Вымогательство по уголовному праву Казахстана: совершенствование правой конструкции и состава преступления

Отсутствие и законодательстве нормы о шантаже вызвало в теории и па практике различные мнения о необходимости квалифицировать эти действия по статьям: о мошенничестве (Уголовный Кассационный департамент); о клевете, оскорблении или недоносительстве в зависимости от обстоятельств дела (Н. А. Неклюдов).

С. Соловьев, автор одной из самых основательных работ, посвященных шантажу, дал понятие этого преступления, предпринял его анализ, выделил виды и настаивал на введении в действующее законодательство самостоятельного состава шантажа, доказал необоснованность упомянутых выше точек зрения «подведения» шантажа под другие статьи Уложения. Ученый утверждал, что шантаж как посягательство на чужое имущество «есть угроза оглашением; есть вид вымогательства, т. к. их объединяет способ действия - психическое насилие, принуждение». Виды шантажа как самостоятельного деяния определяет содержание угрозы: 1) диффамация, 2) клевета, 3) оглашение тайны, 4) ложный донос - деяния преступные, преследуемые законом, 5) сообщение власти о действительно совершенном преступлении (донос) - деяние непреступное. Последний вид шантажа вызывал наибольшую сложность в его оценке, т. к. внешне действия шантажиста могли показаться законопослушными [34, 92].

Один из самых принципиальных, сложных и определяющих вопросов вымогательства и шантажа - относительная свобода действий потерпевшего.

Исследуя этот вопрос сквозь призму «учения о насилии и угрозах», М. М. Плец делил угрозу на неминуемую при разбое и обыкновенную при вымогательстве. В первом случае угроза предполагает состояние, неминуемо переходящее, по мнению потерпевшего, в убийство или в насилие. «Угроза должна быть настолько действительной и наличной, по мнению угрожаемого (не важно, произойдет ли она на самом деле), чтобы она ему не оставляла никакой свободы, опять-таки, по его мнению» [35,201]. И обыкновенную угрозу не следует недооценивать, считает ученый, указывая, что в немецком законодательстве угроза и насилие одинаково охватывались понятием принуждения. По утверждению М. М. Плеца, относительная свобода при вымогательстве и еще более выступающая при шантаже не снижает их опасности. Сама же эта относительная свобода выбора варианта поведения потерпевшего чрезвычайно мала. С позиций ценностного соотношения нарушаемого блага при шантаже и «издержек» со стороны принуждаемого потерпевшего нам представляется интересным и другое мнение того же ученого. «Честь есть одно из ценнейших благ, которым дорожит всякий человек и от которого зависит не только его положение в обществе, но и имущественная сфера. Поэтому при посягательстве на нее угрожаемый готов откупиться какой угодно суммой, лишь бы спасти свое доброе имя».

При разработке проекта нового Уголовного Уложения комиссия разработчиков учла изменения в структуре преступности, соответствующие проблемы и их разработки в теории права. В проекте нашли свое место вымогательство и шантаж. Статья 590 окончательного варианта Уголовного Уложения 1903 г. (ст. 495 проекта «разработчиков») была посвящена вымогательству, входившему в главу 32 «О воровстве, разбое и вымогательстве» [36, 207]. Таким образом, системное расположение относило вымогательство к имущественным преступлениям.

Однако анализ диспозиции ст. 590 Проекта Уголовного Уложения не дает оснований для столь категоричного вывода, т. к. не исключается требование и завладение конкретным имуществом. Впрочем, глава 32 Уголовного Уложения после утверждения 22 марта 1903 г. Николаем II Уложения в целом так и не была введена в действие, поэтому реальная практика применения данной нормы отсутствует. Можно лишь предположить, что дальнейшая интерпретация состава этого преступления, его понимание, применение были бы неоднозначными в практическом и теоретическом отношениях.

Шантаж был предусмотрен ст. 615 Уголовного Уложения в главе 34 «О банкротстве, ростовщичестве и иных случаях наказуемой недобросовестности по имуществу». Согласно законодательному определению, шантаж выражался в «побуждении с целью доставить себе или другому имущественную выгоду, к передаче имущества или к уступке права по имуществу или ко вступлению в иную невыгодную сделку по имуществу посредством угрозы оглашением вымышленных или истинных сведений». Простой состав шантажа предусматривал угрозу разглашения; 1) позорящих сведений; 2) сведений о совершении потерпевшим или его родственниками преступления; 3) сведений, подрывающих торговый кредит. Наказание за этот вид шантажа - тюремное заключение сроком не ниже трех месяцев. Часть вторая той же статьи предусматривала более опасные виды шантажа, если они совершены: а) шайкой; 6) лицом, ранее трижды отбывавшим наказание за воровство, разбой, вымогательство, мошенничество; и) редактором, использующим для этого свое служебное положение (шантаж публикацией). Эти виды шантажа наказывались заключением в исправительном доме.

Помещая статьи о вымогательстве и шантаже в отдельные главы, составители проекта исходили из того, что «шантаж хотя и имеет сходство с имущественным принуждением посредством угрозы, но угроза... совершенно отлична от той, которая служит средством имущественного вымогательства...» [37, 390]. Вымогательство, по мнению Н. С. Таганцева, осуществляется угрозой преступления, а при шантаже угроза зачастую не преступна и даже «похвальна, например, заявлением власти о преступном деянии». Авторы проекта относили вымогательство и шантаж к имущественным преступлениям.

Отнесение составителями проекта Уголовного Уложения вымогательства и шантажа к имущественным преступлениям, констатация сходства их по способу совершения преступления и одновременно непризнание систематического родства составов этих преступлений представляется противоречивым.

Объективное рассмотрение законодательной, научной, правоприменительной и законотворческой сторон, относящихся к вымогательству и шантажу до октябрьской России, позволяет в историческом аспекте сделать ряд принципиальных выводов.

В буквальном смысле в законодательстве под вымогательством понималось квалифицированное взяточничество (лихоимство).

Борьба с шантажом ввиду отсутствия такого состава преступления в действующем законодательстве сводилась к рассмотрению дел по другим статьям Уложения (т.е. применялась аналогия).

Взгляды ученых на предмет вымогательства и шантажа различались, в связи с чем назывались: имущество, имущественная выгода, право по имуществу, невыгодная сделка, обязательство. Но при определении сущности этих деяний наблюдается единство: суть этих деяний заключается в принуждении потерпевшего к передаче указанных благ или совершению определенных действий.

Дооктябрьский период не оставил заметного положительного правоприменительного опыта по делам о вымогательстве и шантаже.

В послеоктябрьский период Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. в ст. 194 предусматривал вымогательство как «требование передачи каких-либо имущественных выгод или нрава па имущество, или же действий под страхом учи пения насилия над личностью или истребления его имущества». Имелось в виду, что вымогательство сопровождалось лишь теми угрозами, которые сами по себе, не связанные с имущественным требованием, составляли бы преступление. В ст. 195 УК нашел свое место шантаж как «вымогательство, соединенное с угрозой огласить позорящие потерпевшего сведения или сообщить властям о противозаконном его деянии. Оба деяния карались лишением свободы до двух лет.

Структурно вымогательство и шантаж помещались в главе шестой об имущественных преступлениях, следуя за ростовщичеством. В научной литературе 20-х годов вымогательство и шантаж считались хотя и имущественным преступлением, но не хищением, а «преступным приобретением имущества» и рассматривались отдельно от хищений, наряду с ростовщичеством [38,117], либо с ростовщичеством и мошенничеством [39, 192]. Отличие вымогательства и хищений проходило по двум критериям: по предмету, который в первом случае шире, и способу совершения, т. к. при вымогательстве «средством может быть и угроза злом, имеющим последовать лишь в будущем».

Конструкции составов этих преступлений подвергались критике. Так, по мнению С. В. Познышева, составом вымогательства необоснованно не предусматривалось применения насилия, что требовало дополнительной квалификации при его применении; неясно было, кому направлялась угроза насилием: потерпевшему или другим лицам; не предусматривалась угроза повреждением имущества, санкции были загаженными, т. к. существовали «профессиональные вымогатели, для которых такой срок явно незначителен». Считая их близкими к разбойникам, автор указывает, что «вымогатели часто образуют профессиональные шайки». Справедливо критическое замечание С. В. Познышева и о том, что в конструкции состава шантажа не предусматривались случаи разглашения позорящих или противоправных сведений в отношении близких потерпевшего.

В ст. 174 УК РСФСР 1926 г. под вымогательством понималось требование передачи каких-либо имущественных выгод или права на имущество или совершения каких-либо действий имущественного характера под страхом насилия над личностью потерпевшего, оглашения о нем позорящих сведений или истребления его имущества. В отличие от предыдущей редакции шантаж входил в вымогательство его разновидностью, перечень угроз оставался зауженным, не предусматривал, например, угроз в адрес близких потерпевшего и ряда видов шантажа. Санкция за это преступление повышалась до трех лет лишения свободы.

Доктрина уголовного права вышеуказанного периода отнесла вымогательство «в одну общую группу - преступное приобретение чужого имущества» наряду с кражей, грабежом, разбоем, но в статусе «примыкающего к насильственному похищению, как имеющего с ним одновременно общие (угроза насилия над личностью) и различные (осуществление угрозы в будущем и специфика предмета посягательства) черты» [40, 272]. Правда, был временный «зигзаг»: после принятия указов от 4 июня 1947 г. «Об уголовной ответственности за хищение государственного и общественного имущества» и «Об усилении охраны личной собственности граждан» некоторые авторы и тем более судебная практика тоталитарного государства, широко раздвигая рамки хищения, а не исходя из содержания вымогательства, относила это деяние к хищениям [41,31]. Авторы большинства учебников и отдельных работ не связывали вымогательство с немедленным применением физического насилия, критически относилось к законодательной (формалыгой) конструкции этого состава преступления, считая, что оконченным оно должно считаться с момента завладения [42, 45].

Из общей канвы научных взглядов выделялось мнение Б. С. Утевского о том, что «вымогательство имеется и в том случае, когда преступник угрожает не только самому потерпевшему, но и лицам, близким потерпевшему». Он же утверждал, что вымогательство должно быть формальным составом [43, 260].

Уголовный кодекс РСФСР 1960 г, предусматривал уже два состава вымогательства: государственного и общественного имущества (ст. 95 УК) с санкцией до четырех лет лишения свободы и - личного имущества (ст. 148 УК) с санкцией до трех лет лишения свободы. Под вымогательством государственного или общественного имущества понималось требование передачи этого имущества или права на имущество под угрозой насилия над лицом, в ведении или под охраной которого находится это имущество, насилия над его близкими, оглашения позорящих сведений о нем или о его близких или истребления их имущества. Редакция нормы о вымогательстве личного имущества помимо названных действий предусматривала и требование совершения каких-либо действий имущественного характера.

Таким образом, если в ранее действовавшем законодательстве (ст. 174 УК РСФСР 1926 г.) угроза при вымогательстве связывалась только с личностью самого потерпевшего, то УК 1960 г. связывал угрозу как с лицом, в ведении которого или под охраной которого находится имущество, так и с личностью его близких.

Социально-экономические изменения в России 80-х годов серьезно повлияли на состояние и динамику преступности. Резко увеличилось число случаев вымогательств, распространились наиболее опасные его виды. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 12 января 1989 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР» были существенно изменены редакции статей 95 и 148 УК. Каждая из этих статей с этого времени состояла из трех частей и предусматривала соответственно простой, квалифицированный и особо квалифицированный составы. Значительно повышались санкции.

Статья 95 УК предусматривала вымогательство не только государственного, общественного, но и кооперативного имущества, что соответствовало новому качеству развития социально-экономических отношений. Часть 1 ст. 95 УК охватывала требование этого имущества или права на него под угрозой насилия над лицом, в ведении которого находится это имущество, насилия над его близкими, оглашения сведений о том или о его близких, повреждения или уничтожения их личного либо государственного, кооперативного, общественного имущества, находящегося в их ведении или под охраной (вместо «истребления» в предыдущей редакции).

Квалифицированные виды вымогательства включали вымогательство, совершенное повторно, либо по предварительному сговору группой лиц, либо под угрозой убийства или нанесения тяжких телесных повреждений, либо соединенное с насилием, не опасным для жизни и здоровья, либо с повреждением или уничтожением имущества.

Особо квалифицированное вымогательство выступало в следующих видах: вымогательство, совершенное организованной группой, либо особо опасным рецидивистом, либо соединенное с насилием, опасным для жизни и здоровья, либо повлекшее причинение крупного ущерба или иных тяжких последствий.

Часть первая предусматривала шантаж, т. е. требование имущества, права на имущество или выполнения действий имущественного характера под угрозой оглашения позорящих сведений о лице и его близких.

Во второй части речь шла о вымогательстве, соединенном с угрозой насилием, не опасным для жизни и здоровья, над лицом или его близкими, либо с угрозой повреждения или уничтожения имущества этих лиц.

В части третьей это деяние квалифицировали следующие признаки: повторность, предварительный сговор, угроза убийством или нанесением тяжких телесных повреждений, насилие, не опасное для жизни и здоровья потерпевшего, повреждение или уничтожение имущества.

В части четвертой нашли свое место такие разновидности вымогательства, как сопряженное с захватом заложников либо повлекшее причинение крупного ущерба или иных тяжких последствий.

Особо квалифицированные составы части пятой определяли признаки: организованная группа, особо опасный рецидив и насилие, опасное для жизни и здоровья потерпевшего.

Редакция этой статьи в целом показала свою жизнеспособность, хотя она была не свободна от существенных изъянов. Первый из них - неудачное определение шантажа, который составлял простой вид вымогательства и определялся как требование под угрозой оглашения позорящих сведений о лице или его близких.

Острую дискуссию в литературных источниках и трудности в правоприменительной практике вызывало понимание вымогательства, сопряженного с захватом заложников. Особенно сложной в этой связи представлялась практика отграничения этого преступления от захвата заложников (ст. 234 УК). В подходе к отграничению этих преступлений различается как минимум три точки зрения.

Л. Д. Гаухман предлагал квалифицировать вымогательство, соединенное с захватом заложников, по совокупности преступлений обосновывая это тем, что иное решение может привести к оставлению без предусмотренных уголовным законом ответственности и наказания виновного за содеянное в целом.

М. Каипов считал, что вымогательство, сопряженное с захватом заложников, не повлекшим тяжких последствий, полностью охватывает состав захвата заложников и деяние следовало квалифицировать только по ч. 4 ст. 148 УК. С другой стороны, по его же мнению, состав преступления, предусмотренный ч. 4 ст. 148, не охватывает состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 126, а последний не охватывает первого, что обусловливает квалификацию вымогательства, сопряженного с захватом заложников, повлекшим тяжкие последствия, по совокупности преступлений: по ч. 4 ст. 148 и ч. 2 ст. 126 УК.

Приведенный обзор был сделан для последующей оценки учета законодателем наработанного положительного или не вполне удачного опыта законотворчества и правоприменения.

Предваряя рассмотрение аналогичного опыта в республиках бывшего СССР, других странах, а также анализ действующего состава вымогательства, уместным представляется сделать ряд замечаний.

В отечественной научной литературе всего послеоктябрьского периода четко обозначились проблемные вопросы, которые хотя и находили частичное разрешение вследствие конструктивных изменений состава, но все же остаются по-прежнему принципиальными, и не только в теоретическом плане. К их числу относятся: 1) понятие вымогательства и его место в системе преступлений; 2) вымогательная угроза, се сущность, содержание, соотношение во времени с насилием и завладением имуществом или правом на него (эти аспекты были спорными и ранее, в XIX - начале XX веков в русском праве); 3) виды вымогательства и их достаточность в действующем праве; 4) ответственность лица, передавшего вымогателю чужое имущество; 5) отграничение вымогательства от смежных преступлений и ряд других.

Практически все названные проблемы не решены окончательно в теории уголовного права и, оставаясь актуальными, вызывают подчас сложности в правоприменительной деятельности. Нами эти вопросы будут рассмотрены применительно к новому уголовному законодательству.

Рассмотрение теоретико-правовых и законодательных положений, относящихся к вымогательству, позволяет сделать ряд выводов.

1. В праве вымогательство отнесено к имущественным преступлениям.

2. Сущность этого преступления заключается в принуждении к передаче имущества, имущественных прав или к выполнению действий имущественного характера.

В целом этот накопленный теоретический и практический опыт имеет немало положительных сторон и может быть востребован в современных условиях.

2. ЮРИДИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ СОСТАВА ВЫМОГАТЕЛЬСТВА: СРАВНИТЕЛЬНО- ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

2.1 Характеристика объективных признаков вымогательства

В период с 60-х по 90-е годы в науке уголовного права активно, разрабатывались теоретические аспекты вымогательства. В учебниках и отдельных публикациях, специально посвященных вымогательству, рассматриваются как весь состав этого преступления, так и отдельные с ним связанные проблемы, порой весьма узкие и актуальные. Активизация исследований объясняется рядом причин: сложностью и неразработанностью состава, необходимостью изучения новых его видов, введенных законодателем, и изменением криминологических характеристик преступления.

В этот период начатые исследования не только были последовательно продолжены, но и значительно продвинуты. Помимо упоминавшихся ранее проблем (в числе которых - понятие вымогательства и его место в системе преступлений, отграничение от смежных преступлений, вымогательная угроза, активно обсуждались следующие: новые виды вымогательства, ответственность лица, передавшего государственное или общественное имущество вымогателю, и другие.

На основании научных разработок были сделаны предложения по улучшению редакции действующей нормы. Представляется уместным рассмотреть теоретические наработки, предложения и сопоставить с действующим составом вымогательства, с тем, чтобы еще до детальной апробации его на практике иметь возможность сулить о его достоинствах и недостатках.

В статье 181, помещенной в главе 6 (преступления против собственности), нашел свое место состав вымогательства. Предметом нашего исследования является именно это преступление, хотя следует отметить, что вымогательство как разновидность объективной стороны деяния предусмотрено и в ряде других норм УК РК 1997 г., а именно: в ст. ст. 248 (хищение либо вымогательство радиоактивных материалов), 255 (хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывчатых устройств), 260 (хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ).

Правильное применение нормы Особенной части УК предполагает точное понимание элементов и признаков состава преступления, предусматриваемого этой нормой. Отправной точкой решения ряда проблем является верное определение объекта преступления. В науке уголовного права проблема подразделения объектов па основной и дополнительный служит основанием для отнесения преступления к той или иной главе Уголовного кодекса. Критерии определения основного объекта называются разные. Так, Н. И. Коржанский, предложивший четырехступенную систему объектов (общий, родовой, видовой и непосредственный), считает, что в полнобъектных преступлениях «основным объектом является наиболее ценное с точки зрения общественных интересов социальное благо из всех повреждаемых данным преступлением» и на этом основании вымогательство относится к преступлениям против личности, а собственность называлась дополнительным объектом [44, 81]. Но такой подход к определению основного объекта вообще и вымогательства в частности не нашел поддержки в современной научной литературе за редким исключением.

Например, В. Н. Куц, разделяющий взгляды Н. И. Коржанского, считает непосредственным объектом вымогательства безопасность личности [45,7]. Подавляющее же большинство ученых приходит к другим выводам, изложенным в трудах, посвященных объекту и предмету посягательства или - вымогательству в частности [46,108].

Под основным объектом «следует понимать то общественное отношение, тот интерес, который законодатель, создавая данную норму, в первую очередь стремился поставить под охрану уголовного закона».

Для решении вопроса о том, какой объект должен относиться к той сфере отношений, что и родовой объект охраны, следует учитывать, «основной объект всегда, во всех без исключения случаях нарушается или ставится в реальную опасность» [47,25]. С изложенной позицией Е. А. Фролова согласуются выводы В. К. Глистина [48,41] и предложившего трехзвенную «горизонтальную» схему непосредственного объекта (основной непосредственный, дополнительный непосредственный, факультативный непосредственный) В. Я. Тация [49,88].

Принципиальным является то положение, что основной объект не обязательно должен быть более важным, чем дополнительный [50,242]. Обсуждая вопрос об основном и дополнительном объекте вымогательства, следует помнить, что преступная деятельность при вымогательстве направлена в первую очередь на отношения собственности, а посягательство па интересы личности при этом - средство для достижения корыстной цели. Формулировка состава преступления не требует в ряде случаев наступления общественно опасных последствий в виде физического вреда личности.

Нет единства и в определении дополнительного объекта вымогательства. Так, В.Л. Владимиров в качестве такового признает личность потерпевшего, его неприкосновенность, свободу, честь и достоинство [51,107], что представляется правильным. Схожую с ним позицию занимает Н. Иванов [52, 27]; другие ученые называют общественную безопаспость [53, 131]. Последнее вряд ли верно в современных условиях рыночной ориентации хозяйства, когда роль общественных фондов потребления и распределительный функции государства ограничены.

В соответствии с положениями Конституции Российской Федерации и нормами уголовного права объектом правовой защиты в равной мере теперь являются все формы собственности: частная, коллективная, государственная, муниципальная и собственность общественных организаций [54, 7].

В научной литературе встречается возражение против использования в праве понятия «частная собственность», что приводит к идеологизации науки, т. к. в политэкономии, откуда пришел этот термин, под «частной собственностью» понимается не просто принадлежность имущества лицу, а принадлежность ему «средств производства», причем лишь тех, которые он сам не в состоянии использовать, не прибегая к найму работников [55, 23]. Нам представляется уместным использование этого термина для обозначения принадлежности имущества «не обществу, не государству» [56, 866].

Наиболее распространенными предметами посягательства являются деньги, валюта, реже - другие ценности.

Под правом на имущество понимают долговые расписки, фиктивное зачисление на работу с целью незаконного получения денег, документы о «добровольной» передаче квартиры от потерпевшего к виновному и т. п. На наш взгляд, признание законодателем и некоторыми авторами [57, 59] права па имущество в качестве предмета вымогательства представляется спорным, необоснованным, т. к. оно не согласуется с теоретическими воззрениями на объект и предмет преступления.

В. Н. Кудрявцев определяет предмет преступления как вещь или процесс, служащие условием (предпосылкой) существования или формой выражения или закрепление конкретного общественного отношения и подвергающиеся непосредственному воздействию со стороны преступника [58,57]. Аналогично определял предмет преступления Г. Л. Кригер [59, 123].

Б. С. Никифоров, считающий предмет преступления составной частью объекта преступления - общественного отношения, указывал, что эти «отношения между людьми часто включают в себя различного рода состояния и процессы и разнообразные предметы материального и нематериального мира - орудия и средства труда, его предмет и результаты, различного рода документы, всякого рода сведения и т. д. [60, 132].

Придерживающийся такого же, то есть «вещного», подхода к пониманию предмета («Предмет посягательства - этот вещный предмет, на который непосредственно воздействует преступник») В. К. Глистин указывает, что «подмена действительного общественного отношения иным понятием вуалирует содержание непосредственного объекта, не выполняет, как правило, служебной роли» [61, 29]. Такое положение вещей не меняет и обстоятельство, в соответствии с которым предмет преступления «может быть носителем множества социальных функций, они учитываются при издании нормы. Например, обычное ружье может «овеществлять» отношения собственности, быть предметом спекуляции, контрабанды, запрещенным для хранения предметом.

Нам представляется принципиальным взгляд Б. С. Никифорова на соотношение предмета и общественного отношения. «Именно потому, что такие предметы, вещи и состояния сами по себе не являются общественными отношениями, они могут входить в состав общественных отношений».

По мнению Л. К. Малахова, «под правом на имущество в ст.148 УК РСФСР понимаются документы, дающие право па имущество...». Однако такие документы еще не есть предмет вымогательства (с определенной долей условности их можно было бы назвать дополнительным предметом посягательства, по аналогии с объектом); предметом же преступления в нашей ситуации являются именно деньги, доход, квартира. Не случайно Л. Д. Гаухман указывает, что вымогательство права на имущество - беспредметное преступление. В этом мнении он оригинален, но, как нам кажется, ближе к истине, за исключением одного; требование совершения действий имущественного характера он также считает беспредметным, с чем мы согласиться не можем.

На наш взгляд, право па имущество в качестве предмета вымогательства при детальном его рассмотрении, в конечном счете, предстает как имущество или действие имущественного характера. Существовавший ранее традиционный перечень таких действий - ремонт автомашины, квартиры, строительство дачного домика - теперь дополняют несущие современный криминальный колорит требование «растаможить» за чужой счет автомашину, устроить па работу в акционерное общество с передачей значительного пакета акций, бесплатно установить телефон и другое.

От требований действий имущественного характера следует отличать понуждение к различным поступкам, которое, даже если и совершается из корыстной заинтересованности, но непосредственно не посягает па интересы личности. Например, понуждение к вступлению в брак не может рассматриваться как вымогательство, как и другие действия, внешне схожие с вымогательством.

Объективная сторона вымогательства состоит в совершении действий, указанных в трех частях ст.181 УК, устанавливающих ответственность за простое вымогательство, т. е. без отягчающих обстоятельств (ч. 1), квалифицированное (ч. 2) и особо квалифицированное (ч. 3). Субъектом данного преступления в соответствии со ст. 15 УК РК является вменяемое физическое лицо, достигшее 14-летпего возраста. Требование передачи незаконного вознаграждения со стороны должностного лица под угрозой причинить вред охраняемым законом правам и интересам потерпевшего с использованием служебного положения виновного рассматривается как вымогательство взятки.

Вымогательство - корыстное преступление, совершаемое только с прямым умыслом: виновный сознает, что им предъявляется незаконное требование, соединенное с угрозой (а в ряде случаев - и с другими противоправными действиями), и желает таким путем добиться неправомерной передачи ему имущества гражданина, юридического лица или государства, права па имущество или совершения в его пользу действий имущественного характера. Корыстная же цель характеризует стремление субъекта к противозаконному обогащению.

Для дальнейшего анализа проблем вымогательства необходимо рассмотрение некоторых важных понятий и прежде всего таких, как «требование», «угроза», «насилие». В семантическом отношении «требование» означает выраженную в категорической форме просьбу, распоряжение. (В. И. Даль считал синонимами глаголы «требовать» и «домогаться»). В специальной литературе, касающейся предмета нашего рассмотрения, требование определяется как категорическое заявление, относящееся к потерпевшему, о противозаконной передаче имущества права на имущество или совершение действии имущественного характера. В других источниках требование определяется как предложение предоставить виновному такое право, используя которое он мог бы в дальнейшем получить имущество, либо как понуждение вымогателем потерпевшего к передаче вымогателю определенного имущества.

Эти дефиниции требования существенно различаются между собой, а «категорическое распоряжение» вообще лишает нас возможности понимания сущности вымогательства и отграничения этого преступления от смежных с ним, т. к. требование передачи возможно при грабеже и разбое («жизнь или кошелек»). Не случайно в последние годы авторы специально обращаются к понятию вымогательства [62, 825].

Исходя из сказанного выше, мы вынуждены вновь обратиться к семантическому аспекту понятия вымогательства и прибегнуть к построению синонимического ряда терминов (синонимической развертке), выделение ключевого из которых (локалии) отражало бы сущность этого деяния [63, 218]. В толковом словаре синонимический ряд термина «требование» составляют слова: просьба, распоряжение, домогательство, надоедливость, приставание, понуждение, принуждение, назойливость, неотвязность, неотступность, навязчивость, постоянное преследование [64, 21]. Термину «требовать» соответствуют слова домогаться, настойчиво добиваться, быть упорным, твердым в достижении чего-нибудь, понуждать, быть неотступным, неотвязным, надоедливо приставать, приступить с назойливыми просьбами. Словарь синонимов русского языка близкими по значению к глаголу «вымогать» называет тянуть (разговорное), вытягивать, сосать, высасывать (просторечное) и следующим образом раскрывает его смысл. «Добиваться получения чего-либо принуждением, угрозами, хитростью, обманом и т. п. Наиболее литературным словом является вымогать; разговорное тянуть и просторечное вытягивать подчеркивают длительность и постоянство действия; сосать и высасывать употребляется с усилительным значением преимущественно в обиходно-разговорной речи и указывает не только на длительный характер вымогательства, но и на то, что лицо, у которого что-либо вымогается, терпит ущерб». [65, 198]

Итак, требование характеризует некая протяженность действия, направленность на будущее. Другими словами, достижение цели при вымогательстве относится на какое-то будущее время, так как является результатом «постоянного преследования», что прямо указывает на длящийся характер этого действия (не путать с длящимся преступлением). Заполняют эту протяженность действия виновного и посредствующая деятельность самого потерпевшего, которой свойственна относительная свобода волеизъявления. Таков механизм совершения преступления, именуемого вымогательством, в этом заключается его неповторимость, самостоятельность. Внешне указанное напоминает дистанционное управление: виновный может не находиться при потерпевшем, но в конце концов, парализовав его волю к сопротивлению, получает от него требуемое. Причины, по которым потерпевший «получает отсрочку» передачи, различны: отсутствие в данный момент у него требуемого, невозможность выполнить приказ виновного тотчас из-за сложностей технического характера (например, необходимо юридическое оформление «сделки»), расчет на постоянный доход и т. п.

«Управление» потерпевшим осуществляется действиями, указанными в диспозиции ст. 181 УК: путем шантажа, угрозами, насилием, уничтожением или повреждением имущества. В этом заключается принуждение, результатом которого становится удовлетворение требований вымогателя. Поскольку статья 181 УК предусматривает угрозу разных видов, то, считая эту проблему сквозной, мы предварительно рассмотрим ее, прежде чем перейти к конкретным видам вымогательства.

«Угроза - запугивание, обещание причинить кому-нибудь неприятность, зло» [66, 115]. По утверждению Б. С. Никифорова, «зло, которым вымогатель угрожает потерпевшему, должно быть объективно, а так же по замыслу виновного и с точки зрения потерпевшего, большим, чем то лишение, на которое должен пойти потерпевший, чтобы избегать грозящего ему зла. В противном случае отсутствовало бы характерное для вымогательства понуждение к соответствующему волеизъявлению в пользу виновного».

Угроза при вымогательстве представляет собой устное или письменное, переданное лично или через другое лицо, выраженное прямо или в косвенной форме, в виде просьбы или посредством конклюдентных действий доведение до сведения собственника либо лица, в ведении или под охраной которого находится это имущество, о том, что в случае невыполнения требования виновный лично или через других лиц совершит определенные действия: насилие, огласит те или иные сведения, уничтожит имущество и т. п. Вымогательная угроза по своему характеру и содержанию представляет собой запугивание потерпевшего и чаще всего противозаконными действиями.

Угрозы могут быть выражены в любой форме: письменно или устно; сообщены непосредственно потерпевшему через третьих лиц, по телефону и т.п. Наиболее распространена устная форма высказывания угрозы. Назначение вымогательной угрозы, ее смысл и временное «местонахождение» в объективной стороне преступления, влияние ее реализации па квалификацию деяния - один из самых дискуссионных вопросов состава этого преступления, к тому же он запутан [67,34].

В большинстве источников утверждается, что специфическая общественная опасность вымогательства состоит в том, что при совершении этого преступления имеет место насилие над волей потерпевшего. Специфика насилия при вымогательстве, по общему мнению, заключается в том, что виновный угрожает применить его не тотчас же, а в некотором будущем времени, если потерпевший не выполнит предъявленного к нему требования. Поэтому угроза насилием при вымогательстве направлена не только па то, чтобы парализовать волю потерпевшего, подавить ее, а, главным образом, чтобы заставить потерпевшего осуществить нужное виновному волеизъявление, к понуждению, например, выполнить действия имущественного характера. В этом и усматривается сущность вымогательства. Помимо цитируемых ученых-правоведов на таких позициях стояли авторы практически всех учебников по Особенной части уголовного права [68, 350].

В случае реального применения насилия такие действия квалифицировались по статьям о вымогательстве и соответствующим статьям о преступлениях против личности. При таком понимании вымогательной угрозы, по мнению Б. С. Никифорова, в ситуации, когда «потерпевший тотчас же передает имущество виновному, действия виновного остаются в рамках вымогательства и не превращаются в разбойное нападение».

В соответствии с господствовавшим мнением в литературе до 90-х голов, момент передачи имущества не имеет принципиального значения. Сторонники указанного подхода к пониманию вымогательства не приводят ни одного примера вымогательства из следственно-судебной практики, когда бы изъятие имущества следовало сразу за требованием.

Данная трактовка вымогательства, легко допускающая «подвижность» момента завладения имуществом, представляется нам противоречивой и запутанной. Требуется рассмотрение самостоятельности деяния с позиций единого критерия, которому будущий характер угроз насилием при вымогательстве вряд ли соответствует. В противном случае отграничение вымогательства от грабежа и разбоя станет практически невозможным, а сам такой подход к пониманию вымогательства способен лишь интерпретировать так называемые классические случаи. Например, В. Петрунев, разделяющий указанный подход к вымогателыюй угрозе, утверждает, что «в тех случаях, когда при вымогательстве насилие все же применяется немедленно после угрозы, по имущество не изымается, такие действия квалифицируются по совокупности как вымогательство и соответствующее преступление против личности» [69, 5], и тем самым придаст немаловажное значение моменту фактической передачи имущества и не избегает противоречия.

Мы не можем представить себе вымогательство, соединенное с завладением имущества в момент требования и угрозой насилием, направленной в будущее. «Будущий характер» вымогательной угрозы как основной ограничительный критерий приводит к выводу о пробеле в праве. В частности, еще М. М. Исаев указывал, что соединенное с насилием требование передачи права на имущество, когда само это имущество должно перейти к виновному в более позднее время, необходимо квалифицировать по аналогии с разбоем. Впоследствии на это обращали внимание авторы ленинградского «Курса советского уголовного права», придя к выводу что «такие действия являются, по существу, разбоем». Однако состав разбоя в качестве предмета не предусматривает право па имущество, совершение действий имущественного характера.

Характерно, что в новых условиях резкого роста числа вымогательств и широкого разнообразия способов совершения этого преступления первыми отмстили неверный подход к пониманию вымогательства юристы-практики судья Г. Михайлова и адвокат И. Тимишев [70, 20].

Если суммировать имеющиеся теоретические наработки по этому вопросу, их можно представить в следующем виде.

1. Авторы почти единодушно определяют вымогательную угрозу не как способ получения требуемого, а как средство облегчения завладения. Некоторые из них, видимо, признавая зыбкость такого отличия способа от средства, прибегают к следующему теоретическому изыску: назначение угрозы и ее реализация при вымогательстве, считают они, иное, чем при грабеже и разбое. При этом одни ученые такое назначение видят в мести за отказ от передачи требуемого, а вторые - в подкреплении требования.

2. «Будущий» характер угрозы при вымогательстве - главный признак этого компонента - утверждается почти во всех работах. Более того, этот признак считается едва ли не самым важным при отграничении вымогательства от других преступлений [71, 104]. На направленности в будущее вымогательской угрозы и важности именно этого положения делается акцент и в работах последних лет. К сожалению, это заблуждение встречается в самых последних работах.

Игнорирование семантического аспекта термина, внутреннего смысла закона и ненадлежащий анализ законодательных новелл приводит к взаимоисключающим выводам. Свидетельство тому - цитируемая работа Л. К. Малахова. «Смысл угрозы при вымогательстве, - считает ученый, - заключается в том, чтобы облегчить завладение имуществом, во-первых, и осуществление се предполагается в будущем в качестве мести за отказ передачи требуемых благ, во-вторых; при вымогательстве реализация угрозы насилием всегда находится за рамками состава этого преступления». Однако это не мешает ему прийти далее к противоположному выводу: «Все деяния, которые совершаются в период действия требования вымогателя, являются, как правило, соединенными с вымогательством и должны рассматриваться как квалифицирующие обстоятельства данного деяния, а не преступления против личности и ее прав».

Нам же представляется, что вымогательство отличает не будущий «характер угрозы, а, главным образом, момент получения требуемого. Именно с длительностью достижения этой цели и связана характеристика вымогательства как домогания, постоянного преследования и т. п. Если бы вымогательство определялось будущим характером Насилия, то виновному нечего было бы домогаться, т. к. возможность применения насилия у него, как правило, есть всегда и ради нее ему не стоит «настойчиво добиваться» и т. п.

Аналогично рассматривает эту проблему и Верховный суд в Нормативном постановлении от 23 июня 2006 года № 6 «О судебной практике по делам о вымогательстве» [7].

По времени насилие при вымогательстве может быть применено до высказывания требований о передаче имущества или имущественных прав, в момент предъявления этого требования либо после него.

Таким образом, вымогательство, его модель, неповторимость определяет следующая схема: требование, соединенное с угрозой применения физического насилия или его применением - результат принуждения в виде посредствующей (промежуточной, связующей) деятельности потерпевшего, воля которого относительно свободна - передача требуемого. Вымогательные угрозы и насилие - важные компоненты объективной стороны преступления, определяющие способ совершения этого преступления и по своему значению и назначению аналогичны угрозе насилием и насилию при разбое. Они определяют способ совершения вымогательства.

Насилие - «1. Применение физической силы к кому-нибудь. 2. Принудительное воздействие на кого-нибудь».

Однако в праве насилие понимается шире, оно бывает физическим и психическим. Например, Л. Д. Гаухман (еще до законодательных изменений 1989 - 1996 годов, предусмотревших применение насилия) по одному лишь признаку психического насилия относил вымогательство к насильственным преступлениям.

Следовательно, сущность вымогательства состоит в противоправном требовании, выраженном в категорической форме, соединенном с запугиванием, угрозой причинить зло или насилие, с помощью которых виновный принуждает лицо к удовлетворению этого требования. В научной литературе традиционно указывается, что угроза при вымогательстве должна быть реальной, противоправной и восприниматься потерпевшим как вполне осуществимая в отношении не только себя, но и своих близких.

Из содержания закона вытекает, что действия вымогателя носят сложный характер и проявляются в виде: психического и (или) физического насилия. Оно может быть направлено не только против потерпевшего, но и против других лиц. Под физическим насилием при совершении вымогательства следует понимать активные противоправные действия в отношении непосредственно личности потерпевшего или его близких, посягающие на их жизнь (естественно, что убийство не охватывается таковым насилием), здоровье, свободу, а также честь и достоинство. Эти активные действия могут совершаться не только самим вымогателем, но по его указанию и другими лицами.

Простое вымогательство в ст. 181 УК представлено тремя разновидностями незаконного требования, совершенного под угрозой: а) применения насилия; б) уничтожения или повреждения чужого имущества; в) распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких.

Отказ законодателя от признака угрозы убийством в ч. 1 ст. 181 УК создает видимость пробела в праве, что может стать реальной почвой для «доказывания» вымогателями и защитой непреступности таких действий.

Зачастую угроза носит неопределенный характер, например, типа: «искалечу», «пришью», «будет дырка и голове», либо выражена в жаргонных или нецензурных формах. При демонстрации огнестрельного, холодного оружия или других предметов, используемых в качестве оружия, такая угроза может быть расценена как угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью. В последние годы все чаще виновные запугивают потерпевших необычными видами угроз и нередко это достигает своей цели. Редакция действующей нормы о вымогательстве снижает требования к степени конкретизации угрозы насилием. Различие угрозы имеет значение для отграничения угрозы насилием от угрозы убийством, а также и для индивидуализации наказания. Отказ же законодателя от дифференциации угрозы насилием понятен, ибо в ряде случаев ее конкретизация затруднена, т. к. она носит завуалированный характер, что влечет следственные и судебные ошибки, затягивание рассмотрения уголовных дел, снижает эффективность закона при незначительном различии в общественной опасности.

При оценке неопределенной угрозы необходимо исходить из умысла виновного: если установлено осознание им того, что потерпевший воспринимает такую угрозу как направленную на лишение его жизни, причинение вреда его здоровью и т. п. [72,126], то налицо угроза, предусмотренная ч. 1 ст. 181 УК РК.

Угроза повреждения имущества означает обещание такого воздействия на имущество, когда оно полностью или частично перестает отвечать своему прямому назначению, хотя впоследствии может быть восстановлено. Уничтожение имущества - это полное приведение имущества в негодность, когда оно утрачивает хозяйственную ценность и уже не может быть восстановлено.

Нередки факты высказывания угрозы уничтожения или повреждения имущества в неопределенной форме: «квартира находится невысоко», «живете в деревянном доме». Оценку такой угрозе следует давать, учитывая все обстоятельства дела и субъективный момент (виновного и потерпевшего).

Фактическое уничтожение или повреждение имущества потерпевшего не предусмотрены ст. 181 ныне действующего УК, поэтому такие действия, соединенные с вымогательством, следует квалифицировать по совокупности преступлений. С отказом законодателя от упомянутого квалифицирующего признака, содержавшегося ранее в ч. 3 ст. 148 УК 1960 г., вряд ли можно согласиться по следующим соображениям. Действующее законодательство предусматривает ответственность за умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества при наличии существенного ущерба. Последнее представляет собой оценочную категорию и практически исключает возможность привлечения к ответственности по совокупности указанных преступлений, т. к. потерпевшие в большинстве своем, как показывает практика, не намерены свидетельствовать о значительном ущербе. В подобных ситуациях разбитая мебель в офисе, поврежденный автомобиль или сожженный коммерческий магазин - эффективное принуждающее средство.

Поэтому в ст. 181 УК следовало сохранить этот квалифицирующий признак, причем без указания па значительный ущерб.

Последний вид простого вымогательства представляет шантаж, который определяется как угроза распространения сведений, позорящих потерпевших или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких. Само по себе понятие шантажа является достаточно широким и потому отличается от понятия собственно вымогательства. Шантаж есть эксплуатация человеческой слабости, легкомыслия или нужды во всем многообразии общественной жизни. Эта эксплуатация может и не носить имущественного характера, а преследовать иные цели.

Законодателем предпринята попытка усовершенствования понятия шантажа как способа вымогательства: под таковым теперь следует понимать и угрозу распространения иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких.

Непременная связь угрозы распространения таких сведений, во-первых, с существенным вредом, а во-вторых, с законными интересами и правами потерпевшего сводят упомянутую попытку почти к нулю. Оценка «пригодности» такой угрозы связана с определением важности охраняемого права, предопределяющего размеры вреда при его нарушении.

В свете сказанного оценочный подход при определении реальности шантажа имеет и этический аспект: как, например, установить параметры предполагаемого или причиненного вреда в случае распространения или угрозы распространения сведений, составляющих тайну усыновления, данные о наличии у потерпевшего заболевания, тайну денежного вклада, факты о его личных слабостях, странных привычках, осведомительстве. Определяющим же для потерпевшего является важность сведений лично для него, а не формальная принадлежность к важным и защищаемым законом (что за редким исключением нигде не регламентировано и ничем не гарантировано). Не существует права па неразглашение сведений об упущениях по службе, совершенном преступлении, доносительстве и т. п. Потерпевший при передаче требуемого может руководствоваться и не чувством стыда, лежащего в основе позора, а нежеланием быть предметом обсуждения, виновником принимаемых решений, не всегда удобных для окружающих и т. п.

При буквальном толковании понятия шантажа как вида вымогательства, даваемом в ст. 181 УК, создается впечатление, будто перечень таких сведений весьма не велик. Однако в реальной действительности это не так. Пробел в праве сохранился.

Большинство криминалистов приходит к вполне обоснованному выводу, что оказать мотивирующее воздействие на потерпевшего может лишь то значение сведений, которое им придает сам потерпевший. Действительно, какими бы позорящими объективно ни были сведения, разглашением которых угрожают лицу, угроза не окажет ожидаемого воздействия на психику угрожаемого, если последний не считает их позорящими либо безразлично относится к факту их разглашения. Наличие заболевания, факт изнасилования - беда, по никак не позор. Факт усыновления свидетельствует в пользу усыновителя. Но нет сомнения, что угроза разглашением этих сведений вполне может служить средством вымогательства.

В литературе утвердилось мнение, что «в отличие от угрозы применения насилия, реализация которой отодвинута в будущее, угроза огласить те или иные нежелательные сведения может быть реализована виновным немедленно на месте и в момент предъявления имущественных требований потерпевшему», что, как нам кажется, говорит о непоследовательности упоминавшихся взглядов па понятие вымогательства и значение его отдельных компонентов. Угроза насилием или ее реализация - «подвижные» компоненты деяния. Однако осуществляться они могут до получения требуемого. Принципиальным в этой связи является следующий вывод. В случае, если требование и психическое насилие совпадут во времени с фактическим завладением требуемым имуществом - налицо грабеж (или разбой) с применением психического насилия [73, 15].