Загальне та особливе в правових системах нового часу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Вступ

Тема курсової роботи обрана тому, що право і держава нерозривно взаємопов'язані один з одним, але кожна країна будує правову систему, беручи до уваги свої індивідуальні особливості історичного розвитку. Тому правові системи різних держав відрізняються один від одного і мають свої характерні риси. Ця відмінність буває дуже значним. Але також слід зауважити, що окремі країни роблять на інші держави безпосередній вплив, що має як політичний, ідеологічний, так і економічний характер. У результаті цього усередині права однієї держави співіснують різні правові системи. У роботі зроблена спроба дослідити проблему про те, що в даний час відомо п'ять правових систем: романо-германська, англосаксонська, мусульманська, звичаєве право Африки, право Індії.

Головною метою цієї роботи є вивчення особливостей правових систем сучасності, закономірності їх становлення і розвитку. В даний час ця тема дуже актуальна, тому що дозволяє поліпшити правові системи, збагатити кожну з них. Так як правові системи відображають соціально-економічний, політичний розвиток і рівень культури народу, то їх вивчення дозволяє відновити поняття про суспільні відносини, зрозуміти механізм суспільства виходячи із прав і обов'язків.

Так само, вже тривалий час ведуться запеклі суперечки про те, яка правова система "краще", яка є найбільш універсальної, будь то англосаксонська, романо-германська або мусульманська система права.

Прихильники кожної з систем призводять вагомі аргументи на користь своєї правової сім'ї. Для того щоб вирішити питання яка ж система є найбільш універсальної необхідно ретельно вивчити кожну з них, зробити порівняльний аналіз і, врешті-решт, прийти до певного висновку: який з правових систем належить майбутнє, яка займе переважаюче положення в наступаючому ХХ I столітті.

Розділ 1. Поняття і структура правової системи. Співвідношення понять "система права" і "правова система"

1.1 Класифікація правових систем

В основі класифікації правових систем на правові блоки (сім'ї) лежать наступні критерії (ознаки): історичні, ідеологічні, техніко-юридичні, стильові, комплексно-юридичні, культурно-правові, релігійно-етнічні, географічні, расові.

На основі різних критеріїв - ідеології (релігія, філософія, економічні та соціальні структури) та юридичної техніки, видів джерел права, принципів його побудови та інших виділяються три основні правові системи, які прийнято називати "трихотомія". Ними є романо-германська, англосаксонська (загальне право) і соціалістична правові системи. Ряд вчених (К. Цвайгерта, В. Грозфельд та інші) припускають класифікацію правових систем на основі врахування походження й еволюції правової системи, природи джерел права, особливостей юридичного мислення, ідеологічних чинників. Таку класифікацію прийнято називати "стильової". На основі стильової класифікації виділяють такі правові групи (сім'ї): романська, германська, скандинавська, англо-американська, соціалістична, ісламська та індуісская правові блоки (сім'ї, групи).

Окремі автори (А.Х. Саїдов) висунули ідею багатофакторної класифікації. В її основу покладено такі критерії (фактори): історичний генезис правових систем, система джерел права, структура правової системи. На основі даної класифікації виділяють такі правові системи: романо-германську, загальне право, скандинавську, латиноамериканську, мусульманську, індуську, далекосхідну (Японія) і звичайне право.

До найбільш старим, "класичним" правовим сім'ям відносяться 1) сім'я загального права і 2) романо-германська (континентальна), що належать до західної юридичної традиції.

Загальне (англо-саксонське) право історично склалося в Англії. Загальне право виправдовує свою назву тим, що воно, по-перше, діяло на території всієї Англії (період його становлення - X-XIII століття) у вигляді судових звичаїв, що виникали крім законодавства, і, по-друге, воно поширювалося на усіх вільних підданих короля в цивільному судочинстві. Узагальнюючи судову практику у своїх рішеннях, судді керувалися нормами вже сформованих відносин і на їх основі виробляли свої юридичні принципи. Сукупність цих рішень, точніше, принципів, на яких вони грунтувалися (прецеденти), була обов'язковою для всіх судів і, таким чином, склала систему загального права.

Специфіка загального права полягає в:

1) відсутності кодифікованих галузей права і 2) наявності в якості джерела права величезної кількості судових рішень (прецеденти), є зразками для аналогічних справ, розглянутих іншими судами. Крім загального права, в структуру англійського права входять статутне право (законодавство) і "право справедливості".

Норма загального права носить казуїстичний (індивідуальний) характер, оскільки вона є "модель" конкретного рішення, а не результат законодавчого абстрагування від окремих випадків. Загальне право пріоритетне значення надає процесуальним нормам, форм судочинства, джерела доказів, бо вони складають одночасно механізм правотворення і механізм правореалізації. При цьому важливою ознакою загального права виступає автономія судової влади від будь-якої іншої влади в державі, що проявляється у відсутності прокуратури та адміністративної юстиції.

В даний час поряд із загальним правом у країнах англосаксонської правової сім'ї широкий розвиток отримало законодавство (статусне право), джерелом якого є акти представницьких органів, що свідчить про складні процеси еволюції даної правової сім'ї. Проте вихідні принципи організації правова система, наприклад, Англії зберігає з XIII століття до цих пір.

Романо-германська правова сім'я. Історичні корені цієї правової сім'ї відносяться до римського права (1 в. До н.е. - VI ст. н.е.). В якості основного джерела вона використовує писане право, тобто юридичні правила (норми), сформульовані в законодавчих актах держави. Законодавець (орган державної влади) у зв'язку з цим має осмислити суспільні відносини, узагальнити соціальну практику, типізувати повторювані ситуації і сформулювати в нормативних актах загальні моделі прав і обов'язків для громадян і організацій. На правопріменітелей (це найменування вельми точно для даної правової сім'ї відображає роль і функції юристів), і перш за все суд, покладається обов'язок точної реалізації цих загальних норм в конкретних судових, адміністративних рішеннях, що, в кінцевому рахунку, забезпечує однаковість судової або адміністративної практики в масштабі всієї держави.

Суддя романо-германської правової сім'ї не зобов'язаний слідувати раніше прийнятому рішенню іншого суду за винятком судової практики Верховного і (або) Конституційного суду. Але і в цьому випадку вищі судові інстанції не має права створювати своїми рішеннями нові норми, а можуть лише тлумачити наявні в нормативно-правових актах. Суддя, який працює в країні, що входить в зону романо-германської правової сім'ї, вирішуючи юридичну справу, головним чином здійснює лише процес кваліфікації - будує ланцюг умовиводів за методом силогізму, де роль більшої посилки грає норма, а меншої - обставини конкретного випадку. Це, звичайно, зовсім не свідчить про відсутність у правозастосуванні творчого, самостійного початку. Щоб правильно застосувати абстрактну від конкретної ситуації норму, юрист має глибоко вникнути в природу цієї ситуації: обставини діяння і особистість діяча, наприклад, з тим, щоб застосування права було справедливим, гуманним, доцільним, тобто свідчило про внутрішню природу права. У цьому сенсі і в континентальній правовій сім'ї судова (правозастосовча) практика не може не мати деякого нормативного значення, тобто виступати в ролі фактора "тиску" або коригування законодавства, яке, проте, офіційно визнається пріоритетним або навіть єдиним джерелом права.

Таке становище, коли сім'я загального права має риси, властиві сім'ї континентального права (писане право), а остання використовує деякі механізми англосаксонської правової сім'ї (судова практика), свідчить про глибокі взаємозв'язки світового правового розвитку, відомому єдності правового регулювання в рамках, в Зокрема, європейської цивілізації.

Значною своєрідністю мають правові системи, засновані на традиційному і релігійному регулюванні, де право не розглядається як результат раціональної діяльності людини, а тим більше держави. Розрізняють так звані традиційні правові системи (побудовані на звичайному праві) і релігійні правові системи (мусульманське, індуське право). До країн традиційного права відносять Японію, держави Тропічної Африки і деякі інші. В основі релігійної правової системи лежить якась система віровчення. Так, джерелами мусульманського права є Коран, сунна і Іджма. Коран - священна книга ісламу і всіх мусульман, що складається з висловлювань пророка Магомета, виголошених ним у Мецці і Медині. Поряд із загальними духовними положеннями, проповідями, обрядами там є і встановлення цілком нормативно-юридичного характеру.

Сунна - мусульманське священний переказ, що розповідає про життя пророка і представляє собою збірник норм-традицій, пов'язаних з поведінкою і висловлюваннями пророка, які повинні бути зразками для мусульман. Іджма - третє джерело мусульманського права - коментарі ісламу, складені його тлумачами - докторами мусульманської релігії. Ці коментарі заповнюють прогалини в релігійних нормах. Остаточне тлумачення ісламу дається в иджме, тому коран і сунна безпосереднього юридичного значення не мають. Практики посилаються на збірники норм, відповідні иджме.

Мусульманське право сформувалося в глибокій середньовіччя і з тих пір пройшло істотну еволюцію з точки зору розвитку своїх джерел. Характерні риси цього права - архаїчність, казуистичность, відсутність писаних систематизованих норм багато в чому згладжені прийняттям у новітній час законів, кодексів - продуктів діяльності держави.

Інший широко поширеною системою релігійного права є індуське право. Воно поширюється практично на всіх вихідців з Індії і так само, як мусульманське право, тісно пов'язане з релігією - індуїзмом. У зміст цієї системи входять обряди, вірування, ідеологічні цінності: мораль, філософія, які нормативно закріплюють певний спосіб життя і суспільний устрій. Індуїзм сформувався в давнину - майже дві тисячі років тому, проте зберіг своє регулююче значення до теперішнього часу. У цій якості індуїзм виступає елементом державно-правових відносин сучасного, зокрема, індійського суспільства. Особливу роль індуське право грає у сферах, де вплив релігії до цих пір найбільш відчутно - сімейних, спадкових відносинах, кастовий статус людини і т.д.

Головною тенденцією розвитку як звичайного (традиційного), так і релігійного (мусульманського та інших) права є посилення ролі закону як джерела права. Однак ця тенденція реалізується на фоні не знижується значення традиційних і особливо релігійних норм, і навіть певною мірою - їх відродження в якості ведучої нормативної системи суспільства, що дуже характерне для ісламських держав.

Слов'янська правова сім'я. Виділення слов'янської правової сім'ї в якості самостійної гілки правової системи має певну новизну і тому потребує додаткового обґрунтування.

Особливістю наведеного варіанта структури правових сімей, що включає самостійну родину слов'янського права, є прагнення відобразити підхід вже відомих типологій, що виділяють в окрему рубрику слов'янську правову сім'ю, так і зміни юридичної карти сучасної Європи. З представленої класифікації не випадає (на відміну від деяких сучасних трактувань) нормативний регіон і відповідно правова спільність, утворена країнами в основному слов'янського етнічного походження, що відносяться свого часу до соціалістичної правової сім'ї. Звичайно, тут йдеться про держави колишньої соціалістичної співдружності - СРСР, НДР, Польщі, Болгарії. Угорщини, Чехословаччини, Румунії, які складали, зокрема, на думку французького компаративіста Р. Давида, особливу сім'ю соціалістичного права.

Підставою для виділення цієї правової спільності як окремої, специфічної правової сім'ї були, свого часу, соціально-економічні та ідеологічні критерії, які знаходили концентроване вираження у поняттях "суспільно-економічна формація", "соціальний лад суспільства", який за допомогою права прагнула затвердити і розвивати державна (політична) влада названих країн. У традиційній для нашої науки класифікації правових сімей на сім'ї загального, романо-германського (континентального), традиційно-звичайного, релігійного і соціалістичного права використовувалося відразу декілька, досить різнохарактерних критеріїв - від техніко-юридичних до соціально-економічних та ідеологічних. Така класифікація відповідала усталеним науковим підходам і головне - державно-правових реалій світу. Тому вона була загальновизнаною в радянській юридичній літературі. На даний період дана типологія потребує певних уточнень, які випливають з нової політичної, соціально-економічної та духовної ситуації, що склалася в правовому світі у зв'язку з розпадом СРСР, європейської соціалістичної системи, еволюцією суспільно-політичного ладу країн, що входили в зону соціалістичного права.

До романо-германської правової сім'ї відносяться правові системи, що виникли спочатку в континентальній Європі на основі давньоримського права, а також канонічних і місцевих правових звичаїв. Вони як би продовжують римське право, є результатом його еволюції і пристосування до нових умов. Пануюча роль в таких системах належить в першу чергу закону (кодексу).

Романо-германська правова сім'я, яка існувала спочатку в країнах континентальної Європи, потім поширилася на всю Латинську Америку, значну частину Африки, країни Сходу, Японію. Цей процес пояснюється колонізаторської діяльністю багатьох європейських країн, а також високим рівнем кодифікації в цих країнах у XIX ст., Яку можна було використовувати як зразок для створення власного права.

Правова система США. На території Північної Америки англійське право було поширене влаштувалися там переселенцями з Англії. Звичаї і традиції місцевих індіанців ігнорувалися як щось чуже і нецивілізовану. Однак англійське право зазнало в колоніях досить значні зміни. Це було пов'язано з новими умовами і в першу чергу з тим, що в Новому Світі відсутній феодальний устрій. Потреба у регулюванні нових відносин, що складалися в колоніях, сприяла утвердженню ідеї про необхідність створення кодифікованого права.

1.2 Загальна характеристика основних правових систем сучасності

Найбільш відомою є класифікація французького вченого Р. Давида, відповідно до якої виділяються:

Романо-германська правова сім'я

англосаксонська правова сім'я

релігійна правова сім'я (мусульманська, іудейська і ін)

соціалістична правова сім'я

деякі інші правові сім'ї

Романо-германська правова система

Романо-германська правова сім'я об'єднує правові системи всіх країн континентальної Європи і протиставляється англосаксонському праву. Ця правова родина виникла на основі рецепції римського права. Основне джерело права - Закон (нормативний акт). Їй притаманне чіткий розподіл норм права на галузі, а всі галузі поділяються на дві підсистеми: приватне право і публічне право. До сфери публічного права відносяться адміністративне, кримінальне, конституційне, міжнародне публічне. До приватного належать цивільне, сімейне, трудове, міжнародне приватне. У системі органів держави проводиться чітке розходження на законодавчі та правозастосовчі органи. Законотворчі функції становлять монополію законодавця. Для більшості країн цієї сім'ї характерна наявність писаної конституції.

У рамках романо-германської правової сім'ї виділяють наступні групи:

групу романського права (правові системи Франції, Італії, Бельгії, Іспанії, Румунії, право латиноамериканських країн);

групу німецького права (правові системи Німеччини, Австрії, Угорщини, Швейцарії, Греції, Португалії, Туреччини, Японії);

групу скандинавського права (правові системи Данії, Норвегії, Швеції). Росія відноситься до країн континентальної системи права і входить у романо-германську правову сім'ю.

Соціалістичне право, хоча і походить від романо-германської правової сім'ї, нерідко виділяють в окрему правову сім'ю.

Англосаксонська правова сім'я (англ. common law, з франц.com une ley, лат.com munis lex) - правова сім'я англосаксонських держав. У країнах англосаксонської правової сім'ї судовий прецедент є основою правової системи. У силу неоднозначності трактування багатьох рішень така система створює дуже широкий простір для суддівського розсуду.

Існує ієрархія прецедентів, згідно з якою рішення, прийняті вищими судами (наприклад, Палатою Лордів у Великобританії) обов'язкові для нижчестоящих. Виділяють у структурі англосаксонської правової сім'ї дві групи: англійську й американську.

Кожній з них властиві характерні особливості.

Сім'я соціалістичного права. Строго кажучи, соціалістична правова система не є самостійною системою, а лише відгалуженням романо-германської правової системи.

Для соціалістичної системи характерний державний контроль над багатьма сферами суспільного та економічного життя в обмін на законодавче закріплення великого числа соціальних гарантій, а також спрощений порядок судочинства з фактичною відмовою від змагальності. При цьому практично у всіх соціалістичних державах зберігалися всі формальні ознаки романо-германської правової системи.

Розділ 2 Різновиди правових систем

2.1 Романо-германська правова система

правовий система романський скандинавський

Однією з основних правових систем сучасності є романо-германська правова сім'я. Це яскравий приклад того, як всередині одного історичного типу співіснують кілька різних правових систем. Відмінною особливістю романо-германської правової сім'ї є те, що вона спочиває на нормативно-правових актах, які, як правило, кодифіковані. На таких кодифікованих основах законодавства ґрунтується право Франції, Німеччини, Іспанії, Італії і т.д. Право нашої країни також тяжіє до романо-германської правової сім'ї.

На саме становлення романо-германської правової системи вплинуло право Древнього Риму, і зараз вона існує на запозичених з римського права основних понять, правових інститутів.

"Сходячи в своєму історичному становленні до давно минулих часів античності (і в цьому сенсі представляючи феномен зниклої цивілізації, навіть приймаючи до уваги багатовікову повторну життя римського права в науці і юридичній практиці пізнього Середньовіччя, Відродження, Нового часу) у сучасній юридичній культурі й у сучасних системах права римське право не має безпосередньо дійсного практичного значення. Увага, яку заслужено прийнято приділяти римському праву в рамках загального наукового пізнання права у свій історичний час вплинуло на становлення національних правових культур всієї так званої романо-германської правової сім'ї (до якої належить більшість країн Європи, а також Латинської Америки, Африки, Азії), але особливими неминущим внутрішніми якостями власне римського права, зобов'язаними як миттєвій роботі над ним вчених-юристів і правознавців-практиків, так і особливим культурним умовам його первісного виникнення ". Багато терміни з філософії права та юридичної практики взяті саме з римського права: "юстиція", "республіка", "конституція", "мандат", "казус", хоча їхнє справжнє значення часто не збігається з їх первісним змістом.

За С.С. Алексєєву "романо-германська правоструктурна спільність, характеризується таким високим рівнем нормативних узагальнень, що заснований на прямих системних кодифікованих актах законодавчих і інших правотворчих органів і виражений в абстрактно формованих нормах, у формуванні логічно-замкнутої нормативної системи" Іншими словами право в країнах, що відносяться до романо-германської правової сім'ї, проявляється у вигляді закону.

Економічний, соціально-політичний розвиток суспільства є основним джерелом становлення національної правової системи. У країнах Європи, які тяжіють до романо-германської правової сім'ї, такими умовами розвитку стали: феодальна роздробленість, формування централізованих держав, становлення буржуазії, як панівного класу. Тут стали керувати за допомогою законів і кодексів, в яких чітко визначалося: що не заборонено, що дозволено. У цьому полягають особливості права континентальної Європи.

Говорячи про романо-германському праві, ми говоримо про правову культуру, заснованої на юридичній системі Стародавнього Риму. Однак "всупереч досить поширеній думці, романо-германське право спиралося безпосередньо на римське приватне право - право конституційного характеру, хаотичне, лише в якійсь мірі систематизоване (та й то, після свого розквіту) в компіляції зводу законів Юстиніан.

Згадані досягнення правової культури є, скоріше, елементом духовного життя Відродження, створеним у західноєвропейських тлумачами положень римського приватного права - глоссаторамі, історична, недостатньо оцінена, заслуга яких полягала в тому, що вони на новому рівні духовного та інтелектуального життя епохи Відродження створили логічні принципи, конструкції й узагальнені формули, закладені в римському приватному праві. Вони-то, ці логічні принципи, конструкції й узагальнені формули, а також термінологія римського права, і можуть бути охарактеризовані як матеріали правової культури, яка була сприйнята законодавством континентальної Європи, а потім через більш досконалі досягнення його (Кодифікацію Наполеона, Німецьке Цивільне укладення та ін) поширилося на багато країн світу ". У всіх країнах романо-германської сім'ї визнається ділення права на публічне і приватне, відоме ще з часів Римської імперії і що стало класичним.

Публічне право регулює відносини субординаційні, які базуються на владі і підпорядкуванні, на механізмі примусу зобов'язаних осіб. В ньому домінують імперативні норми, які не можуть бути змінені, доповнені учасниками правовідносин.

Приватне право опосередковує відносини між рівноправними, незалежними суб'єктами. Тут переважають диспозиційні норми, що діють лише в тій частині, в якій вони не змінені, не скасовані їхніми учасниками.

До сфери публічного права відносяться конституційне, кримінальне, адміністративне, фінансове, міжнародне право, процесуальні галузі ООН, інститути Трудового права і т.д.

У сферу приватного права входять: цивільне, сімейне, торгове, міжнародне приватне право, ООН, інститути трудового права і деякі інші.

Однак такий розподіл у величезному ступені втратило за останнім часом те значення, яке мало на перших етапах розвитку континентального права, але тим не менше все ще залишається важливою характеристикою структури сучасних національних правових систем.

Найважливішим джерелом романо-германського права виступає закон.

Закони приймаються парламентами країн системи, мають вищу юридичну силу і поширюються на всю територію держави, усіх її громадян. Зауважимо пріоритет по відношенню до всіх інших джерел права. Він може забороняти або легалізувати звичаї, окремі положення судової практики, внутрішньодержавні договори.

Згідно романо-германської доктрини закони поділяються на конституційні і звичайні. У всіх країнах системи закріплені принципи пріоритету конституційних законів над звичайними.

Крім законів в країнах романо-германської системи приймається безліч підзаконних актів: декрети, регламенти, інструкції, циркуляри, інші документи, що видаються виконавчою владою.

Другим джерелом романо-германського права є звичай, який виступає в якості доповнення до закону. Крім того, звичай виконує функцію згладжування протиріч, несправедливості законодавчих рішень.

Третім джерелом романо-германського права з визначеними застереженнями може бути визнана судова практика. Сенс цих застережень зводиться до того, що відповідно до діючої доктрини, норми права можуть прийматися тільки самими законодавчими чи уповноваженими органами. Судові практики вірять лише тлумачам закону або яким-небудь іншим нормативним актам.

"У нормативно-правових актах закріплюються норми, які враховують інтереси більшості і меншості в цілому, координують їх залежно від конкретних економічних, соціальних, національних і міжнародних відносин в даний історичний період". Але всі сфери суспільного життя не відразу піддавалися нормативному регулюванню. Спочатку воно захопило лише сугубо державні інтереси, а приватні, майнові і шлюбно-сімейні продовжував регулювати звичай і судова практика. Але поступово нормативне регулювання поширилося на всі сфери, сфери суспільного життя: як державну, так і приватну, і стало єдиною формою правового регулювання.

Нормативно-правові акти створюються спеціальними компонентними державними органами або ж в результаті референдуму.

2.2 Англосаксонська правова система

Яскравим прикладом країни з англосаксонським чи загальним правом є Великобританія. Проте англійці не дають чіткого визначення загального права, посилаючись на те, що воно не де не записано і при цьому відбиває сутність англійської правосвідомості, дух справедливості. "Загальне право це древнє право країни, сформований із звичаю і інтерпретоване суддями при розгляді конкретних справ", - так характеризується загальне право в статті доктора юридичних наук "Характерні особливості сучасної англійської кримінальної юстиції". Загальне право з'єднує в собі норми, які склалися в процесі судової практики, тобто за рішеннями Вищого апеляційного суду Великобританії і палатою лордів, а не встановлені законодавчими актами.

Правові системи багатьох країн відносяться до англосаксонської правової сім'ї. Серед них Сполучене Королівство Великобританії і Північної Ірландії, США, Австралія, Канада, Нова Зеландія, тобто в основному це колишні колонії Англії.

Загальне право - це така правова система, головним джерелом якої є судовий прецедент. З латині прецедент переводиться як "попередній". Зараз прецедентом називається рішення суду по конкретній справі, причому обґрунтування даного рішення ставати правилом, обов'язковим для всіх судів тієї ж чи нижчої інстанції або при розгляді аналогічних справ. Як вже було сказано вище, судовий прецедент є основою всієї англосаксонської правової системи. При створенні судового прецеденту суддя не створює нову правову норму, він узагальнює те, що "випливає з загальних засад права, закладених у людській природі". Насправді суддя має право не застосовувати судовий прецедент через якихось особливостей розгляду справи, також він може вивести нове правило або на свій розсуд вибрати прецедент з їх величезної кількості і по своєму його пояснити. Отже, суддя має вельми широкі повноваження. У юридичній літературі право держави, яка ґрунтується на судовому прецеденті називається не інакше, як "право, створюване суддями".

Прецедентне право народилося в Англії. Тут закони хоча і не регулюють окремі області суспільних відносин, але не з'єднані в одну систему. Ті області, які не врегульовані законом, тлумачення і застосування законів визначені в загальному праві.

Фундаментом для становлення загального права стали місцеві звичаї і узагальнення практики королівських судів. Навіть в даний час в загальному праві збереглися багато елементів (інститути, терміни) права, що склалися ще в період його формування. Використання древніх форм, особливої "юридичної мови", вміння знаходити потрібний судовий прецедент, виключать можливість роботи в судових органах осіб без спеціальної юридичної підготовки. Ф. Енгельс характеризував англійське загальне право так: "Адвокат тут все: хто досить ґрунтовно витратив свій час на цю юридичну плутанину, на цей хаос протиріч, той в англійському суді всемогутній. Невизначеність закону повела, природно, до віри в авторитет рішень колишніх суддів у аналогічних випадках: цим вона тільки посилюється, бо ці рішення точно також, взаємно суперечать один одному ". Одночасно із загальним правом в Англії в XIV столітті діяло право справедливості. Воно складалося поступово. Формалізм загального права позбавляв громадян можливості звернутися до короля з проханням "про милість і справедливості". Кількість скарг ставало все більше і більше, і тому при лорд-канцлера став створюватися цілий апарат з дозволу подібних справ. Згодом його стали називати канцлерським судом. Друга назва цього суду - суд справедливості, тому що вважалося, що він керується принципами справедливості, а не нормами загального права.

Особливо великі повноваження суд справедливості мав в області цивільних правовідносин, тому що економічні потреби росли швидше, ніж розвиток загального права.

Але скасувати рішення суду загального права, на яке поскаржилися, рішення суду лорд-канцлера не могло. Воно було в праві лише змінити його або паралізувати. "У праві справедливості склалися такі специфічні інститути англосаксонського права, як довірча власність ("трест"), виконання договорів в натурі". "Дуалізм загального права і права справедливості ускладнив і без того громіздку систему загального права. Однак правові інститути, що склалися в праві справедливості, чітко обмежуються від інститутів загального права. В теорії і на практиці домагання, засновані на праві справедливості, відокремлюються від суб'єктивних прав, заснованих на загальному праві. У 1873 р. право справедливості було включено в систему загального права. "У всіх країнах, правова система яких заснована на загальному праві, воно будується по загальній доктрині. Але це не означає, що, наприклад, всі правові інститути і форми сформовані в праві Великобританії, діють і на територіях США, Канади і т.д. Тут застарілі форми загального права усунені, і хоча є посилання на англійське загальне право, але судові системи цих країн засновуються тільки на своїх прецедентах.

В загальному чи англосаксонському праві "... підвищене значення надано процедурно-процесуальним правилам, і правова система, не виражена в абстрактно формулюємого правилах, у структурно складному, в логічно замкнутій побудові, носить характер" відкритої "системи методів рішення юридично значимих проблем. В Відповідно до цього правові системи даної спільності мають вигляд нормативно-судової і в масовій правосвідомості проявляються в якості таких, де на перше місце виступає безпосередньо суб'єктивне право, що захищається судом.

Значно, що економічне, соціально-політичне джерело національно-правових система англо-американської групи в принципі той же, що і в країнах континентальної Європи. Це необхідність посилення центральної політичної влади, державно-політичне об'єднання країни. Але в Англії - прародительку загального права (загального в тому сенсі, що воно вироблялося для всієї країни в противагу місцевим звичаям) назрівала потреба зміцнення централізованої влади зустрілася з іншим елементом державної системи, відпрацьовуються ними і закріплені в протоколах рішення, точніше їх логічна суть, ідеї стали прецедентами зразками для рішення аналогічних юридичних справ у майбутньому і тим самим придбали значення матеріалів, з яких в основному і сформувалася правова система Англії, а потім і деяких інших країн ". Загальне право - це право судової практики, тобто воно склалося завдяки практиці королівських судів у Великобританії навіть зараз плюс до того, що застосовуються старі норми права, створюють нові. "Правила, що містяться в судових рішеннях, згідно з англійським правом повинні застосовуватися і надалі, інакше буде порушена стабільність загального права і поставлено під загрозу саме його існування.

В Англії склалися наступні правила і межі дії прецеденту: а) рішення, винесені палатою лордів, складають обов'язкові прецеденти для всіх судів, для самої Палати Лордів, б) рішення, прийняті Апеляційним Судом, обов'язкові для всіх судів, крім Палати Лордів, в) рішення , прийняті Вищим Судом правосуддя, обов'язкові для нижчих судів. "Як приклад можна привести підбурювання. Цей вид злочину вважається самостійним, незважаючи на те, що було чи не було скоєно основний злочин. Вперше про це було сказано у справі Хіггінса в 1801 році і з того часу використовується як кримінально-правовий припис, хоча воно і не закріплено в законодавчому акті.

Загальне право Великобританії регулює чітко визначене коло суспільних відносин. До злочинів, що розглядаються судами загального права, відносяться: змова і зрада і їх різні форми, не донесення про зраду, різні види вбивства.

"У законодавчій діяльності в галузі кримінального права можна відзначити, принаймні, дві особливості. Перша з них полягає в тому, що законодавча регламентація майже не стосується питань загальної частини, англійського кримінального права; принципи кримінальної відповідальності в основному залишаються сформульованими загальним правом.

Друга особливість стосується форми карних законів. Звикнувши до прецеденту, тобто до рішення суду по конкретній справі, англійський юрист пред'являє такі ж вимоги і до форми парламентського статусу, полога, що він повинен бути максимально докладним. Причому передбачається, що така діяльність законодавчих формулювань покликана забезпечити єдність судової практики.

Надмірно статутна деталізація дозволяє судам відступати від закону, не застосовувати його при наявності найменших відхилень конкретної справи від описаної в законі ситуації, або, навпаки, розширювати сферу його дії ". Коли в Англії видається закон, він вступає в свою силу тільки тоді, коли його починають застосовувати суди. Суддя в праві при розгляді справи навіть не застосовувати відповідний закон, а винести з даного питання власне рішення. Іноді трапляється, що судді відмовляються слідувати новим законом і продовжують працювати в старому порядку. Лише деякі фахівці досконально знають норму загального.

Формування у Великобританії загального права має своє коріння ще в глибинах соціально-економічних процесів. "Англійська мораль не просто культивує пристрасть до старовини. Минуле, проповідує вона, повинно служить як би довідковою книгою, щоб орієнтуватися в сьогоденні. Стикаючись з чимось незвичним і незаконним, англійці передусім інстинктивно озираються на прецедент, намагаються з'ясувати: як у подібних випадках люди поступали раніше. Якщо нове приводить англійців у сум'яття, то приклад минулого дає їм почуття опори. Тому пошук прецедентів можна назвати їх улюбленим національним спортом "Завдяки прецеденту і" Судовому розвитку права "саме право робиться дуже рухливим, тобто зміни в законодавство вводяться без широкого обговорення і громіздкої, складно законодавчо процедури.

Хоча загальне право у Великобританії і є дуже складною і суперечливою системою, відрізняється архаїчністю, але зате саме це допомагає суддям застосовувати саме той прецедент, який відповідає даному моменту. "Правосуддя виходить у своїх оцінках тільки з вчинків, а не з мотивів. Якщо адвокат буде будувати захист обвинуваченого на поясненні мотивів або обставин, які штовхнули його на подібний крок, він навряд чи виграє справу в Лондоні, де куди надійніше виходити з якогось суто технічного пункту закону "Однією з головних причин того, що англосаксонські системи права не кодифіковані, є їх гнучкість. Як приклад можна привести Великобританію, де навіть зараз немає єдиного кримінального кодексу. Все в тих же Великобританії і США карний процес являє собою змагання сторін, причому як у стадії попереднього слідства, так і при судовому розгляді. Суперечка між сторонами дозволяє суд.

У США попереднє слідство у справах, які підлягають юрисдикції окремих штатів, виробляється судом нижчої інстанції. Цей суд визначає якість законодавств, які пред'являють сторони, а потім вирішує, чи достатньо підстав для звинувачення.

Крім того, в Америки у функції суддів входить не тільки застосування права до конкретних справ, тобто правозастосування, але і правотворчість.

"Вважається, що суддя, як і законодавець, у своїй нормотворчій діяльності зобов'язаний виходити з досліджень соціальних, економічних, політичних і наукових фактів, які стосуються життя певних соціальних груп або всього суспільства. Даний коло фактів прийнято називати законодавчими фактами.

Іншими словами, до законодавчих відносяться факти, покладені в основу рішення, що має законодавчий ефект. Безспірність фактів визначається судом у кожному конкретному випадку і повністю залежить від його розсуду ".

Присяжні засідателі здійснюють судовий розгляд. У більшості випадків за законом збором доказів займається потерпілий, але насправді імущі люди наймають для цього кваліфікованих юристів. "В інших випадках цю функцію виконує поліція, і на суді поліцейські чини виступають фактично як обвинувачі і як свідки. В таких умовах роль поліції в кримінальному процесі набула настільки значні розміри, що викликало серйозні нарікання демократичної громадськості. Були застосовані кардинальні заходи, але проблема ця фактично ще не вирішена". "Судовому праву передувало" Вільний суддівський розсуд ".

Прихильниками такого виду права були П. Канторович, Є. Ерліх, Г. Ісей.

За цією концепцією суддя є більш досконалим виразником права, ніж законодавець. Тому пропонується розширити повноваження суддів, щоб вони були в праві вирішувати деякі справи "проти закону" і грали головну роль у правотворчості. Тому приводу німецький професор В. Хассімер говорить: "Критика закону і догматики, що активізувалася останнім часом, направила поняття позитивного права в бік конкретного правового рішення ... Як наслідок суддя отримав можливість правотворчості, і це стало його завданням ... Тим самим поняття позитивного права в тому вигляді, як воно використовується в новітній теоретико-правовій номенклатурі, швидше наближається до уявлень більш близьким до поняття "судова справа", ніж до кодифікованих систем права ".

У США до прецеденту, як до джерела права відносяться більш спрощено, ніж у Великобританії, тому тут дозволяються різні зміни в судовій практиці. У державах, які належать до англосаксонської правової сім'ї, хоча законодавець і набуває все більшого значення, але судовий прецедент як був, так залишається джерелом права. Це виражається в тому, що збереглися правові інститути, які регулюються загальним правом. Крім того "в силу історично сформованих і незмінних особливостей англійської правової системи всі знову прийняті законодавчі акти неминуче обростають величезною кількістю судових прецедентів, без яких вони просто не можуть функціонувати, оскільки ж витлумачують, уточнюють і розвивають лаконічні законодавчі формулювання". З початку ХХ століття як джерело англійського права все більше значення набуває делеговане законодавство, особливо в охороні здоров'я, освіті, соціальному страхуванні, а й по відношенню до деяких правил судочинства. Уряд від імені королеви і Таємної Ради "видає наказ в Раді", який вважається вищою формою делегованого законодавства. Менш важливі акти видають міністерства та інші органи виконавчої влади.

"В Англії закони майже завжди є відростками звичаїв і традицій. Ті самі вдачі і звичаї, без яких склалися закони, створили і тих, хто повинен їм підкоряться; так що люди сприймають закони, як розношені туфлі. На відміну від французів англійці не відчувають до законам ревнивого почуття бо переконані, що вони існують для загального блага і мають однакову силу для всіх. Вони не відчувають до них зневаги, на відміну від американців, для яких багато новоспечених закони подібні тісної, ще не розноситься фабричної взуття. У цьому один із секретів законодіяльності англійців.

В Англії, як у жодній іншій країні, можна робити що завгодно, не піддаючись розпитувань, докорів, не викликаючи пліток і навіть не залучаючи здивованих поглядів. Зате при будь-якому правопорушенні шлях від поліцейського до суду і від суду до в'язниці тут куди коротше, ніж де-небудь ще ". Ясно, що судова практика є невід'ємною частиною правового життя, а право застосування - одна з необхідних умов існування права взагалі. У країнах з англо-американським правом перша безпосередньо впливає на розвиток права.

"Законодавче право не виключає суддівського. Воно саме потребує в суддівському праві, щоб не закам'яніти". Коли суддя підкоряється закону, він робить це бездумно, автоматично, не в якому разі не відхиляючись від букви закону.

Залежно від того, як правова система відображає справжні відносини, можна судити про те, наскільки вона розвинена. Демократизм законодавства дозволяє суддям поводитися більш активно в рамках загальної зв'язаності з законом і впливати цим на подальший розвиток права.

В Україні судовий прецедент не є джерелом права, але він безпосередньо впливає на її національну правову систему. До судової практики і прецеденту можна підходити з двох сторін. З досвіду 70-80-их років, коли в брежнєвську конституцію була включена норма про застосування судової практики, ми можемо говорити про те, що це далеко не завжди можливо, так як керуючись все тієї ж практикою у нас за господарські злочини могли засудити навіть до смертної кари.

На мій погляд, в Україні судова практика може стати джерелом права лише тоді, коли законодавство буде відповідати інтересам особистості, а не велінням часу та інтересам політиків.

2.3 Мусульманська правова система

Правові системі 45 афро-азіатських держав (від Марокко до Індонезії) відносяться до мусульманської правової системи. Найбільш мусульманськими вважаються 33 країни (Іран, Афганістан, Туреччина, держави Арабського сходу, Південної та Південно-Східної Азії та Африки і т.д.) Тут більш 80% населення є мусульманами, а іслам проголошений у конституціях державною релігією.

Головним джерелом права в мусульманських державах і донині є релігійні писання: Сунна, Коран і т.д.

Мусульманське право як система утворилося ще в VII-X ст. в Арабському Хамефате. Основний зміст мусульманського права випливають з ісламу правила поведінки віруючих і покарання (звичайно релігійного спрямування) за невиконання даних розпоряджень. Мусульманське право поширюється тільки на мусульман. Але все одно, навіть в тих країнах, де мусульмани є основною частиною населення, воно доповнюється законами і звичаями, кодифікується і модифікується в зв'язку з виникаючими новими суспільними відносинами. Внаслідок цього виконується релігійне мусульманське право і право мусульманських держав.

У 1869-1877 рр.. як цивільний кодекс Османської імперії була видана Аль-Маджала. Вона також діяла на території Туреччини до 1926 р., Лівану до 1932 р., Сирії до 1949., Іраку до 1951 р. Зараз її дія частково збереглася в Йорданії, Ізраїлі, на Кіпрі.

"У другій половині XIX століття в мусульманських країнах були застосовувані карні, торгові, процесуальні й інші законодавства, частково на основі рецепції права західноєвропейських країн. Мусульманське право відігравало роль регулятора сімейних, спадкових і деяких інших відносин". Відмінною рисою мусульманського права є те, що воно являє собою одну з багатьох сторін релігії ісламу, яка встановлює певні правила і об'єкт вірування, а також вказує віруючим на те, що можна робити, а що не можна. Так званий шлях прямування ("Шар" чи "Шаріат") і складає саме мусульманське право, а воно-то вже і диктує мусульманину правила поведінки у відповідності з релігією.

"В основі мусульманського права лежить чотири джерела: 1) Священна книга Коран, що складається з висловлювань Аллаха, звернених до останнього з його пророків і посланців Магомету; 2) Сунна збірник традиційних правил, що стосуються дій і висловлювань Магомета, відтворених цілою низкою посередників, 3) Іджма конкретизація положень Корану у викладі великих вчених-мусульманістов, 4) Кияс - міркування за аналогією про ті явища життя мусульман, які не охоплюються попередніми джерелами мусульманського права. Таким судженням віддається законний, суспільний характер "Цікавим фактом є те, що норми шаріату виконуються населенням мусульманських країн і сприймаються як обов'язкові правила поведінки. Цікаво також і те, що "мусульманський правовий розвиток арабських країн здійснюється насамперед через правову ідеологію і психологію ... Сфера мусульманського права, як ідеологічного фактора виявляється значно ширше, ніж рамки застосування його конкретних нормативних розпоряджень". З самого початку іслам визначав не тільки релігійний ритуал, догматичні і культові особливості, але соціальні інститути, форми власності, особливості права, філософії, політичного устрою, етики, моралі і соціальної психології, хоча духовна сторона стояла все ж на першому місці. На відміну від християнства, яке відокремилося від держави ще XVI-XVII століттях після буржуазних революцій, іслам і донині є державною релігією.

Іслам як система суспільно-релігійних поглядів з'єднує в собі елементи: релігійний культ і звід духовно-етичних визначень; система норм, що регулюють соціально-економічну структуру суспільства; загальні принципи державного устрою.

У країнах з мусульманським правом конституція не вважається основним законом, а цю роль грає Коран, Сунна, принципи консенсусу (Іджма) і аналогії (Кияс). Мусульманські юристи і богослови вважають, що регулюванню норм Корана і шаріату підлягають як релігійна, так і етична сторони суспільного життя, відносини громадян як між собою, так і з державою. Вони також стверджують, що ці норми, освітлені волею Аллаха, набагато сильніше по своїй дії, чим конституційні норми, написані людиною. З цим якраз і пов'язано те, що в Саудівській Аравії немає писаної конституції, а її місце займає Коран.

Ще з часів зародження в мусульман середньовічної державності в її основі лежать два головних принципи: дорадчі (шурс, коли правителі приймають рішення колективно), і суверенітет шаріатських законів. "Принцип дорадчого, закладений у Корані, не одержав свого юридичного закріплення в інститутах середньовічної держави, а тому і не придбав обов'язкового характеру. Що стосується дотримання шаріатських норм або" божественного "законодавства, то це завжди було неодмінною умовою легітимізму будь-якої державної влади" Усі громадяни мусульманських держав мають однакові права у виборах правителя, але основним принципом виборів є принцип "гідних представників", тобто вибори - це ідеал "особливо обдарованих". Тільки "охлюль-хальваль-акад" чи особлива категорія знатних у праві радити правителям і вирішувати, чи є їхня політика законної по відношенню до нір шаріату. Законотворча функція цієї групи полягає в тому, що вони виносять рішення про відповідність законів глави держави, постанов уряду та інших нормативних актів принципам шаріату. Їх діяльність схожа з діяльність державної Ради у Франції, Верховного Суду в США, у функції яких входить конституційний нагляд.

Конституційні принципи в мусульманських державах почали складатися під час англо-французької колонізації, а саме в 1861 була видана беєм Тунісу перша конституція.

Зараз йде період кодификації мусульманського права в багатьох країнах, серед них Пакистан, Індонезія, а в Туреччині з 1926 р. взагалі від нього відмовилися. У багатьох державах мусульманське право конституційно вважається основою законодавства. Воно застосовується по багатьом питанням, але особливо в цивільних відносинах, досі зберігаються шаріатські суди. У деяких країнах Центральної та Східної Африки мусульманське право використовується як звичайне право.

Хоча мусульманське право і має великий вплив на правові системи мусульманських держав, але все одно зараз спостерігається тенденція до застосування таких джерел права як правовий звичай і нормативно-правовий акт або законодавство. Практично у всіх мусульманських країнах вплив мусульманського права обмежується брачно-сімейними і пов'язаними з ним відносинами, тобто тими, які входять у поняття "особистий статус". Єгипет був першою державою, яка відмовилася ще наприкінці XIX століття від мусульманського права, як від єдиного джерела права. Як приклад можна ще привести Саудівську Аравію, яка вважається країною традиційного ісламу. Навіть тут усе більше застосовуються в судочинстві і законодавстві "подвійні стандарти", а в комерційному праві пріоритет вже віддається "англо-американському" праву.

2.4 Звичайне право Африки

Розглядаючи і характеризую соціально-політичний лад і правові системи африканських держав, необхідно спочатку врахувати особливості звичайно-правових елементів, їх різноманітність і складність, так як вони містяться в економіці, політиці і праві цих країн.

Хоча країни Африканського континенту і були дуже довгий час колоніями більш сильних держав, які нав'язували свої правові системи, але незважаючи на це, збереглися і місцеві правові звичаї і релігійно юридичні норми. У багатьох країнах переглядаються колоніальні законодавства, щоб знайти необхідні умови для подальшого розвитку. Насамперед, це стосується конституційного законодавства. Але все одно ще досі діють багато актів колоніального періоду.

Однією з найхарактерніших рис, властивих праву африканських держав, є їх неоднорідність. Крім того, що тут діє колоніальне законодавство, величезний вплив справляє і національне право, а в деяких країнах і досить-таки велика система релігійно правових норм, яка регулює в основному цивільні і шлюбно-сімейні відносини. Зрештою, майже скрізь поширений правовий звичай, що регулює відносини характерні для родоплемінної організації суспільства і феодалізму.

Серед умов, які вплинули на те, що соціальні звичаї переросли в правові, головними є сила звички, внутрішня необхідність слідувати цим звичаям, насильне примушення, приналежність до певного племені, роду, статтю та віком, розвиток патріархально-феодальних відносин, зміцнення влади родоплемінної знаті, затвердження в звичаях майнової і соціальної нерівності. Але найголовнішим фактором стало утворення держав, коли звичаї отримали санкцію вже з боку державної влади, а, отже, остаточно набули правову форму.

"В африканських державах в доколоніальний період суді не був ще відокремлений в спеціальний орган і його роль була умовною в ролі суспільства. Африканці вільно користувалися своїми правами та відповідно до звичайним правом судовий процес не був детально регламентований правилами судочинства, він відрізнявся неформальністю". Прав завжди був більш багатий і знатний.

У зв'язку з колоніальними завоюваннями і впровадженням англійського права, насильницької трансформацією звичаїв в правову форму, звичайне право Африки змінилося, розвинулося і еволюціонувало.

"У так званих тубільних судах не було проблеми встановлення звичаєвого права і судді добре його знали" Незважаючи на те, що проголошено загальна рівність перед судом, все одно рішення суду визначається по соціальному положенню фізичної особи, яка визначається за ознаками раси, походження, статі та т.д.

У правових системах африканських держав переплітаються і органічно співіснують три види права: загальнотериторіального, релігійне і звичайне. Якраз ця цілісність і органічність і є дуже цікавою особливістю цих правових систем. Але в даний час значення звичайного права зменшується і підвищується значення загальнотериторіального права. Уніфікуємо, звичайне право ставати писаним правом і, нарешті, об'єднується з загальнотериторіального.