Ипотека как способ обеспечения обязательств

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ИПОТЕКА - КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСВ

1.1 ПОНЯТИЯ, ВИДЫ И ОБЕЪКТЫ ИПОТЕКИ (ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ)

1.2 ВЫЯВЛЕНИЕ ФАКТОРОВ СПОСОБСТВУЮЩИХ ВОЗНЕКНОВЕНИЮ ИПОТЕКИ, А ТАК ЖЕ АНАЛИЗ СУЩЕСТВУЮШИХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ ОБ ИПОТЕКЕ И ГОСУДАРСТВЕННЫХ ПРОГРАММ

ГЛАВА 2. ДОГОВОР ОБ ИПОТЕКЕ И ЗАКЛАДНАЯ, ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

2.1 СОДЕРЖАНИЕ, ФОРМА ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ И ЗАКЛОДНОЙ

2.2 ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

ЗАКЛЮЧЕНИЯ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Однако анализ действующего законодательства позволяет сделать выводы, что, не смотря на существенные дополнения и изменения в области обеспечения исполнения обязательств, а точнее относительно ипотеки (залога недвижимости) не лишено недостатков.

Следует так же сказать, что при сложившемся ситуации после перехода России на рыночную экономику сильно обострилось ситуация связанная с нехваткой жиля, исходя из этого, реализация конституционных прав граждан на достойное жилище рассматривается как важнейшая социально-политическая и экономическая проблема.

Помимо экономических трудностей, которые испытывает Россия, следует отметить и несовершенство законодательства об ипотеке, которое, в основном, состоит из Гражданского кодекса РФ и Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Важное место в становлении ипотечного кредитования занимает Постановление Правительства РФ № 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации». Существуют также нормативные акты субъектов Федерации. Вопросы государственной регистрации ипотеки урегулированы в Федеральном Законе «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Названные законы, хотя и представляют собой шаг вперед в регулировании жилищной ипотеки, обладают существенными недостатками.

Возрастающая потребность и недостаточная разработанность теоретического и прикладного инструментария ипотечного жилищного кредитования обусловили выбор темы исследования. В условиях реформирования экономики России формирование жизнеспособной системы ипотечного жилищного кредитования является одной из актуальных задач, как на макроэкономическом, так и на микроэкономическом уровнях.

Цель исследования заключается в комплексном изучении ипотечного кредитования, выявление наиболее значительных проблем в функционировании ипотечного кредитования в Российской Федерации, анализ существующих нормативно-правовых актов об ипотеке и рассмотрение возможных путей их решения.

В связи с поставленной целью можно выделить и задачи исследования:

1.рассмотрение основных понятии, видов и объектов ипотеки;

2. выявить факторы способствующие возникновения ипотеки в России и проанализировать содержания существующих нормативно-правовых норм об ипотеке, а так же рассмотреть государственные программы связанные с ипотекой жилья;

3. содержание и форма договора ипотеки (залога недвижимости);

4.выявления проблем ипотечного кредитования в РФ;

5.пути решения выявленных проблем.

Структура данной курсовой работы состоит из: введения, двух глав, заключения и библиографического списка. В первой главе рассмотрено общее понятие ипотеки, а так же предмет. А так же раскрыты факторы способствующее возникновению ипотеки в России. Во второй главе автором рассмотрены содержание договора об ипотеке и закладной, порядок их заключения и государственная регистрация договора.

Возвращаясь к теме исследования следует обратить внимание на то что данная тема исследована выдающими русскими цивилистами дореволюционной России, в частности: К.Н.Анненкова, М.Ф.Владимирского-Буданова, Л.В.Гантовера, А.С.Звоницкого, Л.А.Кассо, Д.И.Мейера, К.П.Победоносцева, И.А.Покровского, А.Л.Фрейтаг-Лоринговена, В.М.Хвостова, Г.Ф.Шершеневича, которые уделяли много внимания теоретическим основам залога. Кроме того, рассмотрение теоретико-правовых проблем ипотеки, современного состояния жилищного ипотечного кредитования и актуальных проблем действующего законодательства осуществлялось на основе исследований ученых правоведов, специалистов в области теории и истории права и государства: С.С.Алексеева, С.Н.Бабурина, М.В. Баглая, О.Е. Кутафина, В.Г. Коломацкого, В.В. Лазарева, Е.А.Лукашевой, М.Н.Марченко, Г.В.Мальцева, В.С. Нерсесянца, В.А.Туманова, Т.М. Шамбы, А.И. Экимова и др Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть 1. Вотчинные права. - Санкт -Петербург. Синодальная типография, 1896, с. 10..

В работе проанализированы труды видных современных ученых-цивилистов: В.А.Безбах, М.И.Брагинского, А.В.Бровкина, Ю.Е. Булатецкого, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, В.А. Егиазарова, С.Э. Жилинского, Н.И. Косяковой, Л.А. Новоселовой, Т.Н. Нешатаевой, И.Б. Новицкого, Б.И.Пугинского, Е.А.Суханова, Ю.К.Толстого, Б.М. Сейнароева, З.М. Фаткудинова, А.Е. Шерстобитова, Д.Ю.Шестакова, В.Ф.Яковлева и др. Автором были изучены работы М.В. Власова, В. Д. Ларичева, В.К. Райхера, И.А. Сиротиной, А.Н. Ужегова, Тольтого и Сергеева.

Проведенный анализ вышеназванных источников позволяют сделать вывод о необходимости дальнейшего исследования проблем правового регулирования жилищной ипотеки в Российской Федерации с целью выявления основных направлений совершенствования законодательства об ипотеке, определения основных методов и направлений государственной поддержки данного вида предпринимательской деятельности.

В исследовании проанализированы положения Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», выявлены его недостатки и предложены конкретные рекомендации по их исправлению, а также по совершенствованию законодательства об ипотеке, включая, помимо самого ФЗ «Об ипотеке», Гражданский кодекс РФ, Федеральный Закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а также связанные с ними подзаконные нормативные акты. В работе использованы материалы из практики арбитражных судов РФ, постановления Пленумов Верховного Суда, Федеральный закон № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (с изм. от 05.03.2001, 12.04.2001, 11.04.2002) от 21.07.1997. -СЗ РФ № 30 от 28.07.1997, ст.3594 (далее - Закон» О государственной регистрации») Сыроедов H.A. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество. -Государство и право, 1998,№ 8, с. 92. . и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам залога как движимого, так и недвижимого имущества.

ГЛАВА 1. ИПОТЕКА - КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСВ

Институт залога недвижимости (ипотеки) является одним из древнейших в гражданском праве европейских государств. Он был известен еще в римском праве, но особенное значение во всем мире он приобрел в XX веке в странах с развитой рыночной экономикой.

В последующем, в англо-саксонской системе права «строгое значение» термина «ипотека» (mortgage) в наиболее общем плане стало раскрываться через понятие размещения определенного имущественного интереса на земельный участок или иное имущество «в качестве гарантии выплаты долга или покрытия какого-либо иного обязательства, в отношении которого она выдана» С. Сарбаш. Исполнение обязательств. //Хозяйство и право. 2009 № 3.- 24 . Залог недвижимости всегда являлся одним из наиболее надежных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. Сущность ипотеки состоит в том, что кредитор (он же залогодержатель) вправе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, обратить взыскание на предмет ипотеки и получить из вырученной от продажи суммы причитающийся ему долг. Недвижимость обладает высокой стоимостью и считается одним из наиболее удачных способов вложения капитала, в связи с тем, что цена на нее не подвержена значительным и непредсказуемым колебаниям А. Макарская. Положения о залоге.// Хозяйство и право. 2009 № 3.- 49. Вместе с тем необходимо заметить, что в России существуют значительные трудности экономического и правового характера, препятствующие быстрому развитию ипотеки.

До перехода на рыночные отношения основными источниками пополнения жилого фонда страны являлись государственное жилищное строительство и строительство жилья предприятиями и организациями, кооперативное и индивидуальное строительство играло вспомогательную роль. В условиях сокращения бюджетного финансирования строительства и обеспечения населения жильем, основным источником средств для приобретения жилья становятся собственные средства населения, а также кредиты банков, как это происходит в большинстве экономически развитых стран мира.

Опыт многих зарубежных стран свидетельствует о том, что при правильной организации и ведении взвешенной государственной политики ипотека постепенно трансформируется в самофинансируемую систему, которая обеспечивает и в значительной степени определяет функционирование рынка жилья. При этом за счет резкого расширения платежеспособного спроса со стороны населения активизируется новое строительство, увеличивается выпуск строительных материалов, специализированной техники, появляются новые улучшенные архитектурные проекты, происходит ускоренное развитие многих смежных отраслей экономики.

Высокий уровень инфляции до последнего времени не способствовал вложению денег предпринимателями в долгосрочные проекты. Выдача кредитов на длительные сроки было достаточно невыгодным делом, банки предпочитали зарабатывать деньги на рынке краткосрочных обязательств. Не только банки, но и потенциальные заемщики не были уверены в завтрашнем дне и в возможности погашения полученного кредита. Если сегодня заемщик имеет стабильный доход и рассчитывается по кредиту, то завтра он может его лишиться. Процентные ставки по кредитам в иностранной валюте долгое время держались на уровне 15-30% годовых, а по рублевым кредитам превышали 200% отметку В.Костюк. Обеспечение исполнения обязательств // Хозяйство и право.2003, № 3. При этом срок предоставления кредитов по общему правилу не превышал пяти лет. Абсолютное большинство населения не могло позволить себе взять кредит на таких условиях. В связи с этим ипотечное кредитование было делом невыгодным и крайне неразвитым. В последнее время происходят существенные изменения. Рынок краткосрочных денежных средств уже не приносит столь высоких доходов, и банки вынуждены вкладывать деньги в пусть не приносящие быстрого обогащения, но более стабильные долгосрочные проекты. Изменение налогового законодательства позволило увеличить легальный доход граждан, которые неофициально получали денежные средства, достаточные для приобретения недвижимого имущества, однако не желали (а часто и не имели возможности) декларировать свои реальные доходы. Однако именно наличие высоких легальных доходов является важным условием для выдачи ипотечного кредита. Несмотря на обеспечение обязательств по возврату денежных средств ипотекой, банки предоставляют кредиты только тем гражданам, которые имеют такой доход. Если банки не могут проверить реальные доходы граждан, владеющих недвижимостью, то эти граждане не могут претендовать на получение кредитов. В настоящее время ситуация медленно, но все же изменяется к лучшему. Таким образом создаются более комфортные условия для развития жилищного ипотечного кредитования.

Но даже при комфортных условиях развития жилищного ипотечного кредитования остается определенный рыск связанное с всемирным экономическим кризисом. Следует упомянуть, что еще 5 сентября 1997 года было создана Агентство по ипотечному жилищному кредитования (АИЖК) в форме открытого акционерного общества со 100% государственным капиталом.

Основным уставным направления деятельности АИЖК, созданного Правительством Российской Федерации, является обеспечение ликвидности российских коммерческих банков, предоставляющих долгосрочные жилищные кредиты населению, за счет покупки прав требований по таким кредитам на средства, привлекаемые путем размещения облигаций Агентства на фондовом рынке. Более подробно работу данной организации мы рассмотрим немного позже.

До того как перейти к выявления проблем существующих в действующем законодательстве связанное с ипотекой, автор считает, что нужно рассмотреть виды и объект ипотеки.

1.1 ПОНЯТИЯ, ВИДЫ И ОБЕЪКТЫ ИПОТЕКИ (ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ)

Этимологически термин «ипотека» (hypotheke) - греческого происхождения. Он означает «залог», «заклад» и издавна применяется в зарубежном законодательстве для обозначения трех правовых категорий:

1. Залога недвижимости имущества (земли, строений и др.) для получения ссуды.

2. Ипотечной ссуды (ипотечный кредит) - денежной ссуды, выдаваемой банком под залог недвижимости.

3. Закладной - долгового свидетельства о залоге недвижимости, выдаваемого банком заемщику Словарь иностранных слов. М.: Русский язык. 1984. С. 202.

Ипотекой, согласно ст. 334 ГК РФ, признаётся «залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.

В соответствии со ст. 42 закона «О залоге», ипотекой признаётся залог здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землёй, вместе с соответствующим земельным участком правом пользования им. Проектом закона об ипотеке она определяется как залог любого

недвижимого имущества.

При всех отличиях приведённых определений по существу они идентичны:

ипотека - это вид залога, где предметом выступает недвижимое имущество.

Исходя из вышеизложенного, в современном Российском законодательстве по основному назначению предметов ипотеки можно выделить несколько видов ипотеки:

* ипотеку земельных участков;

* ипотеку жилых домов, квартир, дач, садовых домиков, гаражей;

* ипотеку предприятий, зданий, строений, сооружений и других производственных объектов;

* ипотеку имущества, непосредственного не связанного с землей, но приравненного к недвижимому имуществу (морская ипотека, ипотека космических кораблей, самолетов и т.д.). Однако не все объекты, отнесенные к недвижимому имуществу, могут быть объектами ипотеки. Закон «О государственной регистрации» признает недвижимым имуществом, подлежащим государственной регистрации «все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, леса и многолетние насаждения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы». В связи с этим необходимо отметить, что в настоящее время существенно ограничен оборот земель сельскохозяйственного назначения, земель лесного и водного фондов Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 № 136 ФЗ, невозможен залог недр Закон РФ "О недрах" (в ред. ФЗ №27-ФЗ от 03.03.1995). Таким образом, объектами договора ипотеки могут быть: здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы, воздушные и морские суда, а также земельные участки, не ограниченные в обороте. В принципе, именно этот перечень и указан в п. 4. ст. 1 ФЗ «Об ипотеке».

В проекте закона об ипотеке к имуществу, которое может быть предметом ипотеки отнесены и строения потребительского назначения, в том числе дачи, садовые дома, гаражи. Также предметом ипотеки могут быть и права арендатора по договору аренды недвижимого имущества, при условии согласия его собственника или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом или договором не предусмотрено иное.

Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, в соответствии со ст. 135 ГК РФ считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое. Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирных жилых домах, не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, наряду с квартирой заложенной считается и соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. На праве общей долевой собственности собственникам квартир в многоквартирном жилом доме принадлежат общие помещения дома, его несущие конструкции, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры (ст.290 ГК РФ). С долей в праве собственности на общее имущество жилого дома собственник квартиры не вправе совершать действия, которые могут повлечь её передачу отдельно от права собственности на квартиру.

Не допускается ипотека участков недр, особо охраняемых природных территорий, иного имущества, изъятого из оборота, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, многоквартирных и индивидуальных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а так же имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке приватизация запрещена. Основанием возникновения ипотеки является договор.

Ипотека может возникать также и на основании закона при наступлении указанных в нём обстоятельств, если в законе предусмотрено какое имущество и для обеспечения какого обязательства признаётся находящимся в залоге. Между сторонами был заключен договор о залоге.

В соответствии с пунктом 1 стати 334 ГК РФ залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, если иное не предусмотрено настоящим Законом. В соответствии с пунктом 6 стати 350 ГК РФ, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю Президиум ВАС РФ от 21.01.2002. №67.

Сфера применения ипотеки довольна широка. Это обеспечение обязательств по кредитному договору (договору займа), а также обязательств, основанных на договоре купли-продажи, аренды, подряда, перевозки грузов, другом договоре.

Автор пришел к выводу, что ипотека отличается от других способов обеспечения обязательств не только объектом но и видами. Так же можно говорить о широком круге предметов договора об ипотеке.

В данном случае следует уделять больше внимания ипотеке (залог имущества), в связи с растущей потребностью общества в области жилищного кредитования. Так как не все граждане имеют представления об ипотеке и о его правовых последствиях, что за чистую приводит к конфликтам между заемщиками и кредиторами.

1.2 ВЫЯВЛЕНИЕ ФАКТОРОВ СПОСОБСТВУЮЩИХ ВОЗНЕКНОВЕНИЮ ИПОТЕКИ, А ТАК ЖЕ АНАЛИЗ СУЩЕСТВУЮШИХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ ОБ ИПОТЕКЕ И ГОСУДАРСТВЕННЫХ ПРОГРАММ

Прежде чем прейти к изучению непосредственно законодательства Российской Федерации следует рассмотреть факторы способствующие становлению ипотеки (залога недвижимости) в Российской Федерации.

Развитию ипотеки в России способствовали ряд фактов:

Один из факторов - появление в Российской Федерации в 1998 г. специального Закона об ипотеке, существенно расширившего диапазон гражданско-правового регулирования отношений, связанных с залогом, определявшихся ранее общими нормами Закона «О залоге» 1992 года, Гражданского кодекса Российской Федерации, а также рядом специальных актов, в частности, Постановлением российского правительства 1996 г. Новый закон поставил перед отечественными правоведами задачу его глубокого концептуального осмысления, выработки соответствующей правореализационной стратегии, разработки рекомендаций по его совершенствованию.

Второй фактор обусловлен давно назревшей потребностью обобщения имеющейся в различных регионах России и, прежде всего, в Москве, реальной практики предоставления целевых кредитов под залоговое обеспечение. Эта практика накапливается как государственными В 1997 году в России было учреждено Федеральное агентство ипотечного жилищного кредитования, которое стало активно развивать сотрудничество с рядом отечественных и зарубежных организаций и финансовых институтов. , так и негосударственными учреждениями и организациями.

Третий фактор отражает действие социальных императивов, причем в самом широком спектре, - от трудностей, связанных с ограниченной платежеспособностью подавляющей части населения страны в условиях действия рыночных цен на жилье, до необходимости предлагать меры, отвечающие ожиданиям малоимущих и средних слоев населения, у которых сохраняется доверие к ипотечному кредитованию. Не случайно поэтому, что зарубежных организаций и финансовых институтов. С 1993 г. в Москве функционирует некоммерческая организация - Фонд «Институт экономики города» (ИЭГ), - занимающаяся развитием долгосрочного ипотечного кредитования в России, опыт которой лег в основу разработки Программы «Аттестованный ипотечный кредитор». вопрос об ипотечном кредитовании давно находится в поле зрения российского законодателя.

Четвертый фактор связан с потребностью в юридическом анализе богатой и насыщенной тщательно проработанными документами и актами программы, осуществляемой Правительством Москвы.

Наконец, пятый фактор заключается в необходимости анализировать программы обеспечения различных кредитных проектов залогом недвижимости с целью привлечения иностранных инвестиций и кредитных ресурсов, что, в свою очередь, предполагает вовлечение в сферу анализа нормативных актов отдельных зарубежных стран, а также международных соглашений. Кроме названных факторов следует учитывать и иные обстоятельства, также придающие актуальность теме исследования. Так, ипотечное кредитование призвано, по-видимому, стать средством привлечения средств для сельского хозяйства России, требующего скорейшего подъема, но испытывающего острый недостаток денежных средств из-за резкого сокращения государственного бюджетного финансирования.

Ипотечное кредитование стало предметом специального рассмотрения в Совете Федерации в 1997 г. в рамках двухдневных парламентских слушаний, посвященных программе жилищного строительства в России «Дом для вашей семьи». А так же в 2005 году приоритетным направления государственной политики было признана программа по обеспечению достойного жиля в Российской Федерации. Были созданы ряд инвестиционных проектов для осуществлении поставленных задач, но мировой экономический кризис замедлил темпы развитая в этой области.

Как уже отмечалось ранее, ипотека - сравнительно новый правовой институт в постсоветской России. Понятие «ипотека» впервые в постсоветской истории было введено в Законе о залоге и признавало таковой залог недвижимости, непосредственно связанной с земельным участком, одновременно с земельным участком или правом пользования им. Введенное ГК РФ, а вслед за ним и ФЗ «Об ипотеке» новое понятие «ипотека» имеет более широкое содержание по сравнению с Законом «О залоге» и включает залог всех видов недвижимого имущества, в том числе земельных участков, залог морских и воздушных судов, судов внутреннего водного плавания, космических объектов. Однако такое определение ипотеки в целом соответствовало мнению дореволюционных ученых-цивилистов, в частности К.П. Победоносцева, писавшего, что «недвижимые по природе суть те, которые состоят в органической или механической связи с землею, так что, теряя эту связь, теряют и свое первоначальное значение».

Гражданский кодекс оставил перечень недвижимого имущества открытым, в связи с чем он может быть изменен и дополнен иными видами имущества. Так, в соответствии со ст. 1 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» недвижимым имуществом признаются кондоминиумы.

Существенным новшеством Гражданского кодекса стало то, что ГК РФ впервые признал залог квартиры ипотекой, т.к. в соответствии с Законом о залоге, залог квартиры ипотекой не являлся.

Таким образом, можно заметить, что ГК РФ, а вслед за ним и иные нормативные акты РФ, выделяют два вида недвижимого имущества -имущество, прочно связанное с землей, (то есть собственно «недвижимое» имущество) и имущество, признаваемое недвижимым и подлежащее государственной регистрации в качестве такового. И если относительно признания объектов, неразрывно связанных с землей, у правоведов нет никаких разногласий, то возможность признания иного имущества «недвижимым» в силу необходимости, подвергается критике. Некоторые правоведы считают формулировку ст. 130 ГК РФ неудачной, отмечая, что таким образом «можно отнести к недвижимости чуть ли не любое имущество» В. Витрянский. Понятие обязательства.//Хозяйство и право. 2009 № 3.С. - 19 . Нельзя не согласиться с подобным мнением, но и к таким высказываниям можно относится не однозначно.

Но связи с вступлением в силу закона «Об ипотеке», которая можно сказать что существенно изменило некоторые понятия об обеспечении обязательств, и более упорядочила последствии возникающие по поводу исполнения обязательств. В развития ипотечного кредитования в России данный закон внес существенный вклад.

Как уже было отмечено, ипотека может быть установлена на любое недвижимое имущество, не изъятое из оборота. Но именно кредитование под залог жилой недвижимости, по мнению многих исследователей Ужегов А.Н. Квартира в кредит: ипотечная сделка. - СПб: Питер, 2001, с. 12. , является наиболее перспективной и значимой для экономики формой ипотечного кредитования. Жилье в силу присущих ему характеристик - недвижимого характера, высокой степени стандартизированности, легкой оценки, наличия ликвидного рынка - становится идеальным средством обеспечения обязательств. Наличие собственного жилья является важной характеристикой для лиц так называемого «среднего класса», поэтому угроза его потери становится сильнейшим стимулом своевременного исполнения обязательств. Эксперты отмечают, что ипотека жилья формирует у человека, взявшего ипотечный кредит, новую мотивацию, направленную на повышение уровня доходов, заинтересованность в устойчивом развитии общества и стабильности права собственности Семеняка А. Указ соч. - Строительство и бизнес, № 3 (31), 03.2003..

Но нельзя исключать связанное с ипотекой определенные рыски в связи с чем в 1997 была создана Агентство по ипотечному жилищному кредитования (АИЖК) в форме открытого акционерного общества со 100% государственным капиталом.

Задачи Агентства определены Постановлением Правительства РФ от 26 августа 1996 г. № 1010 «Об Агентстве по ипотечному жилищному кредитованию»; Постановлением Правительства РФ от 25 августа 2001 г. № 628 «Об утверждении правил предоставления государственных гарантий Российской Федерации по заимствованиям ОАО «АИЖК», Уставом, Бизнес-планом Агентства.

Непосредственной целью Агентства являются:

-создание единых стандартов ипотечного жилищного кредитования;

-обеспечение доступности ипотечных кредитов для широких слоев населения на всей территории России;

-создание возможности рефинансирования для ипотечных кредиторов;

-создание вторичного рынка для обязательств, обеспеченных ипотекой;

-формирование рынка ипотечных ценных бумаг.

Деятельность Агентства через развитие сети региональных операторов должна охватить все регионы России, обеспечив, таким образом, возможность рационального перераспределения привлекаемых инвестиционных ресурсов и становления единого российского рынка ипотечного кредитования.

Создание федеральной системы ИЖК (Ипотека Жилищного кредитования) можно рассматривать как крупнейший бизнес-проект с участием государства. Именно поэтому система ИЖК развита во всех странах с рыночной экономикой и является необходимым институтом, используемым государством, как в экономической, так и в социальной политике.

Роль АИЖК в развитии федеральной системы ипотечного жилищного кредитования

В целях формирования платёжеспособного спроса на жильё со стороны населения Агентством разработана и внедрена двухуровневая система ипотечного кредитования, предусматривающая рефинансирование Агентством кредитов, выдаваемых во всех регионах страны по единым стандартам.

Стандарты разработаны Агентством на основании анализа и обобщения российского и зарубежного опыта ипотечного кредитования и включают в себя механизмы выдачи и рефинансирования ипотечных кредитов, типовые соглашения, а также требования ко всем участникам рынка (региональным операторам, банкам, оценочным, риэлтерским и страховым компаниям).

Двухуровневая система рефинансирования, реализуемая Агентством, позволяет равномерно распределить риски между всеми участниками рынка. Важной составляющей этой системы является тесное взаимодействие с Администрациями субъектов РФ и их уполномоченными ипотечными операторами, с которыми Агентство заключает трехсторонние договоры.

На основании Стандартов уже сегодня сформирован и в более чем половине регионов Российской Федерации работает механизм рефинансирования, который является базой для создания единой федеральной системы ипотечного кредитования.

Но за первый квартал 2009 года уже можно говорить о существенных недостатках данной государственной программы помощи заемщикам в связи с сложившееся ситуацией в мире и в частности в России.

Из-за кризиса многие в нашей стране потеряли прежний нормальный доход, а кто-то и вовсе остался без работы. После бума ипотечных кредитов тысячам семей стало не по силам платить банкам по кредитам. Вот тут-то и решило вмешаться государство. Чтобы людей не выбрасывали на улицу, самым нуждающимся решили помочь - позволить в течение одного года платить по ипотеке в 6-10 раз меньше обычного. За это время человек должен постараться найти способ зарабатывать больше («Известия» писали об этом 4.03.2009). Заниматься реструктуризацией жилищных кредитов поручили Агентству по реструктуризации ипотечных жилищных кредитов (АРИЖК).

Но условия для получения помощи, как выяснилось, выполнить было очень непросто. Во-первых, после увольнения или сокращения доходов человеку на обращение в АРИЖК отводилось всего 90 дней. Во-вторых, только краткий список ограничений составляет аж 9 пунктов. Вы можете получить помощь от государства по ипотеке, если:

1) вы гражданин России;

2) купленное в кредит жилье - единственное для проживания;

3) ваш доход в последнее время упал ниже двух прожиточных минимумов на каждого члена семьи;

4) чтобы выплатить ипотечный кредит, вы уже продали все доступное к продаже имущество (вроде автомобиля, депозитов в банке и акций);

5) площадь приобретенного в ипотеку жилья составляет для 1 человека не более 50 кв.м, для двоих - до 35 кв.м на каждого, для семьи из трех и более человек - до 30 кв.м;

6) кредитный договор заключен ранее 1 декабря 2008 года, и ипотечный залог оформлен надлежащим образом;

7) ипотечный кредит не превышает максимального размера, установленного для вашего региона;

8) вы не допускали просрочки платежа более чем на 90 дней;

9) выплачивать кредит предстоит еще не больше 30, но не меньше 2 лет.

Ну и наконец, чтобы подать заявление, необходимо было оперативно собрать около 20 справок из разных учреждений. То есть вместо поиска работы "свежеуволенному" предлагается срочно бегать за кучей справок. Как следствие - программа явно не стала "хитом". За два месяца своей работы агентство получило всего лишь около 1,5 тыс. заявок. Если учесть, что число отказов по ним составило 45%, то реальную помощь получило где-то 800 семей. И это на всю 140-миллионную Россию. По данным самого АРИЖК, требованиям соответствуют лишь 1-2% квартир Павел Арабов «Финансовые известия» февраль 2009 стр. 14..

После анализа нормативно правовых актов и выявление факторов способствующих развитию ипотеки в России, автор пришел к следующему выводу. Кардинальные изменения, происшедшие в экономическом и социальном укладе России за годы реформ, вызвали потребность в использовании таких гражданско-правовых институтов, которые могли бы содействовать удовлетворению первостепенных интересов широкого круга людей, прежде всего в слоях малоимущего населения. В числе таких институтов особое внимание вызывает институт залога недвижимости (ипотеки), способный служить средством привлечения кредитов для реализации различных социальных проектов, особенно в жилищной сфере. И зарубежная практика применения ипотеки в качестве способа обеспечения обязательств, и целый ряд материалов, опубликованных российскими исследователями, показывают, что сама по себе конструкция залога, как и любая иная юридическая конструкция, не может вызвать экономического оживления, притока инвестиций, оздоровления социальной инфраструктуры, повышения занятости и достижения иных сходных целей, жизненно важных для экономического и общественного бытия любой страны. Для реализации таких целей необходим целый комплекс мероприятий, воплощающих эффективную экономическую политику государства. В то же время даже самая продуманная политика не станет действенной, если для ее реализации не используются надежные правовые инструменты. В настоящей работе отстаивается тезис, согласно которому ипотека способна быть именно таким инструментом, прежде всего в сфере привлечения кредитов для жилищных целей. Но для этого нам нужно хотя бы медленными темпами усовершенствовать действующее законодательство.

Из выше изученного автор пришел к выводу, что следует внести некоторые изменения в законодательство РФ. Изменения будут предложены в заключение данной курсовой работы после полного изучения выбранной темы.

ГЛАВА 2. ДОГОВОР ОБ ИПОТЕКЕ И ЗАКЛАДНАЯ, ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

2.1 СОДЕРЖАНИЕ, ФОРМА ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ И ЗАКЛОДНОЙ

Гражданский кодекс РФ не предусматривает отдельного наименования для договора об ипотеке. Проект закона об ипотеке по мимо договора об ипотеке предлагает понятие «закладной» Положение “О жилищных кредитах”. Утверждено Указом Президента Российской Федерации от 10 июня 1994г. №1180 . В данной работе будут употребляться оба наименования.

В законодательстве предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию. Необходимо отметить обширный перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор не может считаться заключённым, если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет залога, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п.1 ст. 339 ГК РФ). А так же седеющие условия которые закреплены в ст. 9 ФЗ «Об ипотеке»:

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее -орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований: Оценка земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации.

Залоговая стоимость земельного участка, передаваемого в залог по договору об ипотеке, устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.

В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

Так как оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Стоит заметить, что сегодня при оценке одной и той же квартиры в разных фирмах разница может достигать 10 - 15 %

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объёме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счёт заложенного имущества, либо в

фиксированной сумме. Если в закладной указана общая фиксированная сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в объёме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.

В проекте закона достаточно подробно разработано содержание закладной. Законодатель имел ввиду следующие положения о «закладной»: Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, если иное не установлено законом.

Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено Федеральным законом.

К закладной, удостоверяющей права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, применяются положения, предусмотренные для закладной при ипотеке в силу договора, если иное не установлено Федеральным законом.

Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

-право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;

-право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются:

-предприятие как имущественный комплекс;

-право аренды имущества, перечисленного в настоящем подпункте;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

В случаях, которые перечисленный выше, условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки. Закладная может быть составлена и выдана залогодержателю в любой момент до прекращения обеспеченного ипотекой обязательства. Если закладная составляется после государственной регистрации ипотеки, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется совместное заявление залогодержателя и залогодателя, а также закладная, которая выдается залогодержателю в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

При передаче прав на закладную совершается сделка в простой письменной форме.

При передаче прав на закладную лицо, передающее право, делает на закладной отметку о новом владельце, в отметке должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому переданы права на закладную. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем или, если эта надпись не является первой, владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке. Если отметка делается лицом, действующим по доверенности, указываются сведения о дате выдачи, номере доверенности и, если доверенность нотариально удостоверена, нотариусе, удостоверившем доверенность.

В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, переход прав осуществляется путем внесения соответствующей записи по счету депо. Права на закладную переходят к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя, которая является достаточным доказательством наличия у приобретателя прав на закладную. При этом отметка на закладной о ее новом владельце не делается.

При передаче прав на закладную другому лицу означает передачу тем самым этому лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.

Владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Если иное не оговорено в сделке, при передаче прав на закладную с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав на закладную, считаются исполненными.

Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке, на закладной, сделанной предыдущим владельцем, если иное не установлено настоящим пунктом. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, помимо их воли в результате хищения или иным преступным путем, о чем новый владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.

В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, владелец закладной считается законным, если его права на закладную удостоверены записью по счету депо. В случае прекращения депозитарного учета закладной депозитарий делает на закладной отметку о владельце закладной, который является таковым согласно записи по счету депо на момент поступления в депозитарий указания владельца закладной относительно прекращения учета закладной в данном депозитарии.

Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны.

Если третье лицо в соответствии с п. 2 ст.313 Гражданского кодекса РФ исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство в полном объеме, оно вправе требовать передачи ему закладной. При отказе залогодержателя передать закладную третье лицо может требовать передачи ему закладной в судебном порядке.

А так же закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).

При залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется ст.349 Гражданского кодекса РФ.

При заключении договора о залоге закладной с передачей ее залогодержателю закладной стороны вправе предусмотреть:

1) обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном ст.349 Гражданского Кодекса РФ.

2) передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст.48 ФЗ «Об ипотеке».

3) осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, специальная залоговая передаточная надпись отражается депозитарием в виде специальной записи по счету депо на основании поручения владельца закладной.

При исполнении обеспеченного залогом закладной обязательства в полном объеме специальная залоговая передаточная надпись погашается путем совершения залогодержателем закладной отметки о погашении такой надписи или, если осуществляется депозитарный учет закладной, путем внесения депозитарием на основании поручения залогодержателя закладной соответствующей записи о погашении по счету депо.

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной.

Закладная должна содержать:

- слово «закладная», включённое в название документа;

- наименование залогодателя и указание места его жительства либо, если залогодатель - юридическое лицо, место его нахождения;

- наименование первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо, если залогодержатель - юридическое лицо, место его нахождения;

- название кредитного договора или иного обязательства, исполнение которого обеспечивается по данной закладной, с указанием всех реквизитов договора или иного обязательства;

- данные о должнике по обеспеченному ипотекой обязательству, если он не является залогодателем;

- данные о других правах на это имущество (другие закладные, аренда, арест, другие обременения на момент заключения сделки);

- подписи сторон Ст.14 ФЗ «Об ипотеке».

Перечисленные выше данные, в концепции проекта закона об ипотеке, являются обязательными; их отсутствие в закладной ведёт к признанию сделки недействительной.

Кроме того, к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по договору.

При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным.

Решением арбитражного суда удовлетворены исковые требования банка о взыскании с акционерного общества суммы задолженности по кредитному договору и со ссылкой на условия заключенного сторонами договора о залоге обращено взыскание на два автомобиля.

По мнению акционерного общества, оспорившего указанное судебное решение в части обращения взыскания на принадлежащие ему транспортные средства, предметом возникших между сторонами отношений по залогу было имущество, определенное сторонами в договоре о залоге как «автомобили и иные принадлежащие заемщику транспортные средства». В ходе рассмотрения спора установлено наличие в собственности акционерного общества нескольких автомобилей.

Истец же полагал, что решение суда соответствует стати 26 Закона Российской Федерации «О залоге», согласно которой в том случае, если предметом залога является несколько вещей, залогодержатель приобретает право получить удовлетворение за счет любой из них по своему выбору.

При рассмотрении указанного спора следовало учитывать следующее.

В соответствии с пунктом 1 стати 339 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. При отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из названных условий договор о залоге не может считаться заключенным. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства при определении в договоре предмета залога должна быть названа не только видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей.

Поскольку из представленных на рассмотрение арбитражного суда документов следовало, что при определении предмета залога стороны не применили формулировку, позволяющую достоверно определить, какое конкретно имущество являлось предметом залога (индивидуализировать заложенное имущество), удовлетворение иска путем обращения взыскания на автомобили, фактически выбранные по усмотрению залогодержателя из всего имущества залогодателя, являлось необоснованным. В этом случае договор о залоге считается незаключенным.

В другом случае предметом залога выступало стационарное оборудование, расположенное по месту нахождения ремонтного участка акционерного общества (залогодателя).

Арбитражный суд признал обоснованным довод ответчика, ссылавшегося на отсутствие в договоре о залоге индивидуальных признаков заложенного имущества, позволявших вычленить его из аналогичного имущества, расположенного на ремонтном участке. Так, в соглашении сторон не содержалось описи заложенного оборудования, его наименования, заводских номеров, а также каких-либо других количественных или качественных показателей.

Как указано в судебном решении, стационарность, т.е. неизменность места расположения имущества, ставшего предметом залога, сама по себе не является достаточным признаком, позволяющим индивидуализировать спорное оборудование. В связи с этим договор о залоге нельзя признать состоявшимся Информационное письмо ВАС РФ от15.01.1998. №26.

При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки. В противном случае кредитор по основному обязательству вправе потребовать досрочного исполнения обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.

К существенным условиям, включаемым в договор об ипотеке относятся также права, обязанности и ответственность сторон. В договоре не могут предусматриваться передача предмета залога кредитору по основному обязательству, ограничения права залогодателя и третьих лиц по пользованию имуществом, заложенным по договору об ипотеке.

Закладные предоставляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которых остаётся в делах нотариальной конторы. В проекте закона об ипотеке закладная составляется только в двух экземплярах - второй экземпляр вручается залогодержателю после государственной регистрации ипотеки. По желанию сторон нотариус может выдать им необходимое число копий закладной с отметкой “копия” на каждой из них. Закладная должна содержать сведения о том кем, когда и где она нотариально удостоверена и сведения о государственной регистрации ипотеки. Несоблюдение правил о письменной форме договора об ипотеке, требований нотариального удостоверения и государственной регистрации влечёт недействительность договора.