Початковий етап підготовчого провадження в кримінальному процесі України

Размещено на http://www.allbest.ru

Дніпропетровський державний університет

внутрішніх справ

Статіва Іван Ігорович

УДК 343.126

початковий етап підготовчого провадження

в кримінальному процесі україни

12.00.09 - кримінальний процес та криміналістика;

судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність

Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Дніпропетровськ - 2011

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Дніпропетровському державному університеті внутрішніх справ, Міністерство внутрішніх справ України.

Науковий керівник - кандидат юридичних наук, доцент

Гмирко Валерій Петрович,

Академія митної служби України, декан юридичного факультету.

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор

Шумило Микола Єгорович,

Національна академія Служби безпеки України, проректор з наукової роботи;

кандидат юридичних наук, доцент

Письменний Дмитро Петрович,

Національна академія внутрішніх справ, професор кафедри кримінального процесу.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ (м. Дніпропетровськ, просп. Гагаріна, 26).

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради С. М. Школа

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. В Україні тривалий час здійснюється підготовка проекту Кримінально-процесуального кодексу (далі - КПК), що наочно демонструє складні процеси пошуку концепції оптимальної організації кримінально-процесуальної діяльності. Активізація теоретичної та законодавчої думки черговий раз поставила на порядок денний актуальну проблему оптимізації процедури діяльності на стадії порушення кримінальної справи.

Різні аспекти діяльності органів розслідування на цій стадії досліджували В. Д. Арсеньєв, В. С. Афанасьєв, С. В. Бажанов, С. Є. Віцин, І. А. Гельфанд, В. П. Гмирко, Л. В. Головко, В. Г. Гончаренко, В. М. Григор'єв, Ю. М. Грошевой, А. Я. Дубинський, А. В. Єремян, М. В. Жогін, В. С. Зеленецький, В. А. Колодяжний, І. А. Крючатов, Л. Д. Кудінов, Л. М. Лобойко, В. Т. Маляренко, Л. М. Масленнікова, О. Р. Михайленко, М. М. Михеєнко, Р. І. Назаренко, Д. П. Письменний, Р. Д. Рахунов, О. П. Рижаков, Б. Г. Розовський, Х. А. Рооп, В. М. Савицький, В. В. Степанов, М. С. Строгович, В. М. Тертишник, В. Т. Томін, О. О. Усачов, Ф. Н. Фаткуллін, В. Я. Чеканов, А. І. Швед, М. Є. Шумило, Г. В. Юркова та ін.

Позиції цих науковців з приводу шляхів реформування зазначеної діяльності мають вельми різноманітний характер: від ліберальних пропозицій зберегти інститут порушення кримінальної справи, модернізуючи перевірну діяльність, до радикальних заяв про її повну ліквідацію. Водночас, як це обґрунтовано зазначається в літературі (Л. В. Головко), поза увагою дослідників залишається нерозв'язане суттєве протиріччя між двома “аксіоматичними” теоретичними постулатами: (1) кримінально-процесуальна діяльність, зокрема, доказування, починається з моменту порушення кримінальної справи та (2) для порушення кримінальної справи слід достовірно встановити наявність події злочину та роль в ній підозрюваних осіб (якщо вони є). підготовчий провадження кримінальний справа україна

Законопроектним же наслідком відсутності єдиної теоретичної концепції побудови діяльності на стадії порушення кримінальної справи є уповільнення довгоочікуваного реформування процесуального законодавства у частині регламентації цієї стадії, а на практиці й далі трапляється чимало порушень КПК.

Вищевикладене надає підстави стверджувати, що в теорії та практиці вітчизняного кримінального процесу існує, безумовно, актуальна проблема правової організації діяльності на стадії порушення кримінальної справи, що висуває наукове завдання дослідити її як початковий етап підготовчого (досудового) провадження в кримінальному процесі України з наступним обґрунтуванням пропозицій щодо вдосконалення нормативного регулювання цієї діяльності.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дослідження здійснено в рамках п. 1 ст. 7 Закону України “Про пріоритетні напрями розвитку науки і техніки” від 11.07.2001; абз. 9 розд. 2 Концепції реформування кримінальної юстиції України, затвердженої Указом Президента України № 311/2008 від 08.04.2008. Дисертація є складовою частиною наукових досліджень Міністерства внутрішніх справ України, передбачених, зокрема п. 1 Пріоритетних напрямків наукового забезпечення органів внутрішніх справ України на період 2010-2014 років, затверджених Наказом МВС України № 347 від 29.07.2010.

Тему дисертації затверджено Вченою радою Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ, протокол № 1 від 25.01.2007.

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є опрацювання на основі комплексного використання сучасного знання оптимальної теоретичної моделі початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі України з наступним обґрунтуванням пропозицій щодо вдосконалення нормативного регулювання діяльності правоохоронних органів України на початковому етапі підготовчого провадження.

Мета дослідження зумовила постановку й вирішення таких завдань:

- визначення історичних передумов виникнення та становлення початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі України;

- виявлення тенденцій розвитку початкового етапу підготовчого провадження в державах, де він ґрунтується на його “радянській” моделі (в тому числі й Україні);

- опрацювання наукових уявлень про альтернативні (“західні”) практики побудови початкового етапу підготовчого провадження;

- конструювання теоретичної моделі діяльності правоохоронних органів на початковому етапі підготовчого провадження в кримінальному процесі;

- порівняння опрацьованої дисертантом теоретичної моделі діяльності правоохоронних органів на початковому етапу підготовчого провадження із закріпленою в КПК її законодавчою моделлю;

- виявлення “розривів”, “нестикувань” між встановленим вітчизняним законом порядком діяльності на початковому етапі підготовчого провадження та практикою його виконання з наступним аналізом причин їх існування;

- опрацювання законопроектних пропозицій щодо реформування початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі України.

Об'єктом дослідження є діяльність правоохоронних органів на підготовчому провадженні в кримінальному процесі України.

Предметом дослідження є початковий етап підготовчого провадження в кримінальному процесі України.

Методи дослідження обрано виходячи з мети, завдань, об'єкта і предмета дослідження. Методологічною основою дослідження є сукупність сучасних методів наукового пізнання дійсності, заснованих на діалектичному методі теоретико-практичного опанування соціальних явищ. Історико-правовий метод дозволив простежити тенденції розвитку нормативних положень і наукових поглядів з питань виникнення й розвитку початкового етапу підготовчого провадження (підрозділ 1.1). Порівняльно-правовий та формально-логічний методи використовувалися при виявленні відмінності правового регулювання досліджуваного інституту в Україні й ряді закордонних держав (підрозділ 1.2). Опрацювати теоретичну модель початкового етапу підготовчого провадження (підрозділ 2.1) дозволило використання таких методів, як системно-структурного, формально-логічного, узагальнення та моделювання. Дослідження причин “нестикувань” між пропонованою теоретичною моделлю та нормативним регулюванням і практичною діяльністю на початковому етапі підготовчого провадження (підрозділи 2.1-2.2) забезпечило використання методів спостереження та порівняння. Дослідження сучасної конструкції підстав для початку розслідування (підрозділ 3.1) вимагало статистичного методу та методу узагальнення. При дослідженні системи приводів до початку кримінального процесу (підрозділ 3.2) використовувалися системно-структурний метод та метод спостереження. Дослідження процедури діяльності, здійснюваної в рамках початкового етапу підготовчого провадження у вітчизняному судочинстві (підрозділ 3.3), зумовило використання методів спостереження, системно-структурного, інтерв'ювання, статистичного та узагальнення. Для визначення напрямів реформування початкового етапу підготовчого провадження (підрозділи 3.1-3.3) використано системно-структурний метод, моделювання та узагальнення.

Теоретичну основу дисертації склали наукові праці з загальної теорії права, юридичної компаративістики, кримінально-процесуального та кримінального права, а також дослідження в галузі методології (діяльнісний підхід), теорії вироблення управлінських рішень та інших сфер наукового знання.

Нормативно-правову основу роботи склали: Конституція України, міжнародні договори, національне кримінально-процесуальне й кримінальне законодавство та кримінально-процесуальне законодавство ряду зарубіжних країн, рішення Європейського Суду з прав людини, а також проекти КПК України.

Емпіричну базу дослідження становлять результати анкетування 110 працівників органів дізнання та 150 слідчих ОВС, а також результати аналізу 200 матеріалів про відмову в порушенні кримінальної справи та 250 кримінальних справ. Використано також особистий досвід роботи дисертанта в органах дізнання та досудового слідства МВС України.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що дисертація є першим в Україні монографічним дослідженням, в якому здійснювана на початковому етапі підготовчого провадження діяльність з вироблення рішення про порушення кримінальної справи чи відмову в цьому системно досліджена з використанням можливостей діяльнісного підходу, теорії вироблення управлінських рішень, а також у контексті зв'язків початкового етапу з підготовчим провадженням та кримінальним процесом як юридичним цілим.

При цьому особливо значущими, що мають як теоретичне, так і безпосередньо практичне значення, є такі положення дисертації:

вперше:

- обґрунтовано, що ідеологічно виникнення “дослідчої перевірки” спричинено викладеною в Директивному листі Верховного Суду та Народного комісаріату юстиції Російської Радянської Федеративної Соціалістичної Республіки від 1928 р. вимогою до слідчих органів закінчувати досудове розслідування винятково складанням обвинувального висновку, що обумовлено було міфологемою “безпомилковості діяльності соціалістичної держави”;

- доведено, що недодержання вимог обов'язковості прийняття, повноти фіксації та реєстрації первинної інформації, порядку та строків її розгляду, а також обґрунтованості кінцевих рішень початкового етапу підготовчого провадження є, з одного боку, порушенням вимог закону, а з іншого - проявами реалізації своєрідних “норм” практичної діяльності; виникнення останніх зумовлено прагненням правоохоронної системи в будь-який спосіб уникати закриття кримінальних справ за реабілітивними підставами, адже згідно з успадкованою з радянських часів системою показників це пов'язувалося з необґрунтованістю рішення про порушення кримінальної справи;

- зроблено висновок, що українському кримінальному судочинству властива тенденція набуття “дослідчою перевіркою” форми розслідування, що цілком відповідає характерному для держав, де збережено “радянську” процедуру порушення кримінальної справи, закономірному розширенню строків та засобів процесуальної діяльності під тиском потреб практики;

- визначено мету початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі як образ рішення правоохоронного органу про один із можливих способів реагування на кримінально-правовий конфлікт: (а) розпочати розслідування як юридичну процедуру з'ясування способу вирішення даного конфлікту, (б) відмовити в цьому, одразу вирішивши конфлікт на користь “кримінального відповідача”; встановлено, що в основі згаданих альтернатив лежить первинна юридична кваліфікація діяння, про яке був повідомлений орган розслідування;

- запропоновано розподіл підстав до порушення кримінальної справи на: (а) матеріальні - вірогідність скоєння забороненого матеріальним (кримінальним) правом діяння; (б) процесуальні - передбачені процесуальним правом (ст. 27 КПК) спеціальні умови початку розслідування як винятки з принципу публічності;

- обґрунтовано, що вживання у ч. 2 ст. 94 КПК категорії “ознаки злочину” без роз'яснення змісту оцінного поняття “достатні (про них) дані” ускладнює розуміння підстави до порушення кримінальної справи, адже передбачені ч. 1 ст. 11 КК ознаки злочину в їх сукупності за юридичним наповненням означають той самий обсяг відомостей про злочин, що й склад злочину;

- доведено необхідність невизнання статусу приводу до початку кримінального процесу не тільки за анонімними повідомленнями, але й за тими, що подані особами, допит яких як свідків щодо повідомленого заборонено п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 69 КПК;

удосконалено:

- теоретичне обґрунтування визначення поняття “кримінально-правовий конфлікт” такою вказівкою: він виникає за наявності хоча б мінімально обґрунтованого припущення (хоча воно може бути й помилковим) про порушення охоронюваних кримінальним правом особистих чи суспільних інтересів;

- твердження про необхідність встановлення вірогідності скоєння злочину як підстави до порушення кримінальної справи уточненням: достатнім є мінімальний, проте заснований на доказах, рівень вірогідності; подальше підтвердження чи спростування сумнівів має здійснюватися в ході розслідування;

- теоретичний зміст категорії “основне питання кримінальної справи” шляхом визначення його як питання не про кримінальну відповідальність особи за вчинений злочин (Я. О. Мотовиловкер), а про розв'язання кримінально-правового конфлікту в один із таких способів: (а) вжиття до особи, яка скоїла суспільно-небезпечне діяння, одного з передбаченого законом заходів соціального впливу; (б) констатації відсутності суспільно-небезпечного діяння;

- дефініція приводу до початку кримінального процесу як факту отримання первинної інформації уточненням: така інформація має бути: (а) допустимою за формою (не анонімна) та (б) значущою за змістом (про діяння, яке заявник правильно чи помилково оцінює як суспільно-небезпечне);

дістали подальший розвиток:

- теоретичний висновок про відсутність стадії порушення кримінальної справи у розвинених “західних” державах таким уточненням: їх процедури також мають етап вирішення питання про початок розслідування, але він не включає в себе проведення перевірних дій, спрямованих на усунення сумнівів у наявності злочину; на відміну від вітчизняної практики обмеження законних прав та інтересів людини, пов'язані з рішенням правоохоронних органів про початок розслідування, не тягнуть за собою негативних оцінок для відповідних посадових осіб у разі встановлення відсутності злочину;

- пропозиції змінити строки розгляду повідомлень про суспільно-небезпечні діяння вказівкою про потребу встановити: (а) фіксований загальний добовий термін та (б) можливість продовжити його прокурором, але в межах “розумного строку”, тривалість якого визначається конкретними особливостями процесуальної ситуації;

- критика приписуваній дослідчій перевірці властивості забезпечити законність втручання у сферу прав та свобод людини твердженням: виконання поставленого перед дослідчою перевіркою завдання визначатися наперед із судовою перспективою справи обов'язково провокуватиме практиків до незаконного використання процесуальних засобів розслідування, пов'язаних з правообмеженням.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що вони можуть бути використані у:

- правотворчості - при підготовці змін та доповнень до КПК України (лист Комітету з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності Верховної Ради України від 15.02.2011 № 04-19/14-281);

- правозастосовній діяльності - для надання методичної допомоги органам дізнання та слідчим у належному застосуванні закону (Акт впровадження ГУМВС України в Дніпропетровській області від 10.02.2011);

- навчальному процесі - для підготовки навчально-методичних матеріалів з даної теми (Акт впровадження Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ від 11.11.2008);

- науковій діяльності - для подальших досліджень діяльності на початковому етапі підготовчого провадження (Акт впровадження Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ від 14.04.2011).

Особистий внесок здобувача. Дисертація є самостійним дослідженням і відбиває особистий здобуток автора. В опублікованих у співавторстві методичних рекомендаціях “Методика збору первинних матеріалів за фактами порушень громадського порядку, що можуть бути кваліфіковані як хуліганство” дисертантом особисто розглянуті кримінально-процесуальні аспекти вирішення питання про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України (розділ 4).

Апробація результатів дисертації. Основні положення дисертації доповідалися на науково-практичних конференціях, семінарах і круглих столах: “Актуальні проблеми реформування кримінально-процесуального законодавства” (м. Дніпропетровськ, 2007 р.), “Державна політика у сфері кримінальної юстиції та забезпечення правопорядку в Україні” (м. Дніпропетровськ, 2008 р.), “Актуальні проблеми правоохоронної діяльності” (м. Дніпропетровськ, 2008 р.), “Тенденції та пріоритети реформування законодавства України” (м. Запоріжжя, 2010 р.), “Правові реформи в Україні: проблеми реалізації” (м. Київ, 2011 р.), “Актуальні питання сучасних державотворчих та правотворчих процесів” (м. Запоріжжя, 2011 р.), “Кримінально-правова наука: актуальні питання подальшого розвитку в сучасних умовах” (м. Херсон, 2011 р.).

Публікації. За темою дисертації опубліковано чотири наукові статті у виданнях, визначених ВАК України як фахові з юридичних наук, сім тез доповідей та методичні рекомендації.

Структура дисертації. Робота складається з переліку умовних скорочень, вступу, трьох розділів, що містять сім підрозділів, висновків, додатків, списку використаних джерел (309 найменувань). Загальний обсяг рукопису дисертації - 231 сторінка, з яких: основний текст - 180 сторінок, додатки - 20 сторінок, список використаних джерел - 31 сторінка.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовано актуальність теми дисертації, її зв'язок з науковими програмами, визначено мету, завдання, об'єкт, предмет і методи дослідження, його нормативне, теоретичне і практичне підґрунтя, сформульовано наукову новизну роботи, практичне значення одержаних результатів, наведено відомості про їх апробацію.

Розділ 1. “Історико-правовий і компаративістичний аналіз початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Історико-правовий аналіз початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі України” автор, розвиваючи позиції про можливість визначення діяльності з вирішення питання про початок розслідування як початкового етапу підготовчого (досудового) провадження (В. П. Бож'єв, В. П. Гмирко, Р. І. Назаренко), додатково аргументує коректність такого визначення та досліджує історію становлення цього етапу в період з 1864 по 2010 р.р.

Зазначено, що Статут кримінального судочинства 1864 р., а також створені не без його певного впливу перші радянські КПК УРСР 1922 та 1927 рр. не передбачали можливості проведення до порушення кримінальної справи перевірних дій, спрямованих на отримання додаткової інформації. Діяльність з вирішення питання про початок розслідування зводилась до “аналітичного розгляду отриманої інформації”, тобто лише до її вивчення без проведення яких-небудь процесуальних дій. У цьому контексті далі робиться висновок про некоректність ототожнення дореволюційного поліцейського розшуку та дізнання як діяльності з перевірки непроцесуальної інформації (народні чутки, анонімні повідомлення) із сучасною дослідчою перевіркою, здійснюваною за наявності приводу до початку кримінального процесу.

Вказується, що фіксація в КПК УРСР 1960 р. порядку проведення дослідчої перевірки за допомогою обмеженого кола процесуальних засобів була невдалою спробою подолати практику проведення “тіньового” розслідування до порушення кримінальної справи, що було реакцією правоохоронних органів на вимогу порушувати кримінальну справу тільки тоді, коли буде встановлено, що результатом її розслідування буде обвинувальний висновок (Директивний лист Народного комісаріату юстиції та Верховного суду РРФСР від 20.08.1928).

У підрозділі 1.2. “Компаративістичний аналіз початкового етапу підготовчого провадження в сучасному кримінальному процесі” із застосуванням методів сучасної компаративістики (синхронний та діахронний, нормативний та функціональний) здійснено порівняльний аналіз початкового етапу підготовчого провадження в десяти колишніх республіках СРСР, трьох постсоціалістичних державах, семи розвинених державах.

Встановлено, що інститут дослідчої перевірки властивий державам, що зазнали впливу радянської правової системи (за винятком Болгарії, Молдови та Естонії, які після розпаду СРСР відмовилися від цього інституту).

Виходячи з того, що в більшості держав зі збереженою радянською моделлю порушення кримінальної справи цей інститут зазнав реформування шляхом: (1) збільшення граничного строку перевірки (Росія, Азербайджан, Білорусь та Казахстан); (2) розширення переліку засобів діяльності, включенням до них: (а) експертизи (Азербайджан, Білорусь, Вірменія, Казахстан та Узбекистан); (б) затримання підозрюваної особи (Білорусь та Узбекистан), автор, розвиваючи висновок А. І. Шведа про наявність у законодавчій практиці Республіки Білорусь тенденції тяжіння дослідчої перевірки до набуття форм розслідування, наголошує на властивості такої тенденції й іншим державам цієї групи (в тому числі й Україні).

Дослідженням нормативного регулювання діяльності з вирішення питання про початок розслідування в розвинутих державах встановлено: в країнах континентальної правової системи воно зводиться до покладання на орган розслідування обов'язку визначитися з питанням розпочинати чи не розпочинати розслідування, а в державах англосаксонської правової системи нормативне регулювання взагалі відсутнє. Спільним для цих країн є те, що рішення про початок розслідування виробляються шляхом згаданого аналітичного розгляду отриманої інформації й вважаються обґрунтованим і в разі подальшої констатації відсутності злочину.

Розділ 2. “Сучасний стан початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі України” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Характеристика нормативної моделі діяльності на початковому етапі підготовчого провадження в кримінальному процесі України” закріплену в КПК України нормативну модель діяльності на початковому етапі підготовчого провадження оцінено з точки зору її: (1) відповідності до опрацьованої дисертантом (із застосуванням діяльнісного підходу та теорії вироблення управлінських рішень) теоретичної моделі належної організації цієї діяльності; (2) практичної здатності виконання позапроцесуальної вимоги встановлювати судову перспективу кримінальної справи до її порушення.

На думку дисертанта, теоретична модель належної організації цієї діяльності включає в себе такі структурні компоненти: мету, завдання, суб'єкти, вихідний матеріал, перетворювальний процес, засоби, строки та продукт.

Досліджуючи мету початкового етапу підготовчого провадження, автор опрацював теоретичну схему співвідношення: (1) мети кримінального процесу як замкнутого юридичного цілого; (2) мети його структурного етапу - підготовчого провадження та (3) мети початкового етапу як фази підготовчого провадження.

Критично осмислюючи наявні формулювання мети кримінального процесу та розвиваючи її трактування як “розв'язання кримінально-правового конфлікту” (М. Є. Шумило, І. Б. Михайловська), робиться висновок, що причиною його виникнення може бути як правильне, так і помилкове припущення “кримінального позивача” про порушення кримінально-правової заборони. Відтак зазначається, що кримінально-правовий конфлікт може бути розв'язаний: (а) на користь “кримінального позивача” шляхом констатації наявності суспільно-небезпечного діяння та застосування до особи, яка його вчинила, передбачених законом заходів соціального впливу; (б) на користь “кримінального відповідача” шляхом констатації відсутності суспільно-небезпечного діяння.

Ґрунтуючись на загальнонауковому положенні про те, що мета є образом бажаного результату, але не збігається з ним, розмежовано: (1) розв'язання конфлікту як призначення кримінального процесу; (2) рішення про спосіб розв'язання конфлікту як його результат та (3) ґрунтований на образі юридичної кваліфікації діяння, що породило кримінально-правовий конфлікт, образ процесуального рішення про один зі способів розв'язання такого конфлікту на одному з етапів процесу як його мету.

На цій основі сформульовано мету підготовчого провадження як ґрунтований на образі юридичної кваліфікації діяння, образ рішення про належне реагування на кримінально-правовий конфлікт або (а) шляхом його вирішення на користь “кримінального відповідача” або (б) шляхом постановки перед судом питання про вирішення конфлікту на користь “кримінального позивача”. Виходячи з цього мету початкового етапу підготовчого провадження подано як ґрунтований на образі первинної юридичної кваліфікації діяння, образ рішення про реагування на кримінально-правовий конфлікт або (а) шляхом початку розслідування як юридичної процедури з'ясування способу його розв'язання, або (б) шляхом відмови в цьому з одночасним вирішенням конфлікту на користь “кримінального відповідача”.

Констатуючи відсутність формулювання мети початкового етапу підготовчого провадження в КПК України, дисертант не розглядає це як недолік, адже ця мета встановлена опосередковано через перелік кінцевих рішень стадії порушення кримінальної справи.

Ґрунтуючись на тому, що діяльність з вироблення будь-якого рішення складається з етапів: (а) постановки задачі, (б) дослідження та (в) видання рішення, наголошено, що діяльність з вироблення рішення про початок розслідування чи відмову в цьому, будучи початковим етапом підготовчого провадження як ширшої діяльності з вироблення рішення, виконує завдання з “постановки задачі” для всього підготовчого провадження.

З'ясовуючи задачу підготовчого провадження, постановка якої відбувається в рамках його початкового етапу, дисертантом розвивається зміст теоретичної категорії “основне питання кримінальної справи” (Я. О. Мотовиловкер). Уточнено, що більш правильно визначати його зміст не як “питання про кримінальну відповідальність особи”, а як “питання про спосіб розв'язання кримінально-правового конфлікту”

Вказано, що постановка основного питання кримінальної справи потребує (1) наявності кримінально-правового конфлікту та (2) допустимості втручання у його розв'язання. На цій основі запропоновано класифікацію підстав до початку розслідування на: (1) матеріальні - висновок про вірогідність скоєння забороненого кримінальним (матеріальним) правом діяння; (2) процесуальні - наявність встановлених процесуальним правом (ст. 27 КПК) додаткових підстав початку розслідування як винятків з принципу публічності. Доведено, що для встановлення матеріальної підстави достатньо мінімальної вірогідності вчинення злочину, а усунення сумнівів у його наявності є завданням розслідування.

До суб'єктів діяльності віднесено посадових осіб, які виконують завдання діяльності або здійснюють контроль за цим. На прикладі негативного досвіду Російської Федерації обґрунтовується недоцільність позбавлення виконавців права самостійного прийняття кінцевого рішення.

Поділяючи думку В. М. Колпакова про інформацію як вихідний матеріал діяльності з вироблення рішення, зазначається, що для початкового етапу підготовчого провадження таким є інформація про діяння, яке заявник вважає (в тому числі й помилково) суспільно-небезпечним. Це надає можливість наголосити на обмеженості обраного в КПК України підходу, відповідно до якого приводом до початку кримінального процесу є виключно заяви про злочини.

Перетворювальний процес підготовчого провадження розглянуто як послідовність притаманних діяльності з вироблення рішення фаз: (1) постановки задачі, що полягає в розпізнаванні процесуально-значущої інформації з подальшим її прийняттям; (2) дослідження, що полягає у з'ясуванні наявності матеріальних (виключно шляхом кримінально-правової кваліфікації) та процесуальних (шляхом як аналізу отриманої інформації, так і отриманням додаткових даних) підстав до початку розслідування; (3) видання рішення.

Зазначено, що передбачена ст. 97 КПК можливість проведення перевірних дій для усунення сумнівів у наявності злочину з точки зору теоретичної моделі побудови початкового етапу є надлишковою, проте вона цілком відповідає позапроцесуальній вимозі встановлення судової перспективи кримінальної справи до її порушення.

Поділяючи теоретичний висновок, що діяльність з вироблення процесуальних рішень забезпечується діяльністю з доказування (В. П. Гмирко), наголошується на спільності засобів цих видів діяльності. Доведено, що встановлення “матеріальних” підстав до початку розслідування, здійснюване шляхом первинної кримінально-правової кваліфікації діяння, потребує виключно аналітичних засобів. Встановлення “процесуальних” підстав потребує як аналітичних засобів обробки отриманої інформації, так і перевірних дій, спрямованих на отримання недостатньої інформації.

Автором констатується, що передбачені ст. ст. 97, 187, 190 КПК засоби перевірки заяв з точки зору теоретичної моделі функціонування початкового етапу підготовчого провадження є необхідними та достатніми тільки для встановлення “процесуальних” підстав до початку розслідування, але вочевидь недостатніми для задоволення позапроцесуальної потреби встановлення судової перспективи кримінальної справи до її порушення (для цього потрібні засоби розслідування).

Виходячи з реальної можливості здійснити у фіксований строк “протягом доби” первинну кримінально-правову кваліфікацію діяння на основі лише отриманої первинної інформації, зроблено висновок про достатність такого строку для вироблення кінцевого рішення, і такий підхід не виключає можливості його продовження прокурором в межах “розумного строку” в складних ситуаціях.

Стверджується, що встановлений ст. 97 КПК мінімальний триденний строк є завеликим з точки зору теоретичної моделі побудови початкового етапу, а максимальний десятиденний може бути замалим як для теоретичної моделі, так і для встановлення судової перспективи кримінальної справи до її порушення.

Продукт діяльності пропонується розглядати як видане й процесуально оформлене рішення про спосіб реагування правоохоронних органів на отриману правнорелевантну інформацію.

Завершується підрозділ висновком, що закріплення в КПК України переліку дозволених до порушення кримінальної справи перевірних дій, а також граничних строків їх проведення спрямовано було на “приборкання” практики виконання позапроцесуальної вимоги встановлення судової перспективи кримінальної справи до її порушення. Однак ці зміни в нормативній частині процедури початкового етапу зайшли в суперечність не тільки з об'єктивно притаманним їй змістом, але й зі згаданою позапроцесуальною вимогою, що продовжувала існувати, провокуючи практику діяти, оминаючи закон.

У підрозділі 2.2. “Характеристика практики діяльності на початковому етапі підготовчого провадження в кримінальному процесі України”, спираючись на результати аналізу емпіричного матеріалу та фахової літератури, встановлено, що вимога уникати випадків закриття кримінальної справи за реабілітивними підставами призводить до:

(1) викликаного небажанням розглядати “безперспективні” з погляду процесуального функціонера повідомлення: (а) неточного фіксування вхідної інформації, що дозволяє кваліфікувати діяння як менш небезпечне, (б) утаювання повідомлень від обліку, (в) відмови в їх прийнятті;

(2) викликаного бажанням встановлювати “судову перспективу”: (а) незаконного використання засобів розслідування: огляд предмета (в 10 % досліджених справ та 17 % відмовних матеріалів), освідування (в 1 % досліджених справ), обшук житла під виглядом огляду місця події чи завуальовано під розслідування іншої кримінальної справи (у 2 % досліджених справ); (б) запозичення засобів адміністративного провадження: особистий огляд та огляд особистих речей (в 34 % досліджених справ), адміністративне затримання на 72 години (в 6 % досліджених справ); (в) використання не встановлених законом засобів: дослідження спеціаліста (в 54 % досліджених справ та 34 % відмовних матеріалів), добровільна видача предмета (в 16 % досліджених справ); (г) штучної зміни статусу певних учасників дослідчої перевірки на статус потерпілого, підозрюваного, експерта, свідка, проте без надання їм можливості користуватися відповідними процесуальними правами (в 97 % допитів у досліджуваних справах поставлені питання були попередньо з'ясовані при відібранні пояснень); (ґ) спеціального затягування передбаченого ст. 97 КПК десятиденного строку перевірки шляхом безпідставного спрямування матеріалу “за належністю” з наступним очікуванням його повернення або незаконного використання для розгляду повідомлень про злочини процедури, передбаченої Законом України “Про звернення громадян” (в 1 % досліджених справ та 2 % відмовних матеріалів);

(3) викликаного прагненням уникнути порушення кримінальної справи за сумнівної судової перспективи віддання переваги рішенню про відмову в порушенні кримінальної справи у випадку, коли сумніви в її судовій перспективі не розв'язано, а засоби чи строки їх усунення вичерпано (в 29 % досліджених відмовних матеріалів).

Ґрунтуючись на аналізі причин цих порушень закону, а також результатах емпіричного дослідження, визначено коло практичних ускладнень: (1) дозволені засоби перевірки (відібрання пояснень та витребування документів) не забезпечені процесуальним примусом, а тому є неефективними (опитані респонденти наголосили на наявності фактів ігнорування вимог дачі пояснень (77 %), ненадання (13 %) та несвоєчасного надання витребуваних документів (17 %)); (2) потрібні для перевірки засоби є недозволеними до порушення кримінальної справи (опитані респонденти наголосили на потребі у проведенні: огляду (91 %), освідування (92 %), обшуку (36 %), виїмки (56 %), затримання (76 %), експертизи (28 %; при цьому 70 % вважають здійснювані до порушення кримінальної справи дослідження спеціаліста достатньою заміною експертизи); (3) встановлені строки перевірки є недостатніми (наголошено 76 % респондентів).

Розділ 3. “Реформування початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі України” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 3.1. “Реформування підстав до порушення кримінальної справи” досліджено формулювання “матеріальної” підстави до порушення кримінальної справи, закріплене в ч. 2 ст. 94 КПК як “достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину”.

З'ясовуючи зміст “ознак злочину”, проаналізовано наукове тлумачення ч. 1 ст. 11 КК (П. П. Андрушко, І. Я. Гонтарь, Л. М. Кривоченко, М. Н. Меркушев, П. Л. Фріс). Встановлено, що передбачені ст. 11 КК ознаки злочину (протиправність, суспільна небезпечність, винність, вчинення діяння суб'єктом злочину), не завжди співпадаючи поодинці з окремими ознаками складу злочину (суб'єкт, об'єкт, суб'єктивна та об'єктивна сторона), у сукупності означають той самий обсяг відомостей про злочин, що й склад злочину, як сукупність його ознак.

Виходячи з цього, дисертант зауважує, що вживання у формулюванні підстави до порушення кримінальної справи терміна “ознаки злочину” без роз'яснення рівня “достатності” даних про них: (1) суперечить “технічним” можливостям встановити склад злочину в його повному обсязі на стадії порушення кримінальної справи, (2) унеможливлює розслідування діянь осіб, які є неосудними або не досягли віку кримінальної відповідальності.

Зроблено висновок, що пропоноване у кримінально-процесуальній доктрині звужене тлумачення згаданих у ч. 2 ст. 94 КПК ознак злочину, як-от: (а) об'єктивні ознаки; (б) об'єктивні та (за потреби) суб'єктивні ознаки; (в) процесуально значущі ознаки тощо, ґрунтується не на кримінально-правовому змісті ознак злочину, а на тому, що має бути підставою до порушення кримінальної справи або реально виступає нею на практиці.

Ґрунтуючись на дослідженні емпіричного матеріалу, зазначено: одноманітність розуміння на практиці достатніх підстав до порушення кримінальної справи обумовлена таким позанормативним чинником, як негативна оцінка відомчим керівництвом фактів закриття кримінальної справи за відсутністю події чи складу злочину.

Наголошено на потребі реформування матеріальної підстави до порушення кримінальної справи у двох напрямках: (1) нормативний - визначення її як мінімальної вірогідності вчинення суспільно небезпечного діяння; (2) інституціональний - відмова від оцінювання обґрунтованості рішення про порушення кримінальної справи залежно від результату розслідування.

У підрозділі 3.2. “Реформування системи приводів до початку кримінального процесу” розглянуто сутність приводів до початку кримінального процесу та розроблені рекомендації щодо реформування їх системи.

Виходячи із загального значення терміна “привід” як обставини, що здатна бути підставою до чого-небудь, здобувач, поділяючи позицію про точність визначення “привід до початку кримінального процесу”, замість “привід до порушення кримінальної справи” (А. Я. Дубинський, Л. М. Лобойко, О. О. Усачов), відстоює визначення приводу до початку кримінального процесу як факту отримання первинної інформації. Одночасно уточнюється, що інформація має бути процесуально значущою за змістом (про діяння, що заявник вважає суспільно небезпечним) та процесуально допустимою за формою (не анонімна).

Розглядаючи доцільність обмежень у допустимості первинної інформації, окреслено два підходи до вирішення цього питання: (1) допустимість всієї інформації, (2) лише тієї, яка на момент її одержання не може біти оцінена як недопустима в процесі доказування (заяви, що є анонімними або подані особами, допит яких як свідків заборонений п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 69 КПК); спираючись на твердження, що процесуальна інформація має водночас бути й доказовою (Д. І. Бєдняков), обґрунтовується правильність другого шляху.

Досліджуючи нормативне регулювання системи приводів до початку кримінального процесу (ч. 1 ст. 94 КПК), дисертант доходить висновку про потребу її реформування шляхом:

(1) усунення: (а) вживаного (поряд із терміном “заява”) уточнення “або повідомлення” як недоцільного (заява - це офіційне повідомлення); (б) класифікації заявників на: підприємства, установи, організації, представники влади, громадськості та окремі громадяни, адже вона є як неможливою (один заявник може одночасно підпадати під кілька категорій), так і недоцільною (їх заяви мають однакову юридичну силу та порядок розгляду); (в) повідомлень осіб, які затримали підозрювану особу, як передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 94 КПК окремого приводу до початку кримінального процесу, бо він дублює інший привід, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 94 КПК; (г) повідомлень, опублікованих у пресі, як передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 94 КПК України окремого приводу до початку кримінального процесу, бо передбачені законодавством (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, Рішення Європейського суду з прав людини по справі “Гудвін проти Об'єднаного Королівства”, Закон України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні”) гарантії збереження таємниці журналістського джерела можуть прирівнювати такі повідомлення до анонімних;

(2) доповнення: (а) уточненням: приводом до початку кримінального процесу є не сама заява, а її отримання; (б) необхідністю попередження особи, яка з'явилась із зізнанням, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань щодо співучасників.

У підрозділі 3.3. “Реформування порядку вирішення питання про порушення кримінальної справи”, ґрунтуючись на аналізі проектів КПК України та наукових праць, визначено два шляхи реформування порядку вирішення питання про порушення кримінальної справи: (1) відмова від “дослідчої перевірки”; (2) її збереження та модернізація.

Критикуючи доцільність збереження дослідчої перевірки, доведено, що вона: (1) не сприяє процесуальній економії, а, навпаки, потребує дублювання проведеної до порушення кримінальної справи роботи; (2) не запобігає правообмеженню, бо сама пов'язана зі втручанням у сферу прав та свобод, адже: (а) чинний закон дозволяє правообмеження до порушення кримінальної справи (ст. 187 КПК); (б) заборона проведення слідчих дій в умовах потреби встановлення судової перспективи справи провокує практиків порушувати ці заборони.

Узагальнюючи пропозиції реформування дослідчої перевірки шляхом модернізації її засобів, строків та статусу учасників, наголошено, що такий шлях є нераціональним, адже за умови усунення всієї проблематики дослідчої перевірки вона набуде форми розслідування.

Обґрунтовано: розгляд отриманої інформації має зводитися до її аналізу, а отримання додаткової інформації - тільки до встановлення передбачених ст. 27 КПК додаткових підстав до початку розслідування. Це приведе початковий етап у відповідність до належної форми його побудови та усуне існуючу проблематику (при відмові від негативної відомчої оцінки закриття справ за реабілітивними підставами, що провокуватиме проведення дослідчої перевірки навіть всупереч її прямої заборони в законі (як це мало місце з 1928 р.)).

ВИСНОВКИ

У дисертації наведено теоретичне узагальнення і нове вирішення наукового завдання, що виявилося в дослідженні стадії порушення кримінальної справи як початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі з наступним обґрунтуванням пропозицій, спрямованих на вдосконалення нормативного регулювання діяльності, що здійснюється на цьому етапі. До висновків, у яких містяться основні результати роботи, належать:

1. Підготовче провадження в кримінальному процесі, як різновид діяльності з вироблення рішення, поділяється на: (а) початковий етап: вирішення питання про початок розслідування; (б) основний етап: розслідування; (в) кінцевий етап: прийняття кінцевого процесуального рішення.

2. Діяльність із вирішення питання про початок розслідування історично розвивалася як аналітичний розгляд отриманої інформації на предмет вірогідності вчинення злочину. Отримання додаткових відомостей у ході перевірної діяльності стало здійснюватися з 1928 р. позанормативно і було реакцією практики правоохоронної діяльності на вимогу порушувати кримінальні справи тільки тоді, коли результатом їх розслідування буде обвинувальний висновок. Однак через неспроможність виконати таку вимогу наданими засобами (пояснення, запити) дослідча перевірка стала здійснюватися з використанням засобів розслідування. Нормативне закріплення інституту дослідчої перевірки в КПК УРСР 1960 р. мало на меті привести здійснювану у формі розслідування перевірку у відповідність до запланованої форми (аналогу загального прокурорського нагляду), але практикою було ігноровано.

3. Дослідча перевірка характерна для держав, що зазнали впливу “радянської” правової системи. Факт реформування цими державами порядку дослідчої перевірки шляхом збільшення її граничних строків та розширення переліку засобів діяльності (експертиза, затримання) свідчить про тяжіння дослідчої перевірки до набуття форм розслідування.

4. Відсутність докладного регулювання діяльності з вирішення питання про початок досудового розслідування у законодавстві “західних” держав свідчить, що рішення про початок розслідування вважається обґрунтованим і у випадку подальшого встановлення відсутності злочину.

5. Зміст початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі відповідно до теоретичної моделі його оптимальної побудови становить здійснювана органами розслідування з метою вироблення рішення про спосіб реагування на кримінально-правовий конфлікт кримінально-процесуальна діяльність з опрацювання первинної інформації шляхом її: (1) розпізнавання та приймання; (2) дослідження на предмет наявності таких підстав до початку розслідування, як: (а) матеріальна - юридична кваліфікація діяння як вірогідно суспільно небезпечного (встановлюється виключно аналітичним шляхом); (б) процесуальна - наявність спеціальних умов початку розслідування як передбачених ст. 27 КПК винятків із принципу публічності (встановлюються як аналітично, так і шляхом отримання додаткової інформації); (3) прийняття одного з рішень про спосіб реагування на кримінально-правовий конфлікт, що виник на підставі правильного чи помилкового припущення про порушення охоронюваного КК України інтересу, в один із таких способів: (а) початок розслідування як юридичної процедури розв'язання конфлікту; (б) відмова в початку розслідування як остаточного вирішення конфлікту на користь “кримінального відповідача”; що здійснюється у добовий строк, а у випадку його недостатності - у встановлений прокурором, виходячи з особливостей конкретної процесуальної ситуації, розумний строк.

6. Окреслена в КПК України нормативна модель діяльності на початковому етапі підготовчого провадження в кримінальному процесі України має такі відмінності від опрацьованої автором її теоретичної моделі: (а) отримання інформації визнається приводом до початку кримінального процесу тільки за умови ідентифікації заявника; (б) для початку розслідування потрібна не тільки констатація мінімальної вірогідності вчинення суспільно небезпечного діяння, але й усунення сумнівів у цьому; (в) можливість здійснювати перевірні дії, спрямовані на отримання додаткової інформації для з'ясування не тільки процесуальних підстав до початку розслідування, але й для уточнення первинної вірогідної кваліфікація події, тобто надлишкового встановлення матеріальних підстав початку розслідування.

7. Характерні для практики діяльності на стадії порушення кримінальної справи у вітчизняному судочинстві недотримання: (а) вимог обов'язковості прийняття, повноти фіксації та реєстрації первинної інформації; (б) порядку та строків її розгляду; (в) вимог обґрунтованості кінцевих рішень - є “нормами” діяльності, виникнення яких здебільшого спровоковано прагненням правоохоронної системи уникати випадків закриття кримінальних справ за реабілітивними підставами, які, згідно з успадкованою Україною “радянською” системою оцінювання якості роботи правоохоронних органів, свідчать про необґрунтованість рішення про порушення кримінальної справи.

8. Позанормативна вимога встановлення судової перспективи кримінальної справи до її порушення обумовлює виникнення такої проблематики стадії порушення кримінальної справи: (а) недостатність засобів діяльності; (б) неналежна регламентованість процесуального статусу учасників діяльності; (в) недостатність граничних строків.

9. Формулювання підстави до порушення кримінальної справи як “достатні даних, що вказують на наявність ознак злочину” є некоректним, адже за невизначеності рівня “достатності даних” вона має тлумачитися як потреба в отриманні даних про всі ознаки злочину, які у передбаченій ч. 1 ст. 11 КК своїй сукупності (протиправність, суспільна небезпечність, винність, вчинення діяння суб'єктом злочину) охоплюють той самий обсяг відомостей про злочин, що й склад злочину.

10. Зміст підстави до порушення кримінальної справи визначається не нормою закону (ч. 2 ст. 94 КПК), а “нормами” діяльності, що спричинені існуючим ставленням до закритої за реабілітивними підставами (п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 6 КПК) справи як до необґрунтовано порушеної.

11. Реформування підстав до порушення кримінальної справи вимагає змін у її: (а) нормативному регулюванні (для початку розслідування достатньо мінімально обґрунтованої вірогідності вчинення суспільно небезпечного діяння); (б) інституціональному регулюванні (відмова від негативної оцінки випадків закриття кримінальних справ за реабілітивними підставами).

12. Привід до початку кримінального процесу - це отримання органом дізнання, слідчим, прокурором або судом інформації, що є процесуально значущою за змістом (про діяння, яке заявник слушно чи помилково вважає суспільно небезпечним) та процесуально допустимою за формою (не анонімна).

13. У систему приводів до початку кримінального процесу слід включити: (1) отримання заяви (окрім анонімної та поданої особою, яка відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 69 КПК України не може бути допитана як свідок); (2) з'явлення із зізнанням (з попередженням заявника про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину в разі викриття своїх співучасників); (3) безпосереднє виявлення відомостей органом дізнання, слідчим, прокурором або судом у ході службової діяльності.

14. Наявність дослідчої перевірки не сприяє процесуальній економії та убезпеченню від необґрунтованого правообмеження в рамках початого без достатніх підстав розслідування, а спричиняє протилежний ефект, змушуючи правозастосувачів після порушення кримінальної справи дублювати раніше виконані дії та вдаватися до “тіньового” розслідування задля виконання позанормативної вимоги встановлення судової перспективи справи як гарантії уникнення випадків її закриття за відсутністю події чи складу злочину.

15. Реформування діяльності з вирішення питання про початок розслідування шляхом розширення граничних строків, засобів та прав учасників є нераціональним, адже задоволення позанормативної потреби встановлення судової перспективи справи, що утворює проблематику їх недостатності, потребує запозичення форми досудового розслідування.

16. З'ясування вірогідності наявності суспільно небезпечного діяння (матеріальної підстави до початку розслідування) має здійснюватися виключно шляхом кримінально-правової кваліфікації та обмежуватися встановленням мінімального рівня його вірогідності. Проведення перевірних дій, спрямоване на підтвердження чи усунення сумнівів у наявності такого діяння, слід здійснювати в рамках розслідування. До початку розслідування перевірні дії повинні здійснюватися тільки для встановлення процесуальних підстав початку розслідування.