пользование им в срок, предусмотренный кредитным договором.

Если иное не предусмотрено законом или договором займа, кредитор имеет право на получение от заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенном договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства кредитора ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части, а если кредитором является юридическое лицо - ставкой банковского процента в месте его нахождения. При отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы долга. ГК РФ, Ст. 809.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. ГК РФ, Ст. 401.

При невыполнении заемщиком своих обязательств кредитор вправе использовать все возможности к возврату кредита и уплате остального долга, вплоть до обращения в суд с иском. Федеральный закон РФ «О банках...» обязывает кредитные организации «предпринять все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для взыскания задолженности.» ФЗ «О банках…», Ст. 34.

Вместе с тем в кредитных договорах обычно нельзя встретить указания на какую-либо форму ответственности банка-кредитора. Но анализ действующего законодательства позволяет установить, что кроме договорной ответственности, если такая имеет место, банк-кредитор несет и установленную законодательством ответственность за нарушение условий кредитных договоров. Кредитор отвечает за предоставление кредита в объемах и сроки, предусмотренные в договоре, ежемесячное начисление процентов за предоставленный кредит и т.д. Нарушение условий договора может выразится, прежде всего, в обязанности кредитора возместить возникшие у заемщика убытки в результате непредоставления или предоставления в неполном объеме предусмотренного по договору кредита, либо несвоевременной выдачи кредита.

Если кредитный договор не содержит условия, предусматривающего ограниченный характер ответственности обеих сторон, ответственность клиента и банка является полной, что означает, что виновная сторона обязана возместить своему контрагенту убытки в полном объеме. ГК РФ, Ст. 15 п.1 В понятие «убытки» включается как реальный ущерб, так и упущенная выгода. ГК РФ, Ст. 15 п.2 Применительно к кредитору - это недополученные им доходы, которые он имел бы в случае, когда заемщик не мешал бы ему распорядиться собственными средствами, удержанными заемщиком. ГК РФ предусматривает такое право кредитора: «если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, превышают сумму процентов, причитающихся ему, ... он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму» ГК РФ, Ст. 395..

За нарушение заемщиком взятых на себя обязательств в ходе выполнения договора банк в качестве санкций, кроме повышенных процентов или пени за несвоевременных возврат ссуды, может приостанавливать дальнейшую выдачу кредита или предъявлять к досрочному взысканию уже выданные средства.

Например, при ухудшении финансово-хозяйственного положения заемщика или при отсутствии обеспечения кредита и т.п. банк-кредитор в соответствии и с условиями кредитного договора получает право на досрочное одностороннее расторжение договора. В данном случае досрочное расторжение договора, как правило производится по правилам принудительного взыскания выданного кредита. Могут быть предусмотрены и другие санкции, в частности, повышение процентной ставки за пользование кредитом, досрочное обращение взыскания на обеспечение кредита и пр. Но вместе с тем надо знать, что применение штрафных санкций к заемщику это не обязанность, а право банка. Поэтому они не во всех случаях используют эту возможность. И у заемщика остаются возможности для переговоров, хотя бы на том основании, что применение санкций может подорвать общее финансово-хозяйственное положение заемщика, и тогда банк может не дождаться не только выплаты штрафных санкций, но и погашения самого кредита. Трофимов М.В. Банковская ссуда и способы обеспечения ее возврата. - М., 1996, С. 72.

Кредитор и заемщик в случае нарушений сторонами обязательств, взятых по кредитному договору, вправе расторгнуть договор. Такой пункт обычно включается в текст договора.

При возникновении споров, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства по договору, кредитная организация (банк) может обратиться в суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав и интересов.

Защитить свои интересы банки-кредиторы могут в арбитражном суде, если заемщиком является юридическое лицо См. АПК РФ, Ст. 22 п.1, а также в суде общей юрисдикции, если заемщиком является гражданин См. ГПК РСФСР, Ст. 25 п.1. Порядок разрешения споров регламентируется соответственно Арбитражно-процессуальным кодексом Российской Федерации и Гражданско-процессуальным кодексом Российской Федерации. Целью обращения в суд либо арбитраж является получение решения, обязывающего другую сторону кредитно-правовых отношений к определенным действиям в свою пользу. После вступления в законную силу решения суда либо арбитражного суда по рассмотренному спору тем же судом выдается исполнительный лист, на основании которого и в соответствии с Законом об исполнительном производстве Федеральный закон от 21 июля 1997г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ - 1997 - № 10. производятся дальнейшие действия по исполнению указанных в нем требований.

В частности Законом об исполнительном производстве предусмотрено, что принудительное исполнение судебных актов возлагается на службу судебных приставов. ФЗ «Об исполнительном производстве», Ст. 3 п.1

Судебный пристав-исполнитель обязан принять к исполнению исполнительный документ от суда или другого органа, его выдавшего, либо взыскателя и возбудить исполнительное производство, если не истек срок предъявления исполнительного документа к исполнению и данный документ соответствует требованиям, предъявляемым к исполнительным документам. Там же, см. ст.ст.9, 8.

Исполнительные действия должны быть совершены и требования, содержащиеся в исполнительном документе, исполнены судебным приставом-исполнителем в двухмесячный срок со дня поступления к нему исполнительного документа. Там же, Ст. 13 п.1

Руководствуясь Законом об исполнительном производстве судебный пристав-исполнитель при производстве исполнительных действий может прибегать к следующим мерам принудительного исполнения:

обращение взыскания на имущество должника путем наложения ареста на имущество и его реализация;

обращение взыскания на заработную плату, пенсию, стипендию и иные виды доходов должника;

обращение взыскания на денежные средства и иное имущество должника, находящиеся у других лиц;

изъятие у должника и передача взыскателю определенных предметов, указанных в исполнительном документе;

иные меры, предпринимаемые в соответствии с действующим законодательством, обеспечивающие исполнение исполнительного документа.

Кроме гражданско-правовой защиты нарушенных прав в кредитных правоотношениях законодательством РФ предусмотрена и уголовно-правовая защита.

Уголовный кодекс в настоящее время охраняет от преступных посягательств целый комплекс отношений, возникающих в сфере банковского кредитования.

В первую очередь к уголовноправовым нормам, предусматривающим ответственность за посягательства на кредитные ресурсы банков, относятся: мошенничество (ст. 159 УК РФ), лжепредпринимательство (ст. 173 УК РФ), незаконное получение кредита ( ст.176 УК РФ), злостное уклонение отпогашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК РФ).

Статья 176 УК РФ устанавливает ответственность индивидуальных предпринимателей и руководителей организаций за получение кредита либо льготных условий кредитования путем предоставления кредитору заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии предприятия, если это причинило крупный ущерб. УК РФ, Ст. 176 п.1 А также за незаконное получение государственного целевого кредита, а равно его использование не по прямому назначению, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству. УК РФ, Ст. 176 п.2

В статье 177 УК РФ устанавливается ответственность за злостное уклонение руководителя организации или гражданина от погашения кредиторской задолженности. Здесь же устанавливается и какая сумма задолженности признается кредиторской задолженностью в крупном размере. Для граждан это сумма, превышающая пятьсот минимальных размеров оплаты труда, а для организаций - две тысячи пятьсот минимальных размеров оплаты труда.

Анализ состояния дел с выявлением и расследованием случаев незаконного получения кредита (ст. 176 УК), показал, что за 9 месяцев 1998г. выявлено 98 случаев незаконного получения кредита, причинивших ущерб на сумму 41 821 тыс. рублей. Рост выявленных преступлений за год составил 113%. Шмонин А.В. Практика квалификации незаконного получения кредита при расследовании уголовных дел. - Юрист, 1998г., № 11/12, стр. 22.

Выявленные преступления носят единичный характер. Наибольшее число преступлений зарегистрировано в Оренбургской (9), Волгоградской (8) и Свердловской (7) областях. В других регионах зарегистрировано по 1, редко по 2 преступления. В Москве преступлений этой категории не выявлено. Там же.

Разумеется, случаев незаконного получения кредита в стране насчитывается неизмеримо больше. Однако на их выявление и учет влияет несколько объективных факторов, искажающих реальное положение. Так, ни одна кредитная организация не будет обращаться в правоохранительные органы с заявлением о привлечении к уголовной ответственности лица, незаконно получившего кредит, если она своими силами заставить его погасить задолженность, при этом часто не особо выбирая средства и методы. Получив назад свои деньги, кредитная организация просто откажется в дальнейшем предоставлять кредиты «проштрафившемуся» заемщику. Кроме того, как показывает практика расследования подобных дел, существуют определенные сложности в квалификации тех или иных действий заемщика, направленных на незаконное получение кредита.

За совершение вышеуказанных преступлений УК РФ предусмотрены строгие меры наказания вплоть до лишения свободы до пяти лет за незаконное получение кредита и до двух лет за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности. УК РФ, ст.ст.176, 177. Сам факт существования в законе норм, предусматривающих серьезные наказания за злоупотребления в кредитных правоотношениях, окажет профилактическое воздействие на тех, у кого возникает намерение получить кредит любыми путями, кто пренебрежительно относится к своим договорным обязательствам и тем самым нарушает права и законные интересы других лиц.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Процесс реформирования банковской системы является одним из один из наиболее важных моментов экономической реформы в стране. И пока не наладится банковская система, трудно говорить об отлаженном механизме кредитования.

В ходе работы автор пришел к выводу, что кредитование является одним из ключевых направлений деятельности банков.

В работе рассмотрена правовая база, на которой основывается осуществление банками кредитных операций, принципы кредитования и существующие виды кредитных операций. А также основные этапы кредитования, которые включены в современный процесс кредитования. Это - рассмотрение кредитной заявки и собеседование с заемщиком; изучение его кредитоспособности и оценка кредитного риска; подготовка и заключение кредитного договора и кредитный мониторинг. Выполнение всех этих этапов - слагаемые успешного кредитования.

Так же в работе рассмотрена и та сторона кредитования, когда банки могут значительно минимизировать риск кредитования с помощью различных способов обеспечения возврата банковских ссуд. Наиболее популярные способы обеспечения в банковской практике: залог, поручительство, банковская гарантия, неустойка, страхование, удержание имущества должника, обеспечением векселем и др. В работе освещены наиболее подробно неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия очень часто используемые в практике российских банков виды обеспечения.

А также рассмотрены виды ответственности за нарушение кредитных обязательств. Подобные знания необходимы для выработки эффективных мер предупреждения нарушений в кредитной сфере, а также грамотного использования предусмотренных законодательством наказаний за подобные правонарушения.

В работе отмечалось, что основным законодательным актом, в котором содержаться правовые нормы о банковском кредитовании и с которым необходимо согласовывать все последующее правовое регулирование, является Гражданский кодекс Российской Федерации. Замечу, что по мнению автора, этим нормам не место в гражданском кодексе, поскольку банковское кредитование должно регулироваться не только и не столько как совокупность частных прав и обязанностей. Регулирование банковского кредитования как основы предпринимательской деятельности, равно как и потребительского кредитования, в большей своей части носит публично правовой характер. В силу этого следовало бы все правовые нормы о таком кредитовании поместить в Законе о банках и банковской деятельности, в котором содержится только несколько статей на этот счет, соотносимых с процентными ставками и страхованием. Этого явно недостаточно, не говоря уже о том, что эти нормы не согласованы с гражданским законодательством.

С принятием нового Гражданского кодекса РФ значительно возросла роль договора и начал диспозитивности в регулировании правоотношений сторон. Существенно расширены возможности сторон по формулированию тем или иным образом отдельных положений договора. А это означает, что во многих случаях имущественные интересы, благополучие организации зависят от правильных формулировок договора, обусловленных практикой.

Практика банковского кредитования и динамика правового регулирования процессов кредитования формируют ряд правовых проблем, в том числе проблему достаточности и адекватности правовых норм. Наверное, следовало бы правовое регулирование банковского кредитования направить по пути принятия специальных законов, например о банковском потребительском кредите, о межбанковском кредитовании, о кредитовании строительства и иных предпринимательских нужд и т.п. Такие законы приняты и действуют в большинстве стран мира, где банковское кредитование рассматривается как профессиональная деятельность, являющаяся базой предпринимательства. Такое законодательство должно при его надлежащей и экономически обоснованной разработке еще дальше развести договор займа, предназначенный для обслуживания заемных правоотношений между гражданами и юридическими лицами, и кредитный договор, предназначенный для осуществления профессиональной деятельности на финансовом рынке.