Теория доказательств в уголовном праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Модели и концепции понятия доказательства

Специфика уголовно-процессуальной деятельности не могла не отразиться на выработке понятия «доказательство» в уголовном процессе. Если, например, в логике с помощью доказательств (системы умозаключений) выводится новое положение, подтверждается либо опровергается выдвинутый тезис, то в уголовном судопроизводстве доказательство - это средство установления и доказывания обстоятельств совершенного деяния, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. Это особое положение доказательства в уголовном (а также в гражданском, арбитражном) процессе не упростило, а во многом осложнило формирование его научно-обоснованного понятия.

По названной проблеме были высказаны десятки мнений и предложений, дискуссии по ней то затихали, то вновь обострялись. Характерно, что нередко побуждали к этому происходящие в стране политические события.

Между тем понятие доказательства как уголовно-процессуальной категории не может находиться в зависимости от какой-либо политической конъюнктуры, взглядов политических деятелей. Оно должно определяться целью уголовного процесса, его основополагающими принципами, обеспечивающими достижение истины и постановление законного и обоснованного решения по делу. Понятие доказательства должно быть неизменным независимо от чьих-либо взглядов на судоустройство, на роль суда и органов расследования в установлении обстоятельств содеянного.

Данную уголовно-процессуальную категорию необходимо исследовать, научно обосновать и поставить, как предлагает Е. А. Доля, во главу угла уголовного процесса в качестве одного из базовых начал.

Думается, решению этой сложной задачи могут способствовать обобщение и анализ если не всех, то, во всяком случае, большинства существующих моделей и концепций понятия «доказательство».

Одну из удачных попыток здесь предпринял Ю. К. Орлов, выделивший пять таких моделей или концепций: 1) донаучную (архаическую) концепцию доказательства; 2) «двойственную» концепцию доказательства; 3) логическую модель; 4) информационную концепцию; 5) смешанную или синтезированную концепцию доказательства. Рассмотрим их подробнее.

Донаучная (архаическая) концепция понятия доказательства. Известный юрист XVIII-XIX столетий Бентам определял доказательство как «общее название, даваемое каждому факту, когда он представляется на рассмотрение судьи с целью вызвать в последнем убеждение в существовании факта, долженствующего послужить основанием для судебного приговора». Русский дореволюционный юрист Л. В. Владимиров также считал доказательством всякий факт, имеющий назначением вызвать в суде убеждение о существовании или не существовании какого-либо обстоятельства, составляющего предмет судебного исследования. В одной из работ он писал: «Все, что наполняет мир вещественный, все, что может быть нами воспринято из мира духовного, может составлять уголовное доказательство». Как это ни странно, похожую позицию занимал А. Я. Вышинский: «Судебные доказательства - это обычные факты, те же совершающиеся в жизни явления, те же вещи, те же люди, те же действия людей. Судебными доказательствами они являются лишь постольку, поскольку вступают в орбиту судебного процесса, становятся средством для установления интересующих суд и следствие обстоятельств, для решения интересующих суд и следствие вопросов».

Иначе говоря, сторонники рассматриваемой концепции не придавали значения такому атрибуту судебного доказательства, как процессуальная форма. Не акцентировали они внимания и на том, что может вызвать у судьи убеждение в существовании факта, который ляжет в обоснование судебного решения, - фактические данные об обстоятельствах содеянного либо удачно сформулированное стороной умозаключение об этих обстоятельствах.

«Двойственная» концепция понятия доказательства. Эта концепция возникла в 30-е гг. прошлого столетия и, сформировавшись, длительное время являлась приоритетной в нашей стране. По ней понятие доказательства имеет два значения: 1) факты, на основе которых устанавливается наличие преступления или его отсутствие, виновность либо невиновность лица в совершении деяния, иные обстоятельства дела; 2) источники (по терминологии отдельных авторов - средства доказывания) из которых органы расследования и суд такие факты получают, - показания свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, заключения экспертов и др. Названную концепцию сформулировал и развил известный ученый в области уголовного процесса и права М. С. Строгович. Аналогичной позиции длительное время придерживались М. А. Чельцов, М. М. Гродзинский, Р. Д. Рахунов, Л. Якуб.

Отметим, что во многом их подход был обусловлен позицией законодателя, ибо в ст. 58 УПК РСФСР 1923 г. доказательствами назывались как фактические данные, так и показания свидетелей, заключения экспертов, другие источники. Между тем двойственность значения понятия «доказательство» существенно осложняла исследование данной и других проблем теории доказывания, порождала неоднозначность использования доказательств на практике.

В литературе неоднократно справедливо отмечалось, что во многих случаях приходилось домысливать, в каком значении (первом или втором) автор соответствующей работы употребил анализируемый термин. Поэтому в ст. 16 Основ уголовного судопроизводства 1958 г. появилась новая формула (хотя в проекте Основ, опубликованном в июне 1957 г. для широкого обсуждения, сохранялось старое положение). В статье было предусмотрено, что доказательствами являются «любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке органы дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела». Эту норму восприняли УПК ряда республик Союза ССР (ст. 69 УПК РСФСР), что и положило начало формированию логической модели доказательств.

Логическая модель понятия доказательства. По мнению С. А. Голунского, с принятием Основ уголовного судопроизводства 1958 г. двойственное значение понятия доказательства было устранено. «Уголовно-судебные доказательства, - писал он, - это фактические данные; источники же таких данных доказательствами не являются». В связи с изменением законодательства многие ученые пересмотрели свою позицию по указанной проблеме. М.М. Гродзинский стал последовательно придерживаться точки зрения С.А. Голунского.

М. А. Чельцов занял более жесткую позицию, предложив понимать под доказательствами только факты, а не сведения о них. По его мнению, неверны по сути даже выражения «сомнительные доказательства», «противоречивые доказательства», так как обозначаемые ими объекты не могут быть отнесены к доказательствам. Факты же не могут быть сомнительными или недоброкачественными: они либо существуют, либо не существуют.

Точку зрения М. А. Чельцова отличают определенная строгость и последовательность суждений. Но в этом и ее слабые стороны. По сути, доказывание здесь сводится к логическому процессу - оперированию фактами -доказательствами. Однако если доказательствами являются только факты, то как и откуда они берутся в уголовном деле? Сами по себе, в готовом виде они в уголовном процессе не существуют, а значит, их необходимо устанавливать с помощью фактической информации, содержащейся в соответствующих источниках. Образно говоря, эти доказательства нужно доказать при помощи других доказательств. Между тем в уголовно-процессуальном доказывании подобной неопределенности быть не должно. Далее: каким образом органы расследования, прокурор, суд должны выявлять, закреплять, истребовать такие факты? Есть ли смысл проводить их проверку и оценку, если это достоверно установленные факты-доказательства?

Указанные и некоторые другие возражения стали причиной того, что теория М. А. Чельцова не получила дальнейшего развития. В качестве альтернативы была предложена новая концепция, получившая название информационной.

Информационная концепция понятия доказательства. Как отмечал Ю. К. Орлов, она «появилась под влиянием кибернетических идей и теорий, в самый разгар «кибернетического бума» и явилась мощным толчком для интенсивной разработки информационного аспекта доказывания, максимального использования достижений кибернетики в теории доказательств. Ее создателем был В. Я. Дорохов». Центральная идея концепции - утверждение о том, что доказательство есть единство сведений (информации) и их источника (материального носителя). Иначе говоря, в понятие доказательств включаются не сами факты, а сведения о них в совокупности с источниками. В основу понятия положена материя, которая может быть выявлена, обнаружена, собрана, проверена, оценена.

Концепция, таким образом, отвечает требованию, согласно которому никакое доказательство не имеет заранее установленной силы и должно оцениваться по внутреннему убеждению соответствующего должностного лица или органа.

Концепция получила признание, используемое в ней понятие доказательства стало широко распространенным. Споры, однако, возникли вокруг понятия «источник доказательств». Большинство авторов высказалось против точки зрения В. Я. Дорохова, который посчитал, что таким источником всегда выступает человек - субъект, занимающий определенное процессуальное положение. Названный вопрос требует самостоятельного исследования, и будет рассмотрен ниже.

Смешанная или синтезированная концепция понятия доказательства.

Сторонники ее признают доказательствами: во-первых, факты, во-вторых, сведения о фактах, в-третьих, источники этих фактов. При этом они разделились на две группы. Представители первой группы считают доказательствами «единство сведений (информации) и источника, если речь идет об информационном пути доказывания, и факты-аргументы, если имеется в виду логический путь доказывания. Представители второй - Ф. Н. Фаткуллин, И. И. Мухин, Г. Ф. Горский, Л. Д. Кокорев, П. С. Элькинд - к ним относят и факты, и сведения о них, если они содержатся в предусмотренном законом источнике.

На наш взгляд, имеются основания вычленить еще одну концепцию, которая, по своей сути, выступает как«прагматическая» модель понятия доказательства. По мнению одного из ее авторов (С. А. Пашина), «доказательствами служат процессуально оформленные сообщения, а также документы или другие предметы, которые правомерно использовать в судопроизводстве для установления фактов, учитываемых при вынесении процессуальных решений, в особенности - приговоров». «Сообщения, а также документы или другие предметы» С. А. Пашин относит к «материалам», делая вывод о том, что «все доказательства суть материалы, но не все материалы могут быть доказательствами».

Аналогичное понятие было заложено в ст. 147 общей части проекта Уголовно-процессуального кодекса РФ, подготовленного в свое время авторским коллективом под руководством названного автора. В указанной статье, озаглавленной «Понятие доказательства», говорится, что «доказательствами являются любые законно полученные судом или сторонами предметы, документы и другие материалы, использование которых в соответствии с положениями настоящего Кодекса допустимо для установления обстоятельств происшествия, а также иных имеющих значение при производстве по уголовному делу обстоятельств». Приведенная формулировка была обоснованно подвергнута критике. Как правильно заметил Е.А. Доля, в ее основе лежит идея объективизации доказательств, согласно которой «доказательства нельзя помещать в голову человека надо обращаться не к «сведениям», «данным» или «информации», существующим в сознании и вербализуемым в коммуникации, а к самим показаниям, предметам, документам». Однако эта идея практически невыполнима в силу следующих обстоятельств.

Во-первых, что значит обращаться не к «сведениям», «данным», «информации», а к самим показаниям? Разве показания сами по себе есть доказательства? Они приобретают статус таковых при соблюдении ряда условий, предъявляемых и к их процессуальной форме, и к содержанию. Последнее предполагает не что иное, как наличие в показаниях сведений, данных, информации, имеющих отношение к предмету доказывания расследуемого дела. Если их нет, либо допрашиваемый не указывает источника своей осведомленности, то говорить о доказательствах не приходится.

Аналогично складывается ситуация относительно предметов и документов. Можно, конечно, предположить, что при некоторых обстоятельствах доказательствами могут выступать непосредственно сами предметы и документы как объекты, имеющие какую-то форму, размеры, вес и т. д., т. е. как реалии внешнего мира (например, предметы одежды, документы, похищенные из квартиры). Но опять же они будут признаны доказательствами не потому, что являются предметами, документами, а потому, что несут в себе определенную информацию, сведения, характеризуются некими свойствами и качествами, в силу которых их можно отличить от других подобных предметов и документов и установить, имеют ли они отношение к конкретному делу, подтверждают либо опровергают обстоятельства, подлежащие доказыванию.

Во-вторых, в определении задействована явно не юридическая терминология, которая может быть истолкована весьма неоднозначно. В первую очередь, вызывает сомнение словосочетание «предметы, документы и другие материалы». Исходя из его смысла и предметы, и документы можно отнести к «материалам». Но помимо предметов и документов к ним (материалам) можно отнести и что-то другое. Что именно, не разъясняется, а разъяснение заменяется общей формулой «использование которых в соответствии с положениями настоящего Кодекса допустимо для установления обстоятельств происшествия...».

Так, согласно проекту кодекса в доказывании возможно и необходимо использовать показания потерпевших, свидетелей и т. д. Между тем вряд ли мы вправе утверждать, что показания как устные сообщения об обстоятельствах дела есть материалы. Если же применить в законе такую формулировку, то многие общеизвестные, общепринятые в мировой практике доказательства не составит труда вообще вывести из процесса. Кроме того, под термин «материалы» легко подвести любой объект и добиваться признания его доказательством на том основании, что предусмотреть в УПК полный перечень того, что допустимо использовать для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, просто невозможно.

Представляется, что при решении вопроса о понятии и сущности доказательства в уголовном процессе необходимо руководствоваться следующим.

1. В основе теории доказывания лежит материалистическая диалектика, в частности два центральных ее раздела - гносеология и теория отражения, из которых следует: а) мир материален; б) мир первичен; в) мир отражаем и познаваем.

2. Понятие «доказательство» в уголовном процессе нетождественно этому понятию в формальной и математической логике.

3. В уголовном процессе понятие «доказательство» должно трактоваться, во-первых, единообразно, а, во-вторых, не как формально-логическая, а как уголовно-процессуальная категория.

4. По своей гносеологической и юридической природе «доказательство» как уголовно-процессуальная категория представляет собой фактическую информацию (фактические данные) об обстоятельствах, подлежащих установлению по уголовному делу, и служит объективной основой для промежуточных и итоговых выводов по нему.

5. Будучи процессуальной категорией, «доказательство» должно отвечать ряду требований, совокупность которых позволяла бы гарантировать его достоверность, соблюдение прав и свобод личности в уголовном судопроизводстве, а в конечном счете - установление обстоятельств общественно опасного деяния в том виде, который имел место в действительности.

6. В уголовном процессе недопустимо смешение понятий «доказательство» и «доказывание», ибо это сводит уголовно-процессуальное доказывание к формально-логическому.

7. Посредством доказательств в уголовном процессе не «реставрируется» событие преступления (общественно опасного деяния), а ретроспективно восстанавливаются его фактические обстоятельства. В этом аспекте фактические обстоятельства происшествия представляют собой юридический факт, но не факт реальной жизни, а факт-знание.

Как показал анализ, большинство авторов, анализируя проблему понятия «доказательство», не совсем корректны. Они допускают вольное толкование «доказательства» и некоторых других понятий, логическую непоследовательность. Их рассуждения зачастую не отражают действительного положения вещей в уголовном судопроизводстве. В силу перечисленных причин, представляется, и наблюдается такой большой разброс мнений по проблемам теории доказывания в целом и понятия «доказательство» в частности.



2. Относимость доказательства

Относимость доказательства - это его свойство, связанное с содержанием, с информационной ориентированностью фактической информации в доказательстве. Оно означает связь содержания доказательства с обстоятельствами и фактами, имеющими значение для уголовного дела. Требование относимости в общем виде сформулировано в ч. 1 ст. 74 УПК. Определяя относимость доказательств, соответствующий субъект должен руководствоваться и положениями ст. 73 УПК, устанавливающими обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, другими статьями, регулирующими предмет допроса обвиняемого, подозреваемого, свидетеля, потерпевшего, заключения эксперта и т. п. При этом также необходимо учитывать диспозицию статей УК РФ, по которым возбуждено уголовное дело, и особенности конкретного уголовного дела. Не имеющие значение для уголовного дела сведения не могут служить средством доказывания устанавливаемых по делу фактов, не отвечают требованию относимости, следовательно, не являются доказательствами.

Допустимость доказательства - это его свойство с формальной стороны. Это правовое требование, предъявляемое законом к форме доказательства - источнику фактических данных и способу его собирания (формирования). Необходимо соблюдать законность условий получения и использования доказательства. В ч. 2 ст. 50 Конституции РФ установлено, что при осуществлении правосудия не допускается применение доказательств, полученных с нарушением закона. Доказательствами являются только те фактические данные, которые содержатся в законном источнике. Отступление от требований, предъявляемых законом к источнику фактических данных, лишает сведения, содержащиеся в нем, доказательственного значения, даже если они имеют значение для дела.

Например, порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов ОРД дознавателю, следователю, прокурору или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также в порядке выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении ОРМ по уголовным делам; в порядке выполнения указания прокурора о проведении ОРМ; в порядке исполнения требования суда о предоставлении документов по уголовным делам регулируются

Инструкцией о порядке представления результатов ОРМ, утвержденной Приказом МВД РФ, ФСБ РФ от 17.04.2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147.

Доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, например, если допрос несовершеннолетнего обвиняемого проведен без его законного представителя, либо следственные действия проведены следователем без принятия уголовного дела к производству, либо протокол допроса составлен с нарушением требований УПК РФ - отсутствует вводная часть либо подпись допрашиваемого и т.д.

Таким образом, доказательство должно быть получено из надлежащего, законного источника, с соблюдением требований закона, уполномоченным субъектом доказывания и зафиксировано соответствующим образом.

Вместе с тем помимо относимости и допустимости доказательства характеризует такое его свойство, как достоверность, т.е. соответствие информации в доказательстве реальной действительности. Гарантией достоверности может служить уголовная ответственность за дачу заведомо ложных показаний. В заявлении о совершенном преступлении заявитель делает отметку о том, что он предупрежден об ответственности по ст. 306 УК РФ (заведомо ложный донос), эксперт предупреждается за дачу заведомо ложного заключения.

В науке существует мнение, что данное свойство доказательств является второстепенным, так как истинность доказательства может быть выявлена только на завершающем этапе доказывания.

В ч. 1 ст. 88 УПК РФ говорится еще об одной характеристике доказательств - достаточности.

Достаточность -- это свойство доказательств, которое выражается в способности установить при помощи данных доказательств все без исключения обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст. 73 УПК РФ), а также иные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.

Достаточными являются доказательства, которые позволяют вынести по уголовному делу законное, обоснованное и мотивированное решение. Следователь и дознаватель составляют итоговый обвинительный документ (обвинительное заключение, акт или постановление) признав, что собранных доказательств достаточно для составления данного документа, предварительное расследование завершено.

Таким образом, свойства доказательств могут быть представлены в виде схемы. Обратите внимание на слайд.

Свойства любого доказательства - это относимость, допустимость, достоверность, которые вместе образуют достаточность.

Следует помнить и еще об одном правиле, согласно ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Только в своей совокупности доказательства приобретают юридическую силу. Кроме того, признание обвиняемым своей вины не может быть положено в основу обвинения. Показания обвиняемого должны подтверждаться совокупностью доказательств. В том случае, если следователю и дознавателю известно, что обвиняемым будет заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, процесс доказывания должен продолжаться.

3. Свойства доказательств в уголовном процессе России

Ст. 88 УПК РФ устанавливает, что каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства - достаточности для разрешения уголовного дела. Именно относимость, допустимость, достоверность и достаточность доказательств в науке уголовно-процессуального права принято считать свойствами доказательств. Относимость доказательств в литературе в основном трактуется как способность доказательств обосновывать, доказывать или опровергать опредёленное обстоятельство, подлежащее доказыванию по уголовному делу [1]. B.C. Балакшин пишет, что отвечающим требованиям относимости следует признавать доказательства, которые: 1) подтверждают обстоятельства, имеющие значение . для правильного разрешения уголовного дела. При этом спектр данных обстоятельств не ограничен совокупностью обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, а значительно шире. К ним необходимо отнести сведения о других доказательствах, в частности, характеризующих их с точки зрения допустимости, достоверности, версии подозреваемых, обвиняемых, их доводы по поводу содеянного и т.д.; 2) опровергают обстоятельства, имеющие значение для дела; 3) соотносятся с названными обстоятельствами (не обязательно со всеми) по времени, в пространстве и как следствие и причина [2]. В ч. 1 ст. 74 УПК РФ указано, что в качестве доказательств выступают сведения, которые применяются не только для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, но и иных обстоятельств, имеющих значение для дела. К последним следует отнести сведения, позволяющие устанавливать наличие или отсутствие определённых доказательств, другими словами, сведения о местонахождении доказательств; сведения, с помощью которых устанавливается достоверность и допустимость доказательств, а также те обстоятельства (доказательственные факты [3]), без выяснения которых невозможно установить обстоятельства, входящие в предмет доказывания по уголовному делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

Необходимо отметить, что авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе» в своём определении относимости доказательств делают акцент на значение этого свойства не только при установлении обстоятельств, подлежащих обязательному доказыванию, но и при установлении обстоятельств, имеющих значение для дела. В частности они указывают: «Под относимостью доказательств понимается связь между содержанием последних и обстоятельствами, входящими в предмет доказывания, или иными данными, имеющими значение для правильного расследования и судебного разбирательства дела (ст. 131 УПК РСФСР)». Далее перечисляются случаи, в которых доказательства могут быть признаны относимыми к делу: «информации будет рассматриваться с позиций возможного места этой информации в системе доказательств по делу, т.е. возможности её использования, по крайней мере, для одной из следующих целей: а) установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания; б) обнаружения других доказательств (сведения о местонахождении, содержании, возможных препятствиях к контакту с носителем информации, искажениях и пробелах содержания, которые надо будет иметь в виду при собирании соответствующих доказательств); в) установления промежуточных фактов, совокупность которых позволяет в конечном счете установить обстоятельство, входящее в предмет доказывания; г) «дублирующего» установления фактов и обстоятельств, уже установленных другими доказательствами, в целях проверки и усиления надежности системы доказательств данной версии; д) опровержения фактов, относящихся к другим версиям, выдвинутым по делу; е) проверки полноты и достоверности собранных фактических данных путём исследования условий их формирования, передачи, хранения» [4].

В целом следует признать эту позицию правильной, однако необходимо уточнить, речь идёт об относимости доказательств или относимости информации, используемой при расследовании и разрешении уголовного дела для достижения иных (недоказательственных) целей.

Представляется, что всё вышесказанное верно и для относимости доказательств, и для относимости информации.

Определённую роль в оценке относимости доказательств играют фактические (естественные) презумпции - правила, отражающие «обычный порядок вещей», т. е. ту связь между предметами, явлениями, фактами, которая чаще всего встречается. Под презумпцией обычно понимают общее правило, отображающее устойчивые, неоднократно наблюдаемые связи между фактами, событиями, явлениями, состояниями, свойствами [5].

Категория «относимость доказательств» присуща также правовым системам других стран. Так, в соответствии с федеральным законодательством США относимыми признаются доказательства, в любом виде способные сделать наличие какого-либо факта, который отразится на квалификации содеянного, более вероятным или менее вероятным, чем в отсутствие данных доказательств. Но этот обтекаемый стандарт фактической относимости доказательств должен быть оценён на фоне других факторов, прежде всего опасностью возникновения ненадлежащего предубеждения. Правило 403 Федеральных правил о доказательствах гласит, что доказательства, которые во всех прочих отношениях считаются относящимися к делу, «могут быть исключены из рассмотрения судом, если их доказательная сила существенно перевешивается опасностью возникновения ненадлежащего предубеждения, путаницы в вопросах, введения присяжных в заблуждение, либо перевешивается соображениями о необходимости избежать излишней задержки в судоговорении, потери времени или ненужного представления совокупности доказательств» [6].

Рассмотрим следующее свойство доказательств - допустимость. С момента введения Конституции РФ 1993 года в действие особое внимание уделяется именно этому свойству доказательств. Ярким свидетельством этого являются неутихающие дискуссии о самом определении свойства допустимости доказательств, критериев признания доказательств допустимыми, возможности использования института допустимости доказательств как стороной защиты, так и стороной обвинения, существенности нарушений закона при признании доказательств недопустимыми, а также связи допустимости с достоверностью доказательств. Обеспечение эффективности правосудия по уголовным делам неразрывно связано с исследованием допустимости тех или иных доказательств. В соответствии со ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Применительно к уголовному судопроизводству это правило закреплено в ст. 75 УПК РФ. В специальной литературе подчёркивается, что законодатель, закрепив в ст. 7 УПК РФ принцип законности в сфере производства по уголовным делам и имеющий отношение к доказыванию в целом, по сути возвёл положение, связанное с установлением такого свойства доказательств как допустимость, на уровень принципа уголовного судопроизводства [7].

Под допустимостью доказательств B.C. Балакшин понимает совокупность признаков, закреплённых в уголовно-процессуальном законе, которым отдельно взятое доказательство, имеющееся в конкретном уголовном деле, должно полностью соответствовать, выступая в качестве процессуальной основы установления и доказывания обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. Иначе говоря, здесь данная характеристика выступает в роли модельного критерия, который приобретает конкретные очертания тогда, когда речь заходит о конкретном доказательстве в каком-либо уголовном деле [8].

При этом B.C. Балакшин отмечает, что сам термин «допустимость» в уголовно-процессуальном законе употреблен всего один раз (ч. 1 ст. 88 УПК). Во всех других случаях говорится о недопустимости доказательств [9].

Но существует и иное понимание допустимости доказательств: это межотраслевой правовой институт, основанный на конституционном праве личности на исключение доказательств, полученных с нарушением федерального закона, гарантирующий соблюдение важнейших прав и свобод человека и гражданина при осуществлении правосудия [10].

Правила признания доказательств недопустимыми на стадии предварительного расследования прокурором, следователем и дознавателем определены ч. 3 ст. 88 УПК РФ.

Проверка того, допустимы ли доказательства, подлежащие исследованию в рамках судебного следствия, и исключение недопустимых доказательств из судебного разбирательства составляет одну из основных задач предварительного слушания.

Суд вправе как в предварительном слушании, так и в ходе судебного разбирательства по собственной инициативе или по ходатайству сторон, выслушав мнение заинтересованных участников процесса, сославшись на Конституцию РФ как на нормативный акт высшей юридической силы и прямого действия, вынести постановление о недопустимости тех или иных доказательств.

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» правильно разъяснил, что «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом» (п. 16 ППВС). При этом суд использовал термин «закрепление» доказательств, который в УПК РФ не определяется. Анализ специальной литературы показывает, что закрепление доказательств является составляющей процесса их получения, который, по мнению B.C. Балакшина, включает собирание, закрепление и проверку доказательств [11].

Перечень недопустимых доказательств, содержащийся в ст. 75 УПК РФ, не является исчерпывающим, так как общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные Кодексом, то применяются правила международного договора.

В процессуальной литературе активно обсуждаётся вопрос о том, всякое ли нарушение закона при собирании доказательств влечёт безусловную их недопустимость. В практике подобные достаточно часто. Авторы Концепции судебной реформы в Российской Федерации и некоторые представители процессуальной науки полагают, что любое нарушение закона при собирании доказательств делает их недопустимыми [12]. Однако значительная часть учёных и практикующих юристов предлагают признавать недопустимыми лишь те доказательства, которые получены с существенными нарушениями закона. Критериев для определения существенности нарушения два: повлияло ли или могло повлиять нарушение на достоверность полученной информации и могут ли быть устранены или восполнены процессуальными средствами допущенные нарушения [13].

Отметим, что в ч. 3 ст. 68 проекта УПК РФ использовалась следующая формулировка: «Доказательство должно быть признано недопустимым, если оно получено с нарушением конституционных прав и свобод человека и гражданина или с иными нарушениями требований настоящего Кодекса, которые путем лишения либо стеснения гарантированных законом прав участников процесса или нарушением иных правил уголовного процесса при расследовании либо судебном разбирательстве дела повлияли или могли повлиять на достоверность полученного доказательства» [14]. Законодатель связывал допущенное нарушение с достоверностью конкретного доказательства.

Следует отметить, что факты нарушения закона нельзя отождествлять с обоснованными сомнениями в законности получения доказательств, поскольку в процессе разбирательства по существу необходимо тщательно исследовать обстоятельства, при которых были собраны материалы, и лишь затем определиться относительно их юридической силы. Наконец, не любое нарушение закона изначально предопределяет возможность признания доказательства недопустимым, а лишь то, которое непосредственно связано с установленной законодателем процессуальной формой сбора и фиксации полученных сведений, нарушение которых порождает неустранимые сомнения в истинности содержания доказательственной информации.

Как свойство доказательства допустимость включает в себя четыре составляющих:

1) надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств;

2) надлежащий источник сведений, составляющих содержание доказательства;

3) надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств;

4) надлежащий порядок проведения процессуального действия, используемого как средство получения доказательств [15].

Отталкиваясь именно от этих составляющих, и следует определять критерии недопустимости признания тех или иных сведений в качестве доказательств по уголовному делу, чётко различая, с какой именно группой процессуальных нарушений или упущений мы имеем дело в каждом конкретном случае.

Рассмотрим критерии недопустимости доказательств [16].

Получение доказательств ненадлежащим субъектом, правомочным собирать доказательства. К данному критерию относятся, в частности, следующие случаи:

1) нет постановления о принятии дела к своему производству в соответствии с ч. 2 ст. 39, п. 2 ч. 2 ст. 37, ст. 156, ч. 3 ст. 163 УПК РФ;

2) нет постановления руководителя следственного органа о создании следственной группы согласно ч. 2 ст. 163 УПК РФ;

3) нет решения прокурора о передаче материалов дела другому органу предварительного расследования, следователю (пп. 11, 12 ч. 2 ст. 37 УПК РФ);

4) нет отдельного поручения органу дознания на производство следственных действий (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ);

5) деятельность органов дознания в порядке ст. 157 УПК РФ осуществлялась без возбуждения уголовного дела;

6) деятельность органов дознания по делам, по которым предварительное следствие обязательно, проводилось свыше 10 суток (ч. 3 ст. 157 УПК РФ);

7) имели место нарушения прав подведомственности или подсудности (ст. 32, ст. 152 УПК РФ);

8) материалы для производства экспертизы собраны самим экспертом в нарушение п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК РФ и другие [17].

Получение доказательств из ненадлежащего источника. К доказательствам такого рода относятся следующие, если:

1) показания потерпевшего, свидетеля, основаны на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомлённости (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ);

2) на основании ст. 191 УПК РФ несовершеннолетнее лицо в возрасте до 14 лет допрашивалось без участия педагога;

3) в качестве свидетеля допрошено лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления;

4) следователь не удостоверился в личности свидетеля или потерпевшего (ч. 5 ст. 164 УПК РФ);

5) показания свидетелей и потерпевших содержатся в объяснениях, письменных заявлениях (в том числе удостоверенных нотариусом), тогда как единственно приемлемой законом процессуальной формой фиксации показаний является протокол допроса (ст. 190 УПК РФ);

6) заключения и показания эксперта и специалиста, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела (ч. 2 ст. 61 УПК РФ), они находились или находятся в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей, обнаружится их некомпетентность (пп. 2, 3, ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71 УПК РФ).

Получение доказательств ненадлежащим процессуальным действием. Подлежат исключению как недопустимые:

1) протоколы изъятия и досмотра, оформленные вместо протокола выемки и обыска;

2) протоколы проверки показаний на месте, оформленные вместо протоколов осмотра с участием подозреваемого, обвиняемого, свидетеля либо вместо протоколов следственного эксперимента;

3) медицинские справки об осмотре обвиняемых, подозреваемых, потерпевших и свидетелей вместо протокола освидетельствования в порядке ст. 179 УПК РФ;

4) расшифровки аудиозаписей, произведённых следователем с указанием принадлежности голосов, вместо заключения фоноскопической экспертизы;

5) все доказательства, собранные за период административного ареста, оформленного вместо протокола задержания в порядке ст. 91 УПК РФ.

4. Свойства доказательств

Каждое доказательство по уголовному делу должно обладать свойствами допустимости, относимости, единства содержания и формы.

В правилах доказывания особое место занимают правила допустимости доказательства. Эти правила должны обеспечить достоверность средств доказывания и тем самым создать надежный фундамент для признания доказанными или недоказанными определенных обстоятельств.

Под допустимостью доказательств понимается определение законности источника доказательств, способов получения и закрепления фактических данных. Это его пригодность для использования при установлении обстоятельств, имеющих значение для дела, как отвечающего требованиям закона относительно источников, порядка обнаружения, закрепления и исследования доказательств.

Собирание доказательств может существенно затрагивать права и свободы граждан. Поэтому такой, казалось бы, специальный вопрос, как допустимость доказательств, стал предметом конституционного законодательства. Конституция Российской Федерации содержит норму: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ч. 2 ст. 50 Конституции).

Это положение конкретизировано в УПК РФ. Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в УПК. Из этого правила следует, что не только обвинение, но и доказывание любых иных обстоятельств, в том числе и смягчающих ответственность обвиняемого или освобождающих его от ответственности, должны основываться на допустимых доказательствах.

Закон устанавливает следующие условия признания доказательства недопустимыми:

показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.

Иные доказательства, полученные с нарушением требований закона.

Очевидно, что законные средства получения доказательств признаются одной из гарантий правосудия. Поэтому вопрос о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, регулируется на конституционном уровне[5] .

Сведения, полученные оперативно-розыскным путем, также не обладают свойством допустимости до тех пор, пока они не проверены в установленном законом процессуальном порядке, т. е. пока суд не получил возможность проверить, когда кем и при каких обстоятельствам они добыты. Ряд преступлений, в том числе тяжких, невозможно раскрыть без их помощи. Но следует проводить грань между использованием подобного рода деятельности в целях раскрытия преступлений, обнаружения преступников и попытками рассматривать саму эту деятельность в качестве доказывания, а ее результаты как обычные доказательства, которые могут быть положены в основу выводов по делу, тем более при постановлении приговора.

Доказательствами могут быть только такие сведения, только такие фактические данные, которые собраны при соблюдении всех требований уголовно-процессуального закона, подробно регламентирующего правила доказывания, производства всех следственных и судебных действий.

Для правильного разрешения дела и вынесения законного и обоснованного приговора суд не вправе по собственной инициативе принимать меры к доказыванию виновности подсудимого в совершении преступления, но обязан принять предусмотренные законом меры, которые способствуют реализации сторонами их процессуальных прав по собиранию и представлению имеющих значение доказательств[6] .

Относимость характеризует содержание доказательства.

Доказательство только тогда будет относящимся к делу, когда может быть использовано для выяснения наличия или отсутствия какого-либо обстоятельства, входящего в предмет доказывания по данному уголовному делу.

Определение относимости доказательств происходит в процессе доказывания по делу, начиная с собирания доказательств, когда решается вопрос о том, какие следственные действия необходимо произвести и каких результатов можно от них ожидать с точки зрения выяснения обстоятельств дела. С оценкой относимости доказательств связано планирование следствия, порядка проверки следственных версий, разрешение ходатайств участников процесса о собирании доказательств или приобщении их к делу.

Заранее установить круг обстоятельств, которые могут иметь значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по конкретному делу, невозможно. Круг этих обстоятельств в первую очередь определяет и устанавливает следователь, разрабатывая и проверяя версии происшедшего события. Они могут быть установлены и по ходатайству участников процесса .

Имеющими значение для дела являются и обстоятельства, выяснение которых необходимо для проверки и оценки собранных доказательств. Очевидно, что разнообразие относящихся к делу обстоятельств влечет за собой и разнообразие тех фактических данных, которые признаются относящимися к делу.

Вопрос о том, относится ли то или иное обстоятельств к делу или, иначе говоря, может ли оно способствовать установлению имеющих значение для решения дела обстоятельств, определяют следователь, суд, руководствуясь правилами, указанными в законе. Для установления каждого из обстоятельств по делу требуется совокупность доказательств. Очевидно, что в законе невозможно предопределить ни количество этих доказательств (например, сколько свидетелей из числа очевидцев происшествия должны быть допрошены), ни их виды . Все это зависит от конкретных обстоятельств дела и определяется лицами, ведущими производство по нему. Они сами по внутреннему убеждению решают, достаточно ли собрано доказательств для установления тех или иных обстоятельств, или всех обстоятельств, составляющих предмет доказывания по делу, т.е. определяют пределы доказывания.

Относимость доказательства определяется главным образом по тому, входит ли обстоятельство, которое может быть выяснено с помощью этого доказательства, в предмет доказывания по делу, а также способно ли доказательство по своему содержанию служить установлению этого обстоятельства.

Единство содержания и формы также является свойством доказательств. Сведения об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания, образуют содержание доказательств. При этом значение доказательства имеет не только истинная, достоверная информация об обстоятельствах дела, на основании которой формулируются окончательные выводы, но любые сведения о существенных для дела фактах, полученные законным путем в процессе производства по делу. Статья 88 УПК РФ устанавливает, что все собранные по делу доказательства подлежат оценке. Данная статья обязывает оценивать все доказательства. В соответствии со ст. 314 УПК в обвинительном приговоре приводятся «доказательства, на которых основаны выводы суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства», а в оправдательном приговоре приводятся мотивы, объясняющие, «почему суд отвергает доказательства, на которых было основано обвинение»[7] .

Каждое доказательство, являясь по природе своей отражением определенных обстоятельств, как всякая вообще информация, имеет свое содержание и форму. Форма доказательства представляет собой способ существования информации об обстоятельствах дела в виде сообщений тех или иных лиц, изменения предметов, следов на предметах и т. д. Форма доказательства - предусмотренный законом источник сведений об относящихся к делу фактах. Перечисленные в ч. 2 ст. 74 УПК РФ источники сведений об обстоятельствах уголовного дела и являются источниками доказательств в таком понимании. (В работах по теории доказательств употребляются и такие термины, как средства доказывания, источники сведений, источники фактических данных, носители доказательств.)

Всякое доказательство представляет собой единство содержания и формы. Его содержание - данные об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания, форма - источник сведений об этих обстоятельствах. Сведения, источник которых неизвестен или не удовлетворяет требованиям УПК, не есть доказательство, как и источник сведений, не содержащий данных, имеющих значение для дела.

Доказательства могут быть классифицированы по различным основаниям:

1) в зависимости от содержания полученной информации, их способности опровергать или подтверждать виновность лица:

- обвинительные, которые подтверждают вину обвиняемого в совершении инкриминируемого ему деяния.

- оправдательные - свидетельствуют о невиновности лица в совершении преступления, ярким примером является наличие алиби у лица.

2) в зависимости от характеристики источника доказательственной информации:

- первоначальные, которые получены от источника информации, непосредственно воспринимавшего обстоятельства, входящие в предмет доказывания. Например, показания свидетеля-очевидца преступления.

- производные, это сведения получаемые от источника, который получил искомые факты из другого источника. Например, показания родственников обвиняемого о том, что им известно о преступлении, которое совершил обвиняемый.

3) по отношению к предмету доказывания:

- прямые доказательства, которые позволяют непосредственно без промежуточных звеньев установить обстоятельства, входящие в предмет доказывания, например показания потерпевшего, свидетеля-очевидца. Прямые доказательства подлежат оценки с точки зрения их достоверности.

- косвенные, те доказательства, которые предшествовали, сопутствовали или следовали за доказываемым событием. Эти сведения сами по себе не устанавливают и не опровергают обстоятельства, входящие в предмет доказывания.

По их совокупности можно сделать вывод об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, для этого необходима объективная связь между ними и устанавливаемыми обстоятельствами.

Например, обнаруженные на водительском сиденье микрочастицы одежды, их тождество с одеждой определенного лица, позволяют судить о том, кто находился за рулем в момент ДТП.

4) в зависимости от механизма формирования

- личные, т.е. в формирование которых основано на психическом восприятии человеком произошедших событий, это могут быть показания свидетелей, потерпевших, заключение эксперта.

- вещественные - это объекты материального мира, на которых отобразились следы преступления. Например, отпечатки пальцев рук, следы крови, орудий взлома, видеозапись.

5. Понятие и значение предмета доказывания. Главный факт

Предмет доказывания в теории обычно отождествляют с совокупностью перечисленных в правовой норме (ст. 73 УПК) обстоятельств, подлежащих установлению с помощью доказательств. Перечень этих обстоятельств позволяет утверждать, что все они имеют значение для правильного разрешения уголовного дела. По каждому делу должны быть установлены:

17) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства его совершения);

18) виновность лица в его совершении, форма его вины и мотивы;

19) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

20) характер и размер вреда, причиненного преступлением;

21) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

22) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

23) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания:

24) обстоятельства, подтверждающие, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со ст. 104.1 УК, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).