Правовое регулирование кредитных операций

Применение факторинга ускоряет получение платежей, гарантирует погашение задолженности, снижает расходы по ведению счетов и обеспечивает своевременность поступления платежей поставщиком при временных финансовых затруднениях у покупателя.

Одной из кредитных услуг, оказываемых банком своим клиентам, является операция «а-форфэ» или «форфейтинг», что означает отказ от прав. Форфейтинг - это банковская операция по приобретению финансовым агентом коммерческого обязательства заемщика (покупателя, импортера) перед кредитором (продавцом, партнером). Это коммерческое обязательство обеспечено простым или переводным векселем (траттой), без права регресса. Под «регрессом» понимается право обладателя тратты или векселя обратиться за возмещением к предыдущему владельцу обязательства по цене, определяемой уровнем учетной ставки на соответствующий период.

Операция форфейтинга аналогична по сути операции факторинга. Но в отличие от факторинга форфейтинг - однократная операция, связанная с взиманием денежных средств посредством перепродажи приобретенных прав на товары и услуги. Форфейтинг - это кредитование внешнеэкономических операций в форме покупки у экспортера векселей, акцептованных импортером. Отношения между основными участниками этой сделки - форфейтингом (финансовым агентом или посредником), кредитором и должником - определяются нормами вексельного права.

Форфейтинг - это форма трансформации коммерческого кредита в банковский.

Предметом форфетирования может служить любая форма задолженности. Однако при этой форме финансовых взаимоотношений преобладают простые и переводные векселя, что обусловлено их давним использованием в качестве средства кредитования торговых операций, а также присущей им простотой оформления. В основе сделок форфетирования могут лежать также счета дебиторов и рассрочки платежей по аккредитивной форме расчетов.

После заключения торгового договора кредитор (экспортер, поставщик) уведомляет потенциального форфейтера обо всех деталях сделки (валюте, сумме, контрагенте, наименовании товара, условиях поставки, страховании и др., виде банковского обеспечения, наименовании банка гаранта и т.д.). Форфейтеру обычно требуется не более трех рабочих дней для принятия решения и извещения клиента об окончательных условиях сделки. С этого момента кредитор платит форфейтеру комиссионные. После предварительной устной договоренности стороны подписывают двустороннее соглашение.

Договор о форфейтинге является консенсуальным, возмездным, двустороннеобязывающим. В банковском обслуживании он носит организационный характер, поскольку сначала в договоре оговариваются, какие векселя банк принимает к форфейтингу, в какие сроки, по какой ставке они учитываются, а затем передается конкретный вексель. Вексель передается по индоссаменту.

Форфейтинг - одна из новых форм кредитования внешнеэкономической деятельности, которая позволяет сравнительно быстро оформлять и осуществлять поставки различных товаров, особенно инвестиционного назначения.

Учет векселей как форма кредитования дебиторской задолженности состоит в том, что векселедержатель (клиент банка) может передать банку все права на вексель по индоссаменту, получив вместо этого вексельную сумму, уменьшенную на учетный процент (дисконт) за досрочное получение денег. В этом случае к банку переходят вместе с векселем риски неплатежа, но клиент банка как предыдущий векселедержатель отвечает перед банком солидарно вместе с другими должниками.

От форфейтинга учет векселей отличается прежде всего по самому характеру векселя, который в данном случае необязательно должен быть акцептован банком. Кроме того, учет векселей может проводиться как разовая операция, хотя чаще он представляет собой постоянно осуществляемую деятельность. В любом случае учет векселей не предполагает в обязательном порядке организации длительного взаимодействия.

Учет векселей оформляется следующим образом. На основании кредитной заявки клиента банк решает после предварительной проверки его кредитоспособности, готов ли он учитывать предъявленные этим клиентом векселя. Соглашаясь на учет, банк сообщает о предоставляемой клиенту кредитной линии. Далее клиенту сообщаются условия учета. После передачи в соответствующем порядке векселей они подвергаются тщательной проверке, в результате которой часть может быть возвращена. По принятым векселям делается расчет суммы, которую может получить клиент. Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. - М.:Юрист,1997. - С. 330-331

2. ОРГАНИЗАЦИЯ КРЕДИТОВАНИЯ. ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ И ВОЗВРАТА КРЕДИТА

2.1Рассмотрение кредитной заявки и изучение кредитоспособности заемщика

Получение банковского кредита предполагает осуществление ряда процедур, охватывающих принятие решения о предоставлении кредита, собственно предоставление кредита и его возврат. Именно эти процедуры, как правило, регулируются локальными нормативными актами и порой существенно различаются во многих банках. Наиболее общая схема кредитования включает следующие основные этапы:

рассмотрение кредитной заявки и собеседование с заемщиком;

изучение кредитоспособности клиента;

подготовка и заключение кредитного договора.

кредитный мониторинг.

Рассмотрение заявки или ходатайства заемщика, поступивших в банк, - с этого начинается любая кредитная операция. В этих документах содержатся основные сведения о заемщике и испрашиваемом кредите: цель, сумма, срок погашения и предполагаемое обеспечение. Ольшанный А.И. Банковское кредитование: российский и зарубежный опыт. - М., 1997, С. 45. В соответствии с предъявляемыми банком требованиями к ходатайству прилагаются необходимые документы в зависимости от характера кредитной операции. Для различных групп клиентов могут разрабатываться различные пакеты документов. В составе примерного пакета документов могут быть следующие Маркова О.М. и др. Коммерческие банки и их операции. - М., 1995, С. 42.:

заверенные нотариально или вышестоящей организацией копии учредительных документов;

баланс заемщика на 1-ое число последнего месяца и последнюю квартальную дату с необходимым приложением к нему;

график поступлений и платежей;

технико-экономический расчет, характеризующий уровень рентабельности кредитуемого мероприятия и срок его окупаемости;

копии договоров в подтверждение кредитуемой сделки (на поставку и реализацию материальных ценностей, копии счета на товарно-материальные ценности и т.п.);

сведения о кредитах полученных в других банках (выписки по счетам);

документы, подтверждающие право собственности заемщика на имущество, которое передается в залог в целях обеспечения обязательства;

отчетность для определения кредитоспособности заемщика: отчет по труду, отчет об обороте кассы, расчет налога от фактической прибыли за год;

документы, подтверждающие обеспечение обязательств по возврату кредита;

бизнес-план, если кредит предоставляется начинающему предприятию, которое не имеет финансовых отчетов и другой документации.

В необходимых случаях банк может потребовать от заемщика и другие документы и сведения, подтверждающие обеспеченность возврата кредита, а также платежеспособность заемщика и гаранта. В то же время для заемщиков, имеющих постоянные кредитные отношения с банком, перечень предоставляемых для кредитования документов может быть банком сокращен.

При изучении предоставленных документов важное значение для принятия решения имеет оценка банком способности заемщика своевременно и в полном объеме погасить задолженность по ссуде, т.е. оценка кредитоспособности заемщика.

Единой системы оценки кредитоспособности заемщика не существует: каждый банк старается использовать оптимальную для него методику анализа кредитоспособности своих клиентов.

Определение кредитоспособности заемщика банком представляет собой комплексную качественную оценку, учитывающую следующие факторы:

дее- и правоспособность заемщика для совершения кредитных сделок. Предоставляя ссуду плательщику, необходимо ознакомиться с Уставом и положением, определяющими правомочность лиц выступать от имени заемщика;

наличие обеспечения ссуды;

источник погашения ссуды (выручка от реализации продукции, работ, услуг; выручка от реализации имущества, принятого банком в залог по ссуде, гарантии другого банка или поручительства другой фирмы, страховое возмещение);

деловая репутация заемщика. Под репутацией, применительно к кредитной сделке, понимается не просто готовность вернуть долг, но и выполнить все обязательства под условием соглашения. При оценке репутации существенную роль играет отношение заемщика к своим обязательствам в прошлом;

способность получить доход.

Главным фактором, определяющим кредитоспособность заемщика, является его финансовое состояние.

Для оценки кредитоспособности заемщика важное значение имеют источники информации, которые могут включать:

непосредственное собеседование с заявителем, в ходе которого сотрудник банка выясняет причины обращения за ссудой и отвечает ли заявка требованиям банка, вытекающим из его кредитной политики. Собирается информация об истории и росте предприятия, компетентности работников, характере продукций и услуг, источниках сырья. Эта информация может проверяться и по другим каналам;

ведение собственной картотеки банка, в которой содержится информация о кредитоспособности клиентов, их отношении к обязательствам по ссудам в прошлом, остатки на счетах и т.д.;

инспекцию на месте;

анализ финансовой отчетности;

внешние источники информации через контакты с другими банками, через поставщиков заемщика, через налоговые инспекции. Абдрамова М.А., Александрова Л.С. Финансы денежное обращение и кредит. - М., 1996, С. 66.

Известно, что во многих странах мира либо центральные (национальные) банки, либо специально созданные агенства собирают и предоставляют банкам информацию об экономическом положении и платежеспособности потенциальных заемщиков. Германское агенство «Кредитформ» накапливает и предоставляет за определенную плату информацию о мелких и средних предприятиях. Американская фирма «Дан энд Брэстрит» собирает более миллиона финансовых отчетов с целью передачи банкам и другим коммерческим структурам информации о ключевых показателях эффективности и платежеспособности предприятий за последние четыре года. Кроме того, во многих странах существуют централизованные базы данных, в которых зафиксированы сведения о кредитах, полученных одним предприятием у разных кредиторов. Олейник О.М. Основы банковского права. - М., 1997, С. 320.

В России вопрос о межбанковском обмене информацией несколько раз обсуждался юристами, но так и не был решен на законодательном уровне. Поэтому большинство банков вынуждены самостоятельно проверять платежеспособность своих заемщиков. Это право на сбор информации, проверку и последующий контроль платежеспособности должно включаться в кредитный договор и являться разрешением клиента на совершение определенных действий. В противном случае оно будет нарушать информационные права заемщика. Там же, С. 326.

Прием документов на выдачу кредита производится уполномоченными работниками банка от первого руководителя заемщика, его заместителей, главного бухгалтера или доверенного лица заемщика. Для этого работнику банка следует удостовериться в личности заемщика или его представителя по паспорту или другому заменяющему его документу и наличие надлежаще оформленной доверенности, подтверждающей полномочия доверенного лица.

Кредитная заявка вместе с полным пакетом необходимых документов рассматривается кредитной и юридической службой банка, как правило в течении двух дней от даты их поступления.

Кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок.

Заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления. ГК РФ, Ст. 821.

Руководство проведением операций, связанных с кредитованием юридических и физических лиц, обычно возложено на специально созданный в структуре учреждений банка кредитно-инвестиционный комитет. В его обязанности входит рассмотрение вопросов о предоставлении кредитов, а также предложений клиентов по участию в их капитале. Решение Комитета оформляется протоколом, информация о котором сообщается клиентам устно или письменно в течении пяти рабочих дней после подписания протокола. Маркова О.М. и др. Указ соч. - С. 215. Важным моментом при этом является обеспечение выдаваемой ссуды, так как риск банка при этом снижается. При положительном решении вопроса о предоставлении кредита банк заключает с заемщиком кредитный договор.

2.2Заключение и исполнение кредитного договора

В соответствии с действующим законодательством банки приобретают право на осуществление своих операций, в том числе и кредитных с момента получения лицензии, выданной банком России. ФЗ «О банках…», Ст.12. Банковское кредитование осуществляется в специальной предписанной законом форме - кредитном договоре, правоотношения по которому регулируются § 2 гл. 42 ГК РФ, а также § 1 гл. 42 ГК РФ в части не противоречащей § 2. Кредитор и заемщик заключают между собой кредитный договор, по которому договаривающиеся стороны принимают взаимные обязательства. Законодательство, в частности ст.29 Закона о банках и банковской деятельности, рассматривает кредитный договор как договор, основанный на добровольном волеизъявлении сторон. Банк-кредитор обязуется предоставить денежные средства (кредит) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик - возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты по ней. ГК РФ, Ст. 819 п.1 Как это следует из приведенной нормы, договор является консенсуальным, возмездным и двусторонне обязывающим.

Кредитный договор всегда заключается в письменной форме. ГК РФ, Ст. 820. Чаще всего это происходить путем подписания единого документа, называемого сторонами «кредитный договор». Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Причина в том, что законодательство закрепило обязательную письменную форму (не требующую нотариального удостоверения) сделок между юридическими лицами и между юридическими лицами и гражданами. ГК РФ, Ст. 161 п.1 п/п.1 Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, хотя и не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. (см. ГК РФ, Ст. 162 п.1) Кроме того, в соответствии со ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Структура кредитного договора законом не регламентируется, и на практике он, как правило, имеет следующие разделы:

- вводная часть;

- общие положения;

- предмет договора;

- условия предоставления кредита;

- условия и порядок расчетов;

- права и обязанности сторон;

- прочие условия;

- юридические адреса, реквизиты и подписи сторон.

От умения грамотно составить договор зависит успех сделки, в данном случае операции по предоставлению кредита, его использованию и погашению.

«В практике предоставления банками кредитов, как ни в какой другой области экономики, приходится сталкиваться с монопольным положением одной из сторон, а именно - банка, поэтому их кредитные договоры практически унифицированы и по сути своей не оставляют заемщику возможности выбора наиболее приемлемых для него условий», - утверждает автор книги «Банковская ссуда и способы обеспечения ее возврата» М.В.Трофимов. С этим утверждением в целом нельзя не согласиться. При заключении кредитного договора банки фактически предлагают заемщику присоединиться к заранее подготовленным стандартным условиям. Согласованию обычно подлежат лишь такие существенные условия, как сумма кредита, размер платы за него, срок пользования кредитом, реже - размер штрафных санкций. Однако не так уж редки случаи, когда банк при подготовке и заключении кредитного договора вынужден учитывать позицию заемщика.

Это происходит в том случае, когда банк заинтересован в сохранении или привлечении новых крупных партнеров.

Все кредитные договоры имеют более или менее похожую структуру. Поэтому образец кредитного договора одного из отделений Сбербанка РФ, приведенный в приложении 1, вполне подойдет для анализа.

Кредитный договор открывается вводной частью, в которой зафиксированы дата и место подписания сделки. Пространственно-временные координаты отношений сторон устанавливаются по фактическому времени и месту заключения договора.

Во вводной части говорится о «сторонах» сделки: «Банке» и «Заемщике». Существенное значение при заключении договора имеет правильное определение надлежащих сторон, уполномоченных заключать договор. Арбитражной практике известно довольно много случаев, когда в связи с несоблюдением некоторых формальных требований договоры кредита признавались недействительными. Так при рассмотрении спора между «Ресурс-Банком» и АООТ «Холдинговая компания Главмосстрой» Президиумом Высшего Арбитражного суда дело было направлено на новое рассмотрение. При этом Президиум указал, что на момент заключения кредитного договора часть акций ответчика находилась в государственной собственности, это акционерное общество подчинялось Типовому уставу акционерного общества, созданного в порядке приватизации, и принятие решений по поводу кредиторов, займов, гарантий входит в компетенцию совета директоров. В данном же случае сделка заключена заместителем руководителя акционерного общества при отсутствии предварительного решения совета директоров. Поэтому по мнению Президиума ВАС РФ кредитный договор следует признать недействительным согласно ст.167 ГК РФ. См. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ - 1996 - № 9 - С. 104-105.

Следовательно в качестве условия действительности кредитных договоров следует назвать соответствие компетенции должностного лица, заключающего кредитный договор, требованиям закона и устава. Это в равной степени относится и к заемщикам, и к банкам. Это требование сформулировано в ст. 174 ГК РФ и состоит в том, что при заключении кредитных договоров необходимо проверять, нет ли ограничений полномочий отдельных органов юридического лица, которые могут быть сформулированы как на уровне правовых норм, например, в отношении акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, так и на уровне внутренних локальных актов, уставов.

Во вводной части договора, при заполнении сведений о сторонах сделки следует обратить внимание на правильное написание понятий «Банк» и «Заемщик» и отказаться от каких-либо сокращений. Критерием в этом случае должны служить официальные наименования сторон, указанные в свидетельствах о регистрации и выдаче лицензии.

Среди лиц, уполномоченных заключать кредитные договоры, можно выделить См. подробно: Трофимов М.В. Цит.изд., С. 13-14.:

- органы юридического лица;

- поверенные;

- коммерческие представительства.

Подписание кредитного договора со стороны юридического лица-заемщика представителем, не имеющим соответствующих полномочий, само по себе не всегда влечет признание кредитного договора недействительным. Дело в том, что заемщик может одобрить заключенную сделку после ее подписания. Это порождает у заемщика соответствующие права и обязанности перед банком-кредитором. См. ГК РФ, Ст. 183 п.2 Такое последующее одобрение может быть выражено двумя способами:

а) совершение действий, которые будут признаны как последующее одобрение сделки;

б) подтверждение сделки в письменной форме.

Договор считается заключенным, когда сторонами достигнуто согласие по всем его существенным условиям. См. ГК РФ, Ст. 432 п.1

Первым среди существенных условий ГК РФ называет предмет договора. Именно в этом разделе фиксируются договоренность сторон о сумме кредита. Предметом кредитного договора могут быть только деньги, но не иное имущество (вещи). Более того, выдача большинства кредитов осуществляется в безналичной форме, то есть предметом кредитных отношений становятся соответствующие права требования, а не деньги (в виде денежных купюр). Суханов Е. Заем и кредит. (Комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право, 1996, № 7 , С. 10. К существенным условиям сделки относятся, помимо суммы кредита и другие условия, в том числе сроки и цели кредита.

В договоре фиксируется срок сделки, который определяет временные границы пользования кредитными средствами, погашения основной суммы кредита и процентов.

Сроки получения и возврата кредита по договору могут исчисляться с момента:

-заключения договора;

-перечисления средств кредитором или заемщиком;

-поступления средств заемщику или кредитору.

В любом случае в кредитном договоре должны быть четко определены даты получения и возврата кредита. В договоре стороны определяют порядок предоставления кредита заемщику, что имеет практическое значение для выяснения даты, с которой начинают начисляться проценты и отсчитываются сроки пользования кредитом.

В кредитных договорах очень часто предусматривается целевое использование кредита. Дело в том, что выдавая кредит, банк оценивает риск своих вложений в зависимости от характера объекта кредитования. Заемщик обязан использовать финансовые средства на цель, указанную в кредитном договоре. Например, если кредит получен на закупку сельскохозяйственных товаров, то заемщик не имеет права его использовать на приобретение автомашин или сооружение коттеджей.

В кредитном договоре может быть указана не одна, а несколько целей или общее направление использования кредитных средств, например на финансирование гражданского строительства, или на неотложные нужды. Несоблюдение целей использования кредита может нанести ущерб обеим сторонам. Для банка они могут выразиться в ухудшении стабильности заемщика и падении его кредитоспособности, отказе страховой компании от своих обязательств по страхованию кредита, а для заемщика - в применении к нему со стороны банка различных санкций.

При определении ставки по кредиту необходимо учитывать различные факторы: стоимость для банка привлеченных средств (депозитов и кредитов); надежность заемщика и степень риска, связанную со ссудой; расходы по оформлению и контролю за погашением кредита; характер отношений между кредитором и заемщиком и др. Российским законодательством не предусматриваются ограничения предельного размера процентных ставок за пользование кредитом. И этот вопрос решается сторонами самостоятельно в ходе согласования и подписания кредитного договора.

Основные факторы, которые коммерческие банки учитывают при установлении платы за кредит, следующие:

-ставка рефинансирования по кредитам, которые ЦБ РФ предоставляет коммерческим банкам;

-средняя процентная ставка по межбанковским кредитам, то есть плата за ресурсы, получаемые у других коммерческих банков для своих активных операций;

-средняя процентная ставка, уплачиваемая банком своим клиентам по депозитным счетам различного вида;

-структура кредитных ресурсов банка (чем выше доля привлеченных средств, тем дороже должны быть кредиты);

-спрос и предложение на кредиты со стороны клиентов (чем меньше спрос, тем дешевле кредит; чем больше спрос превышает предложение, тем дороже кредит);

-срок и вид кредита, а точнее степень риска для банка непогашения кредита в зависимости от обеспечения;

-стабильность денежного обращения в стране (чем выше темп инфляции, тем дороже должна быть плата за кредит, так как у банка повышается риск потерять свои ресурсы из-за обесценения денег).

В соответствии с кредитным договором проценты могут быть простыми и сложными, обычными (уплачиваемыми в пределах срока пользования кредитом) и повышенными (которые взыскиваются при нарушении срока погашения кредита).

Единицей измерения платы за услуги банка, предоставляющего кредит, является годовой процент, то есть сумма, которую заемщик обязан заплатить банку за пользование кредитом в течение года. Однако, известно, что кредиты предоставляются на самые различные сроки. И на практике годовая процентная ставка делится на количество дней, месяцев, на которое предоставлен кредит.

Однако стороны должны зафиксировать в договоре не только срок кредитования, но и какое количество дней в году (360 или 365) или дней в месяце (30) будет приниматься во внимание при погашении процентов за пользование кредитом.

Как показывает опыт промышленно развитых стран, обязательным атрибутом кредитных договоров все чаще становятся некоторые «нестандартные» положения, которые способствуют выполнению взаимных договоренностей сторон.

В договорах присутствуют такие разделы, как «Свидетельства и гарантии», «Ограничивающие условия», «Запрещающие условия», «Санкции при нарушении условий погашения» и др. Отдельные положения этих разделов эпизодически встречаются и в кредитных договорах, заключенных в России. Ольшаный А.И. Банковское кредитование: российский и зарубежный опыт. - М., 1997, С. 92.

Итак, в разделе кредитного договора «Свидетельство и гарантии» все чаще в деловой практике отмечается, что заемщик имеет право и полномочия на заключение договора, имеет свидетельство о регистрации и лицензию; не имеет задолженности по налогам, заложенных активов, кроме известных банку; не нарушает каких-либо других кредитных договоров, заключенных ранее, и представил полную достоверную информацию о своем финансовом положении.

В разделе «Ограничивающие условия» формулируются правила, которых должен придерживаться заемщик в течении всего периода кредитования: поддерживать определенный уровень оборотного капитала и соблюдать установленную величину балансовых коэффициентов (ликвидности и т.д.); регулярно представлять финансовые отчеты банку-кредитору; обеспечить необходимое страхование; содержать в порядке и обеспечивать необходимый ремонт зданий и оборудования; сообщать банку-кредитору о предпринятом против компании-заемщика или намеченном судебном расследовании.

В разделе «Запрещающие условия» указаны действия, которые не должны осуществляться заемщиком: не продавать или закладывать активы; не покупать акции или облигации (за исключением обязательств федерального правительства); не выдавать гарантий по долгам других предприятий и не участвовать в слияниях и соглашениях.

В разделе «Невыполнение условий кредитного соглашения» перечислены все случаи, подпадающие под это положение. Это - нарушение сроков очередного платежа по ссуде; объявление компании(банка)-заемщика банкротом или смерть заемщика (если речь идет о физическом лице).

В разделе «Санкции при нарушении условий погашения» находят отражение следующие положения: требование немедленного погашения всей остающейся суммы долга и процентов по ней; предоставление дополнительного обеспечения или гарантий и право банка - кредитора погасить оставшийся долг за счет средств, имеющихся у заемщика на текущем счете.

Не все кредитные договоры содержат указанные разделы и пункты. Но некоторые положения - характеристика кредита, обязанности кредитора и заемщика, что понимается под нарушением обязательств - непременно присутствуют в договорах.

В заключительной части кредитного договора, как показывает практика, целесообразно перечислить следующие реквизиты банка-кредитора и заемщика: полное наименование сторон (как и во вводной части), юридический адрес (местонахождение), почтовый адрес, телефон (факс, телефакс). Кроме того, весьма желательно: помещение сведений о банковских реквизитах сторон (расчетные и валютные счета), идентификационный номер налогоплательщика, регистрационные реквизиты (где, когда, как юридическое лицо было зарегистрировано, серия и номер документа о регистрации) - все, что приобретает особо важное значение при предъявлении исков к контрагенту. Если нет юридического адреса (или он не указан точно) то неизвестно куда направлять исполнительные листы.

Кредитный договор (как и любой документ) требует должного оформления с тем, чтобы избежать всякого рода осложнений при его реализации, рассмотрении в суде или даже возможной фальсификации. Для этого существует ряд правил, которые следует неукоснительно соблюдать:

а) договор, текст которого можно уместить на двух страницах, следует делать с оборотом на одном листе;

б) если у договора более двух страниц, каждую из них следует парафировать (то есть подписывать инициалами лиц, уполномоченных на его заключение), все страницы следует пронумеровать, прошнуровать и скрепить печатями обеих сторон на обороте последней страницы;

в) любые сделанные в тексте исправления следует оговорить, удостоверив эти оговорки подписями и печатями сторон.

Иными словами, подготовка и заключение кредитного договора требует напряженной, квалифицированной работы кредитора и заемщика. В этом важном деле нет мелочей, которыми можно было бы пренебречь.

2.3Особенности обеспечения кредитных операций

При выдаче кредита и оформлении кредитного договора возникает обязательство заемщика перед банком-кредитором по погашению долга. Практика показывает, что наличие обязательства еще не означает гарантии своевременного возврата. Практически все кредиты связаны с риском. И хотя риск можно минимизировать путем тщательного и глубокого анализа кредитоспособности заемщика, все же полностью его исключить невозможно. Поэтому банк совместно с заемщиком определяет конкретный источник погашения кредита и способ обеспечения полноты и своевременности его возврата. Для финансово-устойчивых организаций в качестве источника погашения кредита банк может определять выручку от реализации продукции, товаров, а для менее стабильных - устанавливать дополнительные гарантии по его возврату. Принимая обеспечение по ссуде, банк получает некоторые права сверх основных прав, установленных по кредитному договору, в отношении возбуждения иска против заемщика и привлечения его к ответственности при неисполнении договора по погашению ссуды.

Таким образом, обеспечение исполнения обязательства уменьшает риск непогашения ссуды (кредитный риск) в случае неплатежеспособности, банкротства, ликвидации должника или нежелания погасить долг.

Как показывает практика, невозврат кредитов в России становится обычным, если не массовым, явлением, что дополнительно подтверждает необходимость выбора адекватных способов обеспечения обязательств.

В принципе банк может воспользоваться любыми известными российскому гражданскому праву способами обеспечения исполнения обязательств либо установить в договоре с клиентом какие-либо новые, но не противоречащие закону средства удовлетворения своих интересов. Гражданским кодексом РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законом или договором. ГК РФ, Ст. 329 п.1

Каждый из названных способов имеет цель заставить заемщика выполнить свои кредитные обязательства. Однако возможна и комбинация различных способов обеспечения (залога и банковской гарантии и страхования возврата кредита и т.д.), что не противоречит закону.

Все обеспечивающие обязательства являются дополнительными к основному обязательству, в рассматриваемом случае к кредитному обязательству. Иными словами основное обязательство определяет судьбу дополнительных обязательств, поэтому:

-при прекращении действия основного обязательства (кредитного договора) прекращается действие дополнительного обязательства (залога, заклада, поручительства и т.д.), кроме банковской гарантии, которая не зависит от основного обязательства ГК РФ, Ст. 329 п.3 и Ст. 370.;

-при погашении части кредита и с согласия кредитора может быть пропорционально уменьшена сумма (объем) обеспечивающего обязательства.

В то же время, если соглашение об обеспечивающем обязательстве по тем или иным причинам теряет силу, то это не влечет за собой недействительности основного обязательства (по кредитному договору). ГК РФ, Ст. 329 п.2

Надо отметить, что с древнейших времен одним из способов обеспечения долга служили долговое рабство и самозаклад. Между тем уже тогда были известны применяемые ныне способы обеспечения заемного обязательства: залог с его разновидностями (заклад, залог с передачей его во владение, с предоставлением пользования заложенным имуществом взамен процентов, право кредитора на заложенную недвижимость); гарантии; подписка о вере и т.д. Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита.//Хозяйство и право.-1998- № 6 - С.34

С теоретических позиций целесообразно отличать разную правовую природу средств, избираемых для защиты интересов банка, и совокупность прав и обязанностей тех или иных участников правоотношения. В зависимости от этого можно все правовые институты, используемые на случай невозврата кредита, разделить на три группы. В первую группу войдут традиционные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные гл. 23 ГК РФ. Из них, как правило, используются чаще всего неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия. Вторую группу образуют различные договоры страхования, которые, не будучи способами обеспечения исполнения обязательств, создают правовые гарантии удовлетворения интересов банка в случае невозврата кредита и, наконец, в третью группу входят некоторые нестандартные способы обеспечения интересов банка и его вкладчиков, позволяющие путем комбинации отдельных приемов прекращения и погашения долгов сохранить возможность обращения взыскания на имущество в наиболее благоприятном для сторон правовом режиме. Речь идет о прекращении обязательств путем отступного или прощения долга и новации. Олейник О.М. Основы банковского права. - М., 1997, С. 342.

Подробней я остановлюсь лишь на самых основных и наиболее распространенных способах обеспечения кредитных обязательств.

1. Наиболее распространенным и одним из наиболее действенных способов, побуждающих заемщика выполнить свои обязательства по кредитному договору - вернуть долг кредитору - является залог.

Именно к такой в достаточной степени изученной мере обеспечения исполнения обязательств и прибегают чаще всего стороны, при заключении кредитных договоров и это закономерно поскольку залог - наиболее эффективный, хотя и не самый простой с технико-юридической точки зрения способ обеспечения гражданско-правовых обязательств. Наличие залога позволяет удовлетворить требования кредиторов в полном объеме за счет обращения взыскания на реально сохранившиеся к моменту исполнения основного обязательства заложенное имущество. Вестник ВАС РФ - 1998 - № 7 - С. 82.

Согласно гражданского законодательства под залогом понимается право кредитора (залогодержателя) получать возмещение из стоимости заложенного имущества приоритетно перед другими кредиторами (ст.334 ГК РФ). Так, например, в случае неплатежеспособности должника, установленной решением арбитражного суда, в процессе конкурсного производства, согласно пункту 2 статьи 106 Закона о банкротстве О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 08.01.98г. № 6-ФЗ // Вестник ВАС РФ - 1998 - № 2 , требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь, то есть преимущественно перед требованиями фискальных органов и тем более других кредиторов.

Залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для исполнения какого-либо обязательства признается находящимся в залоге.(ГК РФ,ст.334 п.3)

Залогодатель - это лицо, которое передает имущество в залог. Им может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодержателем имущества может быть его собственник, либо лицо, имеющее на него право хозяйственного ведения. Лицо, которому имущество принадлежит на основе права хозяйственного ведения, не может заложить его без согласия собственника в случаях, предусмотренных залогом. См. ГК РФ, Ст. 295 п.2 и Ст. 335.

Залогодержатель - это лицо, которое принимает имущество в залог: им является кредитор по обязательству, обеспеченному залогом. Залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога, если это предусмотрено договором. На него по договору может быть возложена обязанность, извлекать из предмета залога доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. (ГК РФ, ст.336)

Предметом залога могут быть движимое и недвижимое (ипотека) имущество, ценные бумаги, валютные ценности, товары в обороте.

Залогу присуще наиболее характерное свойство вещных прав - право следования. Это означает, что право как бы следует за вещью, и где бы и в чьей бы собственности ни находился предмет залога, он будет им являться до момента прекращения основного обязательства. В этом смысле заложенное имущество является обремененным залогом до исполнения основного обязательства. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании. О.Свириденко. // Хозяйство и право. - 1998 - № 7 - С. 73. В статье 353 ГК РФ указанный принцип следования получил дальнейшее развитие, в результате чего при любой форме перехода права собственности или права хозяйственного ведения на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу право залогового кредита сохраняется, поскольку оно закреплено не в личности залогодержателя, а в заложенном имуществе. Исключение возможно в отношении конкретного объема прав и обязанностей по взаимному соглашению нового залогодателя и залогового кредитора. (см. ГК РФ ст.353)

Гражданское законодательство предусматривает для договора о залоге обязательную письменную форму. ГК РФ, Ст. 339 п.1 В договоре следует отражать:

-наименование и реквизиты сторон;

-существо, размеры и срок обеспечиваемого требования банка;

-вид и форму обеспечения предмета залога (вплоть до отдельных идентификационных признаков: марка, номер, цвет и пр.) и его оценку;

-ссылки на документы, подтверждающие полномочия сторон, права собственности на закладываемое имущество;

-порядок контроля банка за сохранностью обеспечения;

-ответственность сторон;

-механизм разрешения споров.

Договор о залоге заключается только в письменной форме, простой либо нотариально удостоверенной. При заключении договора залога очень важно соблюсти его форму, а при необходимости и процедуру регистрации (ст. 339 ГК). Их нарушение влечет за собой недействительность договора. Если залог оформляется у нотариуса, то предоставляются следующие документы:

-устав банка;

-доверенность на подписание документов;

-протокол согласования цены;

-кредитный договор, подписанный сторонами заверенный печатями.

Нотариальное удостоверение договора залога необходимо в случаях:

-залога объектов недвижимости (к которым согласно ГК кроме зданий, сооружений, земельных участков отнесены также морские, воздушные суда и космические объекты), предприятий или имущественных комплексов;

-если договор залога заключен в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен;

-по требованию одной из сторон.

Кроме того, договор залога объектов недвижимости требует дополнительной государственной регистрации (п.1 ст. 131 ГК) в бюро технической инвентаризации (БТИ) либо в Регистрационной палате по регистрации сделок с недвижимостью, в земельных комитетах, судовых регистрах, Госавтоинспекции и других соответствующих органах.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, - с момента передачи этого имущества если иное не предусмотрено договором о залоге. ГК РФ, Ст. 341 п.1

Классификацию залога можно представить следующим образом:

Виды залога в зависимости от предмета (объекта) залога.

Залог имущества клиента:

-залог товаров в обороте (товарно-материальных ценностей);

-залог недвижимости (ипотека);

-залог ценных бумаг;

-залог депозитов;

-смешанный залог (залог товарно-материальных ценностей, ценных бумаг и других активов).

Залог прав:

-залог прав на нематериальные активы (патенты, лицензии, ноу-хау, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания и др.);

-залог дебиторской задолженности.

Перед заключением договора составляется акт проверки залога с выходом на место. Представитель отдела кредитования либо отдела безопасности производит проверку фактического наличия и по документальным (бухгалтерским) данным предмета залога. При этом составляется акт, подписываемый представителем банка, руководителем и главным бухгалтером заемщика.

Виды залога - в зависимости от места нахождения заложенного имущества.

Залог с оставлением имущества у залогодателя:

-ипотека;

-залог товаров в обороте;

-твердый залог;

-залог с владением и пользованием третьих лиц.

Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад):

-драгоценных металлов и камней;

-валютных ценностей и ценных бумаг;

-документов о праве владения, пользования, прав на объекты собственности и т.д.

Естественно, местонахождение заложенного имущества зависит от предмета залога. Оставление заложенного имущества у залогодателя (заемщика) имеет определенный риск для кредитора и создает необходимость организации контроля за его сохранностью. Но именно, залог без передачи залогового имущества залогодержателю получил наибольшее распространение, поскольку он позволяет заемщику (залогодателю) продолжать вести предпринимательскую деятельность, используя и заложенное имущество.

Независимо от того, у кого (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество, другой стороне предоставлено право контролировать обеспечение его сохранности и в этих целях проверять по документам его фактическое наличие, состояние и условия хранения (ст. 343 ГК).

Условия о залоге могут быть включены в договор, по которому возникает обеспеченное обязательство. Например, в кредитном договоре указывается, что обеспечение своевременного возврата кредита гарантируется залогом строения, товаров, иного имущества. Павлодский Е. Залог и ипотека. // Хозяйство и право. - 1997 - № 2 - С. 80.

Договор о залоге может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство (См. приложение ). В таком договоре следует указать основное обязательство, его размер, сроки исполнения условия, предусматривающие вид залога (залог товаров в обороте, залог транспортного средства, ипотека и т.д.), состава и стоимость заложенного имущества, другие условия, вытекающие из особенностей данного вида залога либо включенные по предложению одной из сторон. Описание предмета залога должно быть подробным и достаточным для идентификации этого предмета. Иначе, как показывает арбитражная практика, при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным. Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм гражданского кодекса Российской Федерации о залоге.: Информационное письмо от 15.01.98г. № 26. // Вестник ВАС РФ - 1998 - № 3 - С.83.

При изменении предмета залога составляется дополнительное соглашение, в котором определяются новое заложенное имущество и адрес его хранения.

Переход права собственности залогодателя на заложенное имущество к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества или в порядке правопреемства не влечет прекращения залогового обязательства. Правопреемник залогодателя несет все его обязанности, если иное не предусмотрено соглашением с залогодержателем.

Если имущество залогодателя перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников несет вытекающие из залога обязательства соразмерно части имущества, перешедшей к нему. Если же предмет залога неделим и остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями. Если право собственности залогодателя на предмет залога прекращается и залогодателю предоставляется другое имущество, право залога распространяется на предоставленное взамен имущество или залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель имеет право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Когда заложенное имущество изымается ввиду того, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, или в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (ст.243 ГК), залог в отношении этого имущества прекращается.

Залогодатель может передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил передачи прав кредитора путем уступки требования (цессии) - при уступке прав требования кредитором другому лицу по основному обязательству (ст. 382-390 ГК). С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (ст. 356 ГК).

Последующий залог (в обеспечение другого обязательства) допускается при условии, если он не запрещен предшествующими договорами ( ст. 342 ГК). На залогодателя возлагается обязанность сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества. В случае невыполнения этой обязанности залогодатель должен возместить залогодержателю все причиненные им убытки. Требования последних удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.

Российским законодательством предусматривается два режима обращения взыскания на заложенное имущество: в судебном или внесудебном порядке. Судебный порядок был впервые предусмотрен еще в Законе РФ «О залоге». О залоге: Закон Российской Федерации от 29 мая 1992г. № 2872-1 // Комментарий к Закону Российской Федерации «О залоге» - М.: Республика, 1993. Внесудебный порядок впервые появился в связи с вступлением в силу ГК РФ.

В тех случаях, когда возвращение кредита обеспечивается залогом недвижимости, требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Без обращения в суд требования удовлетворяются только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (п. 1 ст. 349 КГ).

В определенных случаях заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договор залога не предусматривает иное (п.2 ст.349 ГК РФ). Следовательно, когда основное обязательство обеспечивается залогом движимого имущества (все то, что можно перенести в другое место, не причинив вреда имуществу), законодатель предоставляет право включать в договор о залоге условие о реализации заложенного имущества без обращения в суд и удовлетворения требований залогодержателя, если не будет исполнено обязательство, которое обеспечивается залогом движимого имущества.

Если же залогодержатель и залогодатель не включили в договор о залоге движимого имущества такое условие, наступает необходимость обратиться в суд за разрешением на обращение взыскания на заложенное движимое имущество.

В ряде случаев взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда, когда См. ГК РФ, Ст. 349 п. 3:

-для заключения договора о залоге требуется согласие или разрешение другого лица или органа;

-предметом залога является имущество, имеющее историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

-залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Во всех случаях, независимо от порядка обращения взыскания на заложенное имущество, реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном гражданским или арбитражным процессуальным законодательством, если законом не предусмотрен иной порядок. ГК РФ, Ст. 350 п.1

Определение начальной продажной цены заложенного имущества зависит от порядка обращения на него взыскания. При судебном порядке обращения взыскания на предмет залога его начальная продажная цена на торгах устанавливается судом. При обращении взыскания на заложенное имущество на основании соглашения сторон этим же соглашением определяется начальная продажная цена предмета залога.

Только при объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования. Если покупная цена превышает требования кредитора-залогодержателя, последний возвращает соответствующую сумму залогодателю. Павлодский Е. Залог и ипотека. // Хозяйство и право. - 1997 - № 2 - С. 88.

При объявлении повторных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе независимо от воли залогодателя оставить заложенное имущество за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах (ч.2 п. 4 ст. 350 ГК РФ). Если же залогодержатель не воспользовался правом оставить за собой заложенное имущество в течение месяца со дня объявления повторных торгов не состоявшимися, договор о залоге прекращается и предмет залога остается в собственности (хозяйственном ведении) залогодателя.

Организация и проведение торгов должны соответствовать ст. 448 ГК РФ. В тех случаях, когда реализация заложенного имущества осуществляется без обращения в суд, в качестве организатора торгов выступают залогодержатель и залогодатель. Если требование залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда, обязанность организовать торги либо обратиться к специализированной организации лежит на судебном исполнителе. Там же, С. 89.