Уголовно-правовая и криминологическая характеристика коррупционных преступлений

2.2 Понятие и признаки субъекта преступлений против интересов государственной службы и государственного управления

В юридической литературе, в частности уголовно-правовой науке, учение о субъекте преступления, наравне с другими элементами состава преступления, занимает одно из центральных мест. В связи с этим, мы согласны с мнением одного из ведущих отечественных специалистов в области института субъекта преступления С.С. Молдабаевым [34, 35], что понятие субъекта преступления отвечает на вопрос: кто может нести уголовную ответственность в случае совершения преступления, предусмотренного уголовным законом? То есть, субъект преступления является тем, кто совершает преступление и тем, кто за его совершение несет уголовную ответственность. Более того, нельзя раскрыть сущность совершенного деяния, не анализируя личность того, кто его совершил. И, наоборот, правильное представление о личности преступника невозможно без учета характера и тяжести содеянного.

Правильное определение субъекта преступления необходимо с одной стороны для установления юридических признаков, а с другой стороны социально-политической характеристики субъекта преступления. Признаки субъекта преступления - основные или обязательные и факультативные - свидетельствуют о том, что лицо, совершившее преступление, может быть привлечено к уголовной ответственности. Но социально-политическую характеристику преступника они не дают в виду того, что субъект преступления - это минимальная совокупность признаков, характеризующих личность преступника, вне которых нет состава преступления.

В части 1 статьи 14 Уголовного кодекса Республики Казахстан указывается, что "уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом". На основе анализа данной нормы наукой уголовного права и судебно-следственной практикой выработано следующее определение понятия субъекта преступления. Таким образом, к общепринятым основным элементам субъекта преступления относятся: физическое лицо, вменяемость, достижение определенного законом возраста.

Переходя непосредственно к рассмотрению субъекта преступления анализируемой нами главы, необходимо отметить, что субъект преступлений, предусмотренных в Главе 13 Уголовного кодекса Республики Казахстан, полностью соответствует вышеуказанным общим требованиям. Как, уже отмечалось выше, здесь мы рассмотрим субъекты коррупционных и иных преступлений против интересов государственной службы и государственного управления по 3 группам:

- совершаемые только лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций, либо приравненными к ним лицам (ст.ст. 307, 308, 310, 311,314, 315 УК Республики Казахстан);

-совершаемые государственными служащими (ст. 309 УК Республики Казахстан);

- совершаемые общим субъектом (ст.ст. 312, 313 УК Республики Казахстан).

Как известно, в уголовном праве существует особое понятие - специальный субъект преступления, что обусловлено спецификой отдельных видов преступления, совершение которых возможно только в связи с определенной деятельностью людей, с выполнением возложенных на них законом определенных обязанностей. Законодатель предусматривает в качестве их субъекта, в отличие от всех других преступлений человека, наделенного по закону особыми свойствами или признаками. То есть под специальным субъектом понимается "физическое вменяемое лицо, виновное в совершении такого общественно опасного деяния, состав которого в качестве обязательного элемента включает те или иные признаки, характеризующие его исполнителя" [36, с. 260]. При этом, необходимо помнить, что признаки специального субъекта должны быть обязательно предусмотрены в уголовном законе и прямо вытекать из него [37, c.8].

Большое значение может иметь на практике правильное определение признаков специального субъекта преступления: "при присутствии признаков специального субъекта возникает несколько иное положение: в отдельных случаях отсутствие этих признаков полностью исключает уголовную ответственность лица, в других имеется лишь квалификация преступления" [38, c.23]. Поэтому, при вынесении приговора необходимо тщательно проверять все данные, характеризующие личность виновного.

Отличительная особенность большинства коррупционных и иных преступлений против интересов государственной службы и государственного управления состоит в том, что они совершаются специальным субъектом лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций, а не посторонними для объекта управления людьми, включенными в систему управленческих отношений, на которые они посягают. Понятие этих субъектов дано в части 1 примечания к статье 307 Уголовного кодекса Республики Казахстан.

В соответствии с примечанием к статье 307 Уголовного кодекса Республики Казахстан лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций являются должностные лица, депутаты Парламента и маслихатов, судьи и все государственные служащие в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

К ним также приравниваются:

1) Лица, избранные в органы местного самоуправления;

2) Граждане, зарегистрированные в установленном законом порядке в качестве кандидатов в Президенты Республики Казахстан, депутаты Парламента Республики Казахстан и маслихатов, а также в члены выборных органов местного самоуправления;

3) Служащие, постоянно или временно работающие в органах местно-
го самоуправления, оплата труда которых производится из средств государственного бюджета Республики Казахстан;

Лица, исполняющие управленческие функции в государственных
организациях и организациях, в уставном капитале которых доля государства
составляет не менее тридцати пяти процентов.

Под должностными лицами понимаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции:

представителя власти;

либо выполняющие организационно-распорядительные;

или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан.

Понятие представителем власти дается в части 1 примечания к статье 320 Уголовного кодекса Республики Казахстан. В соответствии с ней представителем власти "признается должностное лицо государственного органа, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости".

Более детальное понятие представителя власти содержится (и, на наш взгляд, сохраняет свою значимость) в постановлении Пленума Верховного Суда СССР №4 от 30 марта 1990 года "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий" [39], где представитель власти характеризуется тем, что он наделен правом в пределах своей компетенции предъявляться требования, а также принимать решения, обязательные для выполнения гражданами или предприятиями, учреждениями, организациями независимо от их ведомственной принадлежности и подчиненности. Например, предъявлять требования и принимать решения, обязательные для исполнения гражданами и организациями имеют право должностные лица администрации Президента, депутаты Парламента Республики Казахстан, члены правительства Республики Казахстан, руководители органов местного самоуправления, прокуроры, сотрудники органов внутренних дел, органов национальной безопасности, финансовой полиции, судьи и другие лица.

Представители власти реализуют функции государственной власти (законодательной, исполнительной, судебной), а также властные полномочия органов местного самоуправления.

Законодательную власть осуществляют палаты Парламента Республики Казахстан. В территориальных образованиях законодательную власть осуществляют областные, городские и районные маслихаты, обладающие правом принимать в пределах своей компетенции обязательные решения, действующие на территории данного образования.

Исполнительную власть представляют Правительство Республики Казахстан, органы местного самоуправления, правоохранительные и контролирующие органы, которые осуществляют надзор за соблюдением законов, поддержанием общественного порядка, ведут борьбу с преступностью, обеспечивают государственную, радиационную, пожарную и иную безопасность и т.п.

Вывод о том, является ли тот или иной сотрудник государственного или местного органа представителем власти, следует делать исходя из анализа его полномочий, сопоставляя с законами и положениями, ведомственными нормативными актами, регламентирующими права и обязанности сотрудников различных государственных органов, служб, комитетов, департаментов и т. д. Иногда указание о служащем, как о представителе власти, дается непосредственно в законе. Так, при определении статуса сотрудников полиции следует обращаться к Закону Республики Казахстан от 21 декабря 1995 года "Об органах внутренних дел", в статье 20 которого записано: "сотрудники органов внутренних дел являются представителями государственной власти и находятся под защитой государства". Аналогичное указание содержится в статье 18 Закона Республики Казахстан от 21 декабря 1995 года "Об органах национальной безопасности Республики Казахстан", статье 397 Закона РК от 20 июля 1995 года "О таможенном деле в Республике Казахстан". В других случаях законы и нормативные акты не конкретизируют статус служащих, определяя лишь должностное положение, обязанности и властные полномочия применительно к широкому кругу лиц. Так, например, в Законе Республики Казахстан от 21 декабря 1995 года "О прокуратуре", Законе Республики Казахстан от 22 ноября 1996 года "О пожарной безопасности", Кодексе Республики Казахстан от 12 июня 2001 года "О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)", Законе Республики Казахстан от 4 июля 2002 года "Об органах финансовой полиции Республики Казахстан" и других нормативных правовых актах.

Судебная власть, как указано в Конституционном законе Республики Казахстан от 25 декабря 2000 года "О судебной системе и статусе судей", осуществляется только судом и предназначена осуществлять защиту прав, свобод, и законных интересов граждан, прав и законных интересов государственных органов, организаций, обеспечивать исполнение Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров республики.

Технические работники, осуществляющие вспомогательную деятельность в органах законодательной, исполнительной и судебной власти (бухгалтеры, секретари, начальники канцелярий, консультанты, референты), не могут признаваться представителями власти, однако они могут быть признаны должностными лицами на основании наличия у них организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.

Следующими функциями, которые реализует должностное лицо, являются организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, осуществляемые в государственных органах, органах местного самоуправления или Вооруженных силах Республики Казахстан и других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан.

Под организационно-распорядительными функциями подразумеваются полномочия должностных лиц по руководству коллективом, осуществлению подбора и расстановки кадров, организации труда подчиненных, поддержанию трудовой дисциплины, выполнению задач, постановленных перед коллективом и т.п.[40]. Эти функции выражаются, например, в праве подбора и расстановки кадров, найма и увольнения работников, в руководстве и обеспечении выполнения поставленных перед органом задач. К этой категории относятся руководители министерств, государственных комитетов, их заместители, начальники департаментов, управлений, отделов, секторов, служб, органов местного самоуправления, Вооруженных сил Республики Казахстан и других войск и воинских формирований Республики Казахстан.

Важным показателем принадлежности к этой категории должностных лиц является либо наличие в подчинении других работников, либо самостоятельная ответственность за участок работы.

Под административно-хозяйственным понимаются функции, сопряженные с полномочиями по управлению и распоряжению государственным имуществом, его хранением, реализацией, по обеспечению контроля за этими операциями в государственном органе или в органе местного самоуправления, в соответствующих учреждениях и воинских формированиях. К этой категории должностных лиц относятся, например, заместители руководителя государственного органа по хозяйственной части, ответственные за хранение материальных ценностей, бухгалтеры [40].

Аналогичное понятие организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей дается в юридической литературе [32, c.21-22].

В соответствии с законом, лицо может выполнять функции организационно-распределительные, административно-хозяйственные и представителя власти постоянно, временно или по специальному полномочию. Занятие должности в государственном органе или органе местного самоуправления временно или по специальному полномочию означает выполнение функции представителя власти, не замещая должность, соответствующую исполняемым обязанностям. Полномочия при этом предоставляются на время или для выполнения конкретного задания. Указания на порядок предоставления временных полномочий (письменным приказом или устно) законодатель не приводит. Представляется, что лицо, временно исполняющее обязанности по определенной должности или осуществляющее специальные полномочия, может быть признано субъектом должностного преступления при условии, если указанные обязанности или полномочия возложены на данное лицо в установленном законом порядке (постановлением, приказом, письменным распоряжением управомоченного должностного лица, доверенностью и т. п.). Этой же позиции придерживаются большинство ученых, посвятивших данной проблеме свои труды [41, c.347; 42, с. 115]. Наличие соответствующего решения о предоставлении полномочий должностного лица позволит более предметно подходить к решению вопроса о признании того или иного лица государственного органа должностным. Прежде всего, это относится к общественным инспекторам различных государственных инспекций - лесоохраны, рыбного надзора, охраны общественного порядка, стажерам органов внутренних дел и др.

Рассмотрев понятия "представитель власти", "выполнение организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций", перейдем к рассмотрению понятия "государственный орган". Тем более что определение понятия "государственный орган" является наиболее сложным вопросом, как для ученых-юристов, так и для правоприменительных органов. От правильного решения данного вопроса зависит и правильная квалификация преступления. Изучение судебно-следственной практики другими исследователями показывает, что при определении понятия государственного органа нет единства мнений, что, в свою очередь ведет к неправильной квалификации совершенного деяния [43, c.40].

Понятие государственного органа дано в Законе Республики Казахстан от 27 ноября 2000 года "Об административных процедурах", где под государственными органами понимаются государственные учреждения, уполномоченные Конституцией, законами, иными нормативными правовыми актами на осуществление от имени государства функций по:

- изданию актов, определяющих общеобязательные правила поведения;

управлению и регулированию социально значимых общественных отношений;

контролю над соблюдением, установленных государством общеобязательных правил поведения.

Таким образом, можно выделить три основных критерия, отличающих государственный орган от других организаций. Это 1) его организационная форма - государственное учреждение, 2) компетенция - осуществление функций государственного управления и контроля и 3) способ финансирования - из государственного бюджета. Указанные сведения отражены в учредительных документах государственного органа - акте о его создании и Положении о нем. То есть руководители других государственных учреждений, которые не обладают вышеперечисленными функциями, не могут являться должностными лицами.

Теперь определимся с понятием органа местного самоуправления. К органам местного самоуправления относятся местный исполнительный орган (акимат) и местный представительный орган (маслихат). Их понятие дается в Законе Республики Казахстан от 23 января 2001 года "О местном государственном управлении в Республике Казахстан". Функциями местного исполнительного органа (акимата) являются осуществление местного государственного управления на соответствующей территории. Функции же местного представительного органа (маслихата) заключаются в определении мер, необходимых для реализации воли населения, и контроле над их осуществлением.

К государственным учреждениям, согласно гражданскому законодательству, относятся организации, созданные собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемые им полностью или частично. Государственные предприятия, являющиеся коммерческими организациями не могут быть субъектами преступлений, предусмотренных в анализируемой главе.

К казахстанским Вооруженным Силам, согласно Закону РК от 7 января 2005 года "Об обороне и Вооруженных Силах Республики Казахстан", относятся центральные органы военного управления, объединения, соединения, военные части и организации, которые входят в виды и рода войск и тыла Вооруженных Сил Казахстана.

К другим войскам и воинским формированиям можно отнести внутренние войска МВД, войска правительственной связи, войска Комитета по чрезвычайным ситуациям, Пограничные войска Казахстана.

В ряде составов, входящих в анализируемую главу, содержится квалифицирующий признак, относящийся к характеристике субъекта - лицо, занимающее ответственную государственную должность. Согласно части 4 примечания к статье 307 Уголовного кодекса Республики Казахстан под лицами, занимающими ответственную государственную должность, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Республики Казахстан, конституционными и иными законами Республики Казахстан для непосредственного исполнения функции государства и полномочий государственных органов, а равно лица, занимающие согласно законодательству о государственной службе политические должности государственных служащих.

Политический государственный служащий - государственный служащий, назначение (избрание), освобождение и деятельность которого носит политико-определяющий характер и который несет ответственность за реализацию политических целей и задач (ст. 1 Закона Республики Казахстан от 23.07.1999 г. "О государственной службе").

Перейдем ко второй группе субъектов анализируемых преступлений. Субъектом преступления, предусмотренного статьей 309 Уголовного кодекса Республики Казахстан, является государственный служащий. Понятие государственного служащего определено в статье 1 Закона Республики Казахстан "О государственной службе" от 23 июля 1999 года. Так, в соответствии с данным законом государственный служащий - это гражданин Республики Казахстан, занимающий в установленном законодательстве порядке оплачиваемую из республиканского или местного бюджетов, либо из средств Национального Банка Республики Казахстан должность в государственном органе и осуществляющий должностные полномочия в целях реализации задач и функций государства.

И третья группа субъектов - это общий субъект преступления, предусмотренный статьями 312 и 313 Уголовного кодекса Республики Казахстан, -физическое, вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.

Надо отметить, что законодатели некоторых стран несколько иначе подходят к определению круга субъектов аналогичных преступлений. Анализ законодательство стран с развитой рыночной экономикой показывает, что в большинстве из них частные лица могут выступить в качестве должностных в случае исполнения соответствующих функций. Например, по Уголовному кодексу Италии в редакции 1990 года должностное лицо определяется как лицо, которое выполняет законодательные, судебные либо административные государственные функции, а также лица, исполняющие должностные обязанности под любым титулом. Субъектами должностных преступлений могут быть частные лица, выполняющие функцию, определенную как функцию общественной необходимости в нормативном акте, изданном публичной администрацией.

По уголовному законодательству Великобритании субъектами должностных преступлений являются, как правило, так называемые публичные должностные лица, хотя могут быть и другие служащие и любые лица, в том числе и юридические.

По законодательству США субъектами должностных преступлений могут выступать не только публичные должностные лица, но и обычные служащие и наемные работники органов публичной администрации, публичных корпораций и государственных банков.

Иначе этот вопрос решен в уголовном законодательстве Франции и Германии. Так, должностные преступления в Уголовном кодексе Германии объединены по признаку защищаемого объекта - нормального функционирования государственного аппарата - и по признаку нарушения виновным долга верности своим обязанностям. Под должностным лицом понимается: а) чиновник или судья; б) тот, кто состоит в иных публично-правовых служебных отношениях; в) иным образом призван к тому, чтобы осуществить задачи публичного управления при каком-либо органе власти или другом учреждении или по его поручению.

По Уголовному кодексу Франции 1992 года должностным лицом признается представитель государственной власти, который умышленно нарушает закон своими действиями в ходе исполнения служебных обязанностей [44].

2.3 Ответственность за общие виды коррупционных и иных преступлений против интересов государственной службы и государственного управления

Злоупотребление должностными полномочиями. В соответствии с частью 1 статьи 307 Уголовного кодекса Республики Казахстан злоупотребление должностными полномочиями означает использование лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц или организаций либо нанесения вреда другим лицам или организациям, если это повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

С объективной стороны преступление характеризуется:

а) использованием лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы;

б) наступлением общественно опасного последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства;

в) наличием причинной связи между указанными в законе общественно опасными последствиями и использованием лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом своих служебных полномочий.

Вопреки интересам службы означает, что деяние объективно противоречит как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления, так и задачам, выполняемым отдельными управленческими системами и звеньями, нарушает основные принципы и методы работы.

Использование служебных полномочий в юридической литературе понимается в широком и узком смысле. В узком смысле это означает совершение деяний в рамках служебной компетенции, в сфере своих полномочий, а в широком - это использование авторитета должности, служебных связей, которые возникли благодаря должности.

Использование служебных полномочий внешне проявляется весьма разнообразно и может осуществляться как в активной форме, так и пассивной. Способы злоупотребления полномочиями могут быть различными: нарушение штатно-финансовой дисциплины, обман контролирующих органов, сокрытие хищений и иных преступлений и упущений по службе, неосновательное расходование государственного имущества и т.д.

Полномочия лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненного к нему лица, обусловленные служебным положением, разнообразны. Чтобы установить, какие конкретно обязанности по службе были им нарушены, необходимо обратиться к нормативным актам, которые регулируют служебную деятельность тех или иных лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, либо приравненных к нему лиц и определяют их права и обязанности. Установление пределов полномочий данных лиц позволяет рассматривать определенные деяния как злоупотребление должностными полномочиями.

Использование своих служебных полномочий означает, что лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, либо приравненное к нему лицо совершает то или иное деяние по службе в пределах круга служенных полномочий.

Согласно прямому указанию статьи 307 Уголовного кодекса Республики Казахстан использование лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом своих служебных полномочий совершается вопреки интересам службы. Под интересами службы следует понимать интересы как государственного учреждения и организации, где совершено рассматриваемое преступление, так и других учреждений, предприятий и организаций.

Уголовно наказуемое злоупотребление должностными полномочиями определяется его последствием. В качестве последствий статьи 307 Уголовного кодекса Республики Казахстан называет существенное нарушение прав и законных интересов граждан и организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Решение вопроса о том, имелось ли в том или ином случае существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, должно производиться на основе всех обстоятельств дела. В частности, при решении вопроса о том, является ли причиненный вред существенным, необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть морального, физического или имущественного вреда и т.п.

Распространенной формой злоупотребления должностными полномочиями является так называемое временное позаимствование. Оно состоит в том, что должностное лицо, злоупотребляя полномочиями, из корыстной или иной личной заинтересованности пользуется денежными средствами, имуществом, имея намерение со временем возвратить их собственнику. На практике не редки случаи, когда эту форму должностного злоупотребления принимают за хищение. Однако при злоупотреблении должностными полномочиями нет безвозмездного изъятия и обращения чужих денег, имущества в свою пользу или пользу других лиц. В то же время присвоение имущества, которое должно было поступить в фонды государственных организаций, является хищением.

Одним из возможных вариантов должностного злоупотребления являются нарушения установленного порядка несения службы контролерами исправительно-трудовых учреждений и следственных изоляторов. Они могут состоять, например, в том, что контролер не изымает обнаруженные в посылках или передачах запрещенные предметы; не докладывает немедленно начальнику войскового наряда и ДПНК об отсутствии осужденного, побеге, о случаях неповиновения осужденных [45, c. 290].

С субъективной стороны злоупотребление должностными полномочиями характеризуется умышленной формой вины. Лицо должно осознавать общественно опасный характер действий (бездействия), совершаемых с использованием служебного положения и вопреки интересам службы, предвидеть возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде существенного нарушения соответствующих прав и интересов и желать или сознательно допускать их наступление либо относиться к ним безразлично.

Обязательным признаком субъективной стороны является установление цели - извлечение выгод и преимуществ для себя или других лиц или организаций либо нанесение вреда другим лицам или организациям.

Особо квалифицированный вид злоупотребления должностными полномочиями, предусмотренный в ч. 4 ст.307 Уголовного кодекса Республики Казахстан, образуют деяния, о которых сказано в ч. 1, 2, 3 статьи, если они повлекли тяжкие последствия. Равно, как и последствия, названные в ч. 1, тяжкие последствия являются оценочной категорией. Они также могут быть материальными и нематериальными.

Высшие судебные инстанции разъясняют, что квалификация по признаку причинения тяжких последствий возможна, если в результате злоупотребления служебными полномочиями произошли крупная авария, длительная остановка транспорта или производственного процесса, дезорганизация работы учреждения, предприятия, срыв выполнения задания, причинен особо крупный материальный ущерб и т.п. [46, c. 354].

Под понятие "тяжкие последствия", предусмотренное ч. 4 ст. 307 Уголовного кодекса Республики Казахстан, подпадает причинение вреда здоровью в виде телесных повреждений. Если при злоупотреблениях должностными полномочиями наступило причинение вреда здоровью в виде телесных повреждений, а тем более - смерть, требуется квалификация по совокупности преступлений. Степень общественной опасности этих преступлений против личности, выраженная в санкциях соответствующих норм закона, выше, чем у особо квалифицированного вида должностного злоупотребления. При наступлении тяжких последствий с особой тщательностью надо устанавливать, что они наступили именно вследствие должностного злоупотребления.

Статья 307 Уголовного кодекса Республики Казахстан является общей нормой по отношению к специальным нормам, содержащим признаки иных должностных преступлений. По правилам квалификации при конкуренции норм в таких ситуациях применяется специальная норма. Однако, если в содеянном налицо реальная совокупность преступлений, возможно одновременное применение общей и специальной норм.

Подтверждением этому служит дело Кугута, осужденного Актауским областным судом 17.09.1999г. по ч. 1 ст. 307 и по ч. 3 ст. 311 УК РК. В кассационных жалобах осужденный Кугут и его адвокат, считая, что вина Кугута не доказана, просили приговор отменить и направить дело на дополнительное расследование. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РК, оставив приговор без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения, пришла к выводу, что вина Кугута как в получении взяток, так и в злоупотреблении служебным положением, доказана. Кугут, работая старшим инспектором таможенного поста в Актауском аэропорту, из корыстной заинтересованности злоупотреблял своими должностными полномочиями и неоднократно при исполнении служебных обязанностей получал взятки. Доводы Кугута об излишней квалификации содеянного им по ч. 1 ст. 307 Уголовного кодекса Республики Казахстан необоснованны. Исполняя свои обязанности, он являлся представителем власти, т.е. должностным лицом, и содеянное им содержит два самостоятельных состава преступления [47, c.5].

Превышение должностных полномочий. Статья 308 Уголовного кодекса Республики Казахстан предусматривает уголовную ответственность за превышение власти или должностных полномочий, т.е. совершение лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом действий, явно выходящих за пределы его прав и полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Объективная сторона преступления состоит из трех признаков:

а) общественно опасного действия, явно выходящего за пределы полномочий, предоставленных лицу, уполномоченному на выполнение государственных функций, либо приравненному к нему лицом законом;

б) общественно опасного последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства;

в) причинной связи между общественно опасными последствиями и преступными действиями.

Закон не указывает конкретных форм превышения должностных полномочий, так как сфера действия государственных органов, органов местного самоуправления, государственных учреждений чрезвычайно широка, а должностные лица этих органов наделены весьма разнообразными полномочиями. Обобщение судебно-следственной практики позволяет назвать такие формы превышения должностных полномочий, когда лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, либо приравненное к нему лицо совершает действия:

входящие в компетенцию другого лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненного к нему лица данного ведомства (контролер исправительно-трудового учреждения водворяет нарушителя режима в штрафной изолятор, в то время как это может сделать только начальник или дежурный помощник);

входящие в компетенцию лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненного к нему лица другого ведомства (инспектор охотобщества, подозревая гражданина в том, что он охотился без соответствующего разрешения, производит обыск его автомашины);

3) которые могли быть совершены только коллегиально;

4) хотя и входящие в его компетенцию, но которые оно могло совершить при наличии указанных в законе или ином нормативном акте условий.

Превышение полномочий могут образовать такие действия лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненного к нему лица, на которые закон вообще не управомочивает ни одно должностное лицо ни при каких условиях, например, применение насилия, оружия. Однако поскольку квалифицирующие признаки не могут изменять существо основного состава преступления, заключающегося в совершении действий, правомерных при определенных условиях, постольку нельзя говорить о такой форме превышения, как совершение должностным лицом запрещенных действий.

С субъективной стороны превышение должностных полномочий - это умышленное преступление. Лицо осознает общественно опасный характер совершаемого действия, явный характер выхода за пределы предоставленных полномочий, осознает, что его поведение идет вразрез с направлением деятельности того учреждения, где оно работает; предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства именно вследствие совершения им явно выходящих за пределы его компетенции действий; желает или сознательно допускает наступление указанных последствий либо относится к ним безразлично, т.е. совершает преступление с прямым или косвенным умыслом.

Особо квалифицированный вид превышения должностных полномочий назван в ч. 4 ст. 308 Уголовного кодекса Республики Казахстан. Его образуют деяния предусмотренные ч. 1, 2 и 3 ст. 308 Уголовного кодекса Республики Казахстан, если они повлекли тяжкие последствия либо совершенные:

а) с применением насилия или угрозы его применения;

б) с применением оружия или специальных средств;

в) в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц или организаций либо нанесения вреда другим лицам или организациям.

Такое превышение совершается обычно в отношении лиц, находящихся в зависимости от виновного. Для истязания как преступления против личности более характерна, например, материальная зависимость. Так же решается вопрос, если при превышении причинена смерть. Действия виновного, совершившего умышленное убийство при превышении должностных полномочий, должны квалифицироваться по совокупности преступлений, предусмотренных статьями, устанавливающими ответственность за умышленное убийство, и ч. 3 ст. 308 Уголовного кодекса Республики Казахстан.

При отграничении превышения должностных полномочий от злоупотребления должностными полномочиями следует исходить из того, что в первом случае должностное лицо явно выходит за пределы предоставленных ему полномочий, во втором - действует в рамках предоставленных ему полномочий; в первом случае он совершает преступление только путем активных действий, во втором - путем действия либо бездействия; для превышения должностных полномочий цель извлечение выгод и преимуществ для себя или других лиц или организаций либо нанесения вреда другим лицам или организациям является квалифицирующим признаком состава, с отягчающим обстоятельствами, а при злоупотреблении должностными полномочиями - без него нет состава преступления.

2.4 Ответственность за конкретные виды коррупционных и иных преступлений против интересов государственной службы и государственного управления

Присвоение полномочий должностного лица. Преступление, предусмотренное ст. 309 Уголовного кодекса Республики Казахстан, состоит в присвоении государственным служащим, не являющимся должностным лицом, полномочий должностного лица и совершение им в связи с этим действий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций.

Объективную сторону преступления составляют:

а) присвоение полномочий должностного лица и совершение в связи с этим определенных действий;

б) наступление общественно - опасных последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций;

в) причинная связь между наступившими последствиями и совершенными действиями.

Преступное поведение в этом преступлении складывается из двух самостоятельных действий: присвоения полномочий должностного лица и совершения в связи с этим определенных действий. Присвоение должностных полномочий всегда совершается обманным путем и может осуществляться по-разному (лицо устно заявляет о наличии у него должностных полномочий; использует форменную одежду для совершения желаемых действий; представляет подложный документ. В последнем случае содеянное квалифицируется по совокупности преступлений.

Лицо, присваивающее полномочия должностного лица, не имеет законных оснований выполнять его полномочия, и, несмотря на это, использует его права и обязанности по осуществлению организационно - распорядительных, административно-хозяйственных функций или функций представителя власти. Равно никакое должностное лицо не поручало ему осуществлять полномочия должностного лица. Для данного состава преступления требуется присвоение полномочий именно должностного лица. Присвоение лицом звания специалиста и совершения в связи с этим каких-либо действий не образует рассматриваемого преступления.

Присвоение должностных полномочий осуществляется для совершения определенных действий. Такие действия могут быть очень разными, но они всегда неправомерны, общественно опасны и по сути своей являются правонарушением. Это вытекает из текста ст. 309 Уголовного кодекса Республики Казахстан, предусматривающей наступление от таких действий общественно опасных последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций. Присвоение полномочий должностного лица для осуществления общественно полезных действий (например, для задержания преступника) не является преступлением.

Между наступившими последствиями и присвоением полномочий должностного лица должна быть установлена причинная связь.

Данный состав сформулирован как материальный. Преступление считается оконченным, когда наступили общественно опасные последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан и организаций.

С субъективной стороны присвоение полномочий должностного лица -умышленное преступление. Лицо осознает, что присваивает полномочия должностного лица неправомерно и неправомерно совершает в связи с этим общественно опасные действия, предвидит возможность или неизбежность существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций вследствие совершения присвоенных им полномочий и желает или сознательно допускает такие последствия либо относится к ним безразлично.

Для квалификации по ст. 309 Уголовного кодекса Республики Казахстан не имеет значения, сознавали ли граждане или представители организаций, что они имеют дело с лицом, присвоившим должностные полномочия, либо принимали его за должностное лицо.

Субъектом этого преступления являются категории служащих, достигших 16-летнего возраста: государственные служащие, не относящиеся к числу должностных лиц.

Незаконное участие в предпринимательской деятельности. Незаконное участие в предпринимательской деятельности (ст.310 УК Республики Казахстан), означает учреждение лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме.

Установление уголовной ответственности за названные действия в Уголовном кодексе Республики Казахстан имеет своим основанием запрет государственным служащим (к каковым относятся и должностные лица) заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, а также состоять членом органа управления коммерческой организацией, если иное не предусмотрено законом, ему не поручено участвовать в управлении этой организацией. Государственный служащий - должностное лицо также обязан передавать в доверительное управление под гарантию государства на время прохождения службы находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в порядке, установленном законом.

Закон запрещает такую деятельность еще большой категории должностных лиц (судьям, прокурорским работникам, сотрудникам полиции, финансовой полиции, сотрудникам органов национальной безопасности, таможенных органов и др.). Под предпринимательской деятельностью следует понимать любой вид деятельности предприятий, находящихся в частной собственности и собственности общественных организаций, связанной с извлечением доходов. Исключение составляют некоторые, названные в законе виды деятельности, которыми занимаются только государственные предприятия (например, изготовление наркотических средств, сильнодействующих и ядовитых веществ, лекарственных препаратов, производство оружия, боеприпасов).

Объективную сторону преступления образует:

а) незаконное учреждение лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо

б) незаконное участие лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненного к нему лица в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, лично или через доверенное лицо.

Этот признак является обязательным для рассматриваемого преступления, он с неизбежностью вытекает из сформулированного в законе условия уголовной ответственности по ст.310 Уголовного кодекса Республики Казахстан. Каждый из этих двух вариантов действий субъекта преступления должен быть связан с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или покровительством в иной форме. Если организация не получила льгот и преимуществ либо покровительства в иной форме, содеянное может образовать дисциплинарный проступок.

Данный состав преступления сформулирован как формальный и его окончание не связано с наступлением преступных последствий в результате незаконных действий должностного лица.

Субъективная сторона характеризуется умышленной формой вины в виде прямого умысла. Лицо осознает общественную опасность своего незаконного поведения, знает о запрете для него на занятия предпринимательством, осознает, что использует свои должностные полномочия для учреждения организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо для управления ею с целью предоставления такой организации разного рода льгот и преимуществ, и желает так действовать [48].

Субъект преступления - лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, либо приравненное к нему лицо, которому закон запрещает заниматься предпринимательской деятельностью [30].

Получение взятки. В ч.1 ст.311 Уголовного кодекса Республики Казахстан получение взятки определено как получение лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества, права на имущество или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненного к нему лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе. Повышенная общественная опасность получения взятки обусловлена тем, что оно обычно сопряжено с другими преступлениями (в сфере экономики, должностными, экологическими, против правосудия и т.д.) и является одной из распространенных форм коррупции. В законе полно раскрывается содержание предмета взятки. Это могут быть деньги, ценные бумаги (государственная облигация, вексель, чек, акция, депозитный и сберегательный сертификаты), иное имущество (импортная техника, автомашины, мебель, драгоценные камни и металлы антиквариат и т.п.) или выгоды имущественного характера (например, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате санаторные путевки, туры проездные билеты, ремонтные строительные работы, бесплатный проезд на воздушном, водном и др. транспорте). Имущественная выгода извлекается также, когда ценная вещь продается за бесценок, выполненная для взяткополучателя оплачивается им лишь частично, он получает незаконную премию. Как взяточничество оценивается неосновательное получение, например, выгодной работы, фиктивных дипломов, трудовых книжек. Дорогостоящее бесплатное угощение должностного лица в ресторане, подарки также рассматриваются как взятка.

Не считается взяткой в уголовно-правовом извлечение должностным лицом благодаря служебному положению выгод неимущественного характера (положительной рецензии, рекомендации, характеристики).

Объективная сторона преступления складывается из:

а) получения лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом взятки, т.е. вознаграждения,

б) получения взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц [49, c. 33].

Получить взятку - это значит принять ее лично или через посредников. Если взятка передана лицу (положена в его письменный стол, в карман пальто), это еще не означает, что он принял ее. Если у лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненного к нему лица не было умысла на получение взятки, а обнаружив ее у себя, оно немедленно заявило об этом, вопрос об уголовной ответственности не возникает [48].

Если лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, либо приравненное к нему лицо получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи лицу, уполномоченному на выполнение государственных функций, либо приравненному к нему лицу в качестве взятки и, не намереваясь это сделать, присваивает их, содеянное образует мошенничество.

Способы получения взятки различны. Взятка может быть получена без какой бы то ни было маскировки либо в завуалированной форме (например, получение денег "взаймы" без отдачи; через родных, знакомых; в форме нотариально оформленного договора; сберегательной книжки на предъявителя; бесплатного обслуживания в ресторанах; оплаты стоимости ремонта автомашины, принадлежащей взяткополучателю). При получении взятки не непосредственно, а через посредников следует установить, что должностное лицо воспринимает получаемую таким образом имущественную выгоду именно как взятку.

В законе названы исчерпывающие варианты действий (бездействия), во имя совершения которых дается взятка:

а) они входят в служебные полномочия лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненного к нему лица (перемещение по службе, прием на работу и увольнение. Например, заведующий бюро занятости населения города и специалист 1-й категории этого же бюро получали взятки за выделение ссуд из фонда занятости);

б) лицо в силу своего должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), т.е. может принять меры к совершению другими должностными лицами действий, желательных для взяткодателя (например, быстро получить лицензию, установить телефон). Использование при этом личных связей должностного лица не может рассматриваться как использование должностного положения;

в) за общее покровительство со стороны должностного лица (незаслуженно представляет к премиям, необоснованно продвигает по службе, посылает в заграничные командировки),

г) за попустительство по службе (оставляет без внимания, без наказания промахи, упущения, неквалифицированные действия, прогулы) [49, c.34].

Выполнение обусловленного действия (бездействия) лежит за пределами состава преступления. Однако возможность выполнения этих действий (воздержание от них) обязательно должна быть обусловлена занимаемым должностным положением. Причем получатель взятки должен использовать в этих целях свое действительное, а не мнимое положение.

Условия получения имущественных выгод могут специально не оговариваться, однако участники преступления должны сознавать, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя или представляемых им лиц.

Преступление признается оконченным с момента принятия лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом хотя бы части взятки. При отсутствии такового налицо покушение на получение взятки. Взятка может быть получена как до совершения (воздержания) в интересах дающего того или иного действия (взятка - подкуп), так и после того, как это действие совершено (взятка - вознаграждение) [48].

Взятка получается за совершение (воздержание) определенных действий в интересах взяткодателя или представляемых им лиц. Имеются в виду его близкие, друзья, организации, предприятия, чьи интересы он представляет.

С субъективной стороны получение взятки характеризуется прямым умыслом. Лицо осознает, что получает взятку за действие (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, которые входят в его служебные полномочия совершению которых он может способствовать в силу своего служебного положения, либо за общее покровительство или попустительство по службе и желает сделать это. Получение взятки - корыстное преступление.