Природа современного договора подряда и его разновидностей

В случаях, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина-заказчика, к отношениям сторон соответственно применяются положения параграфа, посвященного правам заказчика по договору бытового подряда. Эта закрепленная в п. 5 ст. 651 ГК РК норма отнюдь не исключает субсидиарного применения к указанным отношениям не противоречащих им норм о строительном подряде в силу аналогии закона.

Все предшествующие новому Гражданскому Кодексу кодифицированные акты в области гражданского права считали предметом подряда «выполнение определенных работ по заданию заказчика».

Как уже отмечалось, ГК РК в отличие от своих предшественников считает сутью подряда не работы сами по себе, а достижение «результата работ». Следовательно, за пределами подряда оказались договоры, которые либо вообще не имеют вещественного результата (именно они стали признаваться договорами услуг), либо, если и имеют, то все же признаются имеющими самостоятельное значение работами как таковыми, а значит при определенных условиях могут считаться исполненными, даже если результат не был достигнут (договоры на выполнение научно - исследовательских и опытно конструкторских работ).

Результат работ, составляющий предмет подряда, выражается обычно в изготовлении либо переработке (обработке) вещи. Во всех подобных случаях возникает вопрос о том, чьим иждивением исполняются работы. Это, в частности, означает какая именно из сторон - заказчик или подрядчик - должна представить материал. ГК КазССР 1964 г, и Основы гражданского законодательства 1991 г., как и новый ГК, давали сторонам возможность предусмотреть в договоре любое решение, но оставляли открытой ситуацию, при которой в нем отсутствуют какие-либо указания на этот счет. С целью устранить такого рода неопределенность Гражданский Кодекс, воспроизведя в значительной мере текст Кодекса 1922 г. СССР, установил: «Если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, риск случайно наступившей невозможности исполнения работ до их сдачи несет заказчик» (п. 1 ст. 652).

Вопрос о том, за кем закрепляются указанные обязанности, имеет существенное значение для разграничения двух основных гражданско-правовых договоров: подряда и купли - продажи. Речь идет о ситуации, при которой лицо реализует изготовленные им товары. Общий принцип, которым следует руководствоваться в этом случае, состоит в том, что продавец реализует товар, изготовленный из собственного материала, а подрядчик - как из своего, так и из давальческого (переданного ему заказчиком). Однако обращаться к этому признаку не всегда удается. Имеется в виду случай, когда определенное количество материалов дает тот, кто приобретает товар.

Интерес в указанном смысле представляет решение, содержащееся в Венской конвенции о договорах международной купли - продажи товаров. В пункте 1 статьи 3 Конвенции предусмотрено, что «договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли -продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров».

Автор соответствующего раздела Комментария к указанной Конвенции М.Г. Розенберг обратил внимание на трудности, которые могут возникнуть при применении указанной нормы с ее критерием «существенная». Если орган, разрешающий спор, придет к выводу, что в обязанности заказывающей товар стороны входит поставка существенной части материалов, то договор может быть квалифицирован в соответствии с нормами национального права, например, как договор подряда или как договор на изготовление товара из давальческого сырья. В этой связи автор рекомендует «четко определять в договоре, что имели в виду стороны, включая обязательство о поставках части материалов стороной, заказывающей товар». Приведенную рекомендацию целесообразно использовать и во внутреннем обороте страны. Вместе с тем применительно к внутреннему законодательству, тем более что в нем отсутствуют ссылки на «существенную» роль поставляемых заказчиком материалов, приобретает значение еще и другой признак подряда, выраженный в легальном определении этого договора. Речь идет о том, что подряд охватывает не только результат работ как таковой, но и их выполнение («одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенные работы» - п. 1. ст. 702 ГК РК). Из этого вытекает, что договорное регулирование охватывает права и обязанности сторон, относящиеся к самому ходу работ. Если их ход действительно составляет элемент договора, - налицо подряд. В противном случае следует считать, что речь идет о купле -продаже.

Что касается правового регулирования, то нельзя не отметить, что спецификой договора строительного подряда является весьма обширное правовое регулирование. Хотя, конечно, по сравнению с прежними временами количество императивных норм уменьшилось, и сторонам предоставлена несколько большая свобода.

До последнего времени для обозначения соответствующего законодательного массива использовался исключительно термин "капитальное строительство". Достаточно указать, что именно так именовался один из разделов Свода законов СССР, Гражданский Кодекс КазССР 1964 года, ст.95 Основ гражданского законодательства 1991 года, многочисленные акты, посвященные строительству.

Под «капитальным строительством» подразумевали прежде всего строительство, подчинявшееся во всех своих компонентах особо жесткому режиму регулирования со стороны государства. В подтверждение можно сослаться на п. 2 Правил о договорах подряда на капитальное строительство 1969 года. Устанавливая пределы своего применения, Правила указывали на то, что они распространяют действие на строительство новых, реконструкцию и расширение действующих объектов, включенных в план капитального строительства и в титульные списки, осуществляемые за счет централизованных капитальных вложений, я также за счет нецентрализованных источников финансирования. Таким образом, заведомо предполагалось, что существует строительство, лишенное признаков "капитального" и тем самым находящееся за пределами соответствующей системы актов.

Приведенное представление о капитальном строительстве не оказывало негативного влияния на законодательную практику, поскольку удельный вес строительства, не относящегося к "капитальному", был крайне незначителен.

В настоящее время ситуация коренным образом изменилась. Участниками гражданского оборота являются в основном частные предприниматели - заказчики и подрядчики, в том числе и иностранные; соответственно сузилась сфера применения строительства за счет государственного финансирования и в целом строительства, производимого согласно государственному плану. С учетом отмеченных обстоятельств есть основания признать необходимой унификацию правового режима для всего того, что охватывается понятием «строительство». Правовую основу этого унифицированного режима составляют общие положения о подряде, а также специальные нормы параграфа, посвященного строительному подряду, в главе 32 ГК.

При установлении пределов действия параграфа "Строительный подряд" определяющее значение должны иметь общие для всего строительства признаки. Имеется в виду, что в отличие от промышленности и сельского хозяйства в строительстве конечный продукт неподвижен (создаваемые и подготовленные к вводу в действие объекты производственного и непроизводственного характера всегда связаны с землей), индивидуален (даже объекты, построенные по одному и тому же проекту, отличаются один от другого) и рассчитан на продолжительную эксплуатацию. Строительство обычно ведется на открытом воздухе, на действующих предприятиях, с постоянной сменой рабочего места; продолжается в течение длительного периода и требует на промежуточных стадиях определенного "задела"; производится в соответствии с утвержденной (согласованной) технической документацией, при этом предполагается активное и многостороннее участие заказчика на стадиях, предшествующих сдаче готового объекта.

В период существования «законодательства о капитальном строительстве» регламентация данного договора осуществлялась обширнейшим числом актов, принятых на разном уровне. И в результате сами договоры о капитальном строительстве были в еще большей степени, чем договоры о поставке, стандартизированы, чему способствовало и то, что возможности согласования отдельных условий договора до предела ограничивались императивным характерам норм. Есть основания полагать, что в будущем число актов, которые регулируют эти отношения, окажется предельно суженным. В конечном счете, речь должна идти о нормах ГК и относительно небольшом числе изданных в соответствии с ним нормативных актов. Следует ожидать, что основу строительного законодательства составят главным образом акты публичного права (административного, финансового, государственного), состоящие исключительно из императивных норм. Правомочия соответствующих органов должны иметь четкие границы, с тем чтобы были, помимо прочего, надежно защищены те, кто обращается к компетентным органам за получением разрешений (согласий).

Гражданско-правовые нормы должны, опираясь на Кодекс, развивать в случаях необходимости, заложенные в нем принципы.

Целесообразно сохранение акта типа правил о договорах подряда на капитальное строительство, большинство в которых будут составлять диспозитивные нормы.

Нормы гражданского права будут, очевидно, резко сокращены, с тем, чтобы горизонтальные отношения, то есть отношения между различными участниками строительного процесса (заказчиком, подрядчиком, проектантом и т. п.), строились в основном на примерных договорах.

В регулировании новым ГК договора строительного подряда нашла отражение и международная практика использования рассматриваемых договоров. В частности, это проявилось в более широком представлении о «строительстве под ключ». Имеется в виду включение в данный договор среди прочего ранее не укладывавшейся в его рамки обязанности обеспечить эксплуатацию заказчиком объекта влечение согласованного срока после его принятия (п. 3 ст. 651). Такая обязанность может, к примеру, охватывать набор и обучение персонала, налаживание связей с поставщиками, поиск рынков сбыта и тп.

Договорные обязательства возникают на основе заключенного договора, а внедоговорные обязательства предполагают в качестве своего основания другие юридические факты. Содержание договорных обязательств определяется не только законом, но и соглашением лиц, участвующих в обязательстве. Содержание же внедоговорных обязательств зависит только от закона или закона и воли одной из сторон в обязательстве. Юридическая общность договорных обязательств позволяет к тому же выделить значительное количество общих норм права, в равной мере применимых ко всем многочисленным и разнообразным договорным обязательствам. Совокупность этих правовых норм образует общую часть института договорного права.

Внутри каждого типа выделяются отдельные группы обязательств. Каждая группа обязательств состоит из различных видов обязательств. Наконец, конкретные виды обязательств делятся на подвиды и формы обязательств. При заключении договора строительного подряда, учитывая возможность банкротства контрагента, каждая из сторон особенно заинтересована в таких способах обеспечения исполнения его обязательств, которые исключали бы необходимость конкурировать с другими кредиторами контрагента.

ПС содержит ряд норм, регулирующих вопросы, относящиеся к техническому проекту и иной технической документации, а также денежному выражению технического проекта - смете. Представление технической документации является предметом как административного, так и гражданско-правового регулирования. Поскольку строительство затрагивает государственные и общественные интересы, связанные с финансированием, охраной окружающей среды и др., государство устанавливает случаи и порядок утверждения проектов и смет и их предварительной экспертизы.

Вместе с тем проблемы, связанные с технической документацией и сметой, являются предметом договорного регулирования. Кодекс оставляет открытым и, следовательно, передает на усмотрение самих сторон вопрос о том, какая из них должна обеспечить утверждение проектов и смет, а также получать необходимое разрешение компетентных органов.

Из двух статей, посвященных технической документации и смете, одна в основном закрепляет обязанности и права подрядчика, а другая обязанность и права заказчика.

В первой из этих статей содержатся общие требования о необходимости представления проектной документации и сметы. Состав и содержание технической документации должны определяться в договоре вместе с указанием, какая из сторон и в какой срок должна их представить. Редакция данной нормы позволяет сделать вывод, что перечисленные обязанности составляют существенные условия договора, а значит, при их отсутствии договор не признается заключенным.

В отношении требований к самой технической документации ГК ограничивается указанием на то, что она должна определять требования, предъявляемые к строительству и связанным с ним работам, включая непременно объем и содержание работ.

Думается, стороны договора должны обратить особое внимание на то, что техническая документация и смета должны соответствовать требованиям нормативных документов, регулирующих строительство, и заключаемому договору строительного подряда.

Заключение договора строительного подряда составляет один из элементов инвестиционной деятельности, участниками которой являются инвесторы - т.е. те, кто осуществляет вложение собственных, заёмных или привлечённых средств в форме инвестиций и одновременно обеспечивают их целевое использование. Инвесторы могут сами, от своего имени, выступать в договоре строительного подряда в качестве заказчиков. Возможны и такие варианты, при которых заказчиками являются те, кого инвестор уполномочил в силу инвестиционного договора. В случаях, когда на стороне заказчика выступают несколько инвесторов, либо подрядчик и заказчик являются одновременно соинвесторами по отношению к предмету подрядного договора, возникает необходимость после завершения строительства осуществить раздел результата работ, в частности выстроенного здания. Здание как таковое является неделимой вещью, а значит, между соинвесторами могут быть распределены лишь идеальные доли. Имеется в виду, что в подобных случаях объектом права собственности могут стать отдельные квартиры и даже достаточно обособленные части квартир.

Роль заказчика в договоре строительного подряда может исполнять любой участник гражданского оборота. Возможность выступления в качестве заказчиков иностранцев составляет часть общего установленного для них в Казахстане правового режима.

Вопросы распределения между сторонами обязанностей по обеспечению строительства материалами и оборудованием решаются в ст. 656 ГК РК. Предполагается, что данная обязанность лежит на подрядчике, если обязанность обеспечить строительство материалами и оборудованием полностью или частично не возложена договором на заказчика. Более полно урегулирован вопрос об ответственности стороны, предоставившей материалы и оборудование: она отвечает за обнаружившуюся невозможность их использования без ухудшения качества выполненных работ. От этой ответственности сторона освобождается, если сможет доказать, что негативные последствия, о которых идет речь, возникли из-за обстоятельств, за которые отвечает другая сторона (например, если оказывается, что материалы, переданные заказчиком, нельзя использовать только по причине отсутствия у подрядчика необходимого оборудования).

Пункт 3 ст. 656 Гражданского Кодекса наделяет подрядчика правом отказаться от договора в случае, если предоставленные заказчиком материалы и оборудование невозможно использовать, а заказчик отказывается их заменить. Однако это право, как уже отмечалось при освещении общих положений, является при определенных условиях и обязанностью подрядчика со всеми вытекающими последствиями если подрядчик принял на себя риск продолжения работ при описанных обстоятельствах).

Подрядчик обязан, если иное не предусмотрено договором, выполнить всю указанную в технической документации и смете работу. При этом не имеет значения, кто именно - заказчик или подрядчик - их предоставил.

Подрядчик вправе, а при определенных обстоятельствах и обязан требовать изменения проектной документации и сметы. В случаях, указанных ГК, аналогичным правом обладает и заказчик.

На подрядчика возлагается обязанность при обнаружении в ходе строительства необходимости выполнить дополнительные, то есть не учтенные в технической документации, работы ставить об этом в известность заказчика, отмечая одновременно, каким изменениям должна подвергнуться проектная документация и смета.

Заказчику предоставляется срок для дачи ответа, после чего он обязан, если иное не предусмотрено договором, приостановить работы. Если подтверждается, что такие работы были действительно необходимы (а это в случае спора предполагается), подрядчик вправе требовать возмещения вызванных приостановлением работ убытков.

Если подрядчик не пошлет соответствующее уведомление заказчику либо, направив его, не станет дожидаться установленного срока для ответа или, несмотря на полученный от заказчика отказ, все же выполнит дополнительные работы, заказчик вправе отказаться от их оплаты, а равно от возмещения требуемых подрядчиком убытков. Единственное исключение связано с тем, что подрядчик может доказать необходимость действовать в интересах заказчика немедленно.

В ГК содержится также и новая норма, направленная на безопасное ведение строительства, в соответствии с которой подрядчик обязан принимать от заказчика или проектирующей организации (когда заказчиком проектно - сметной документации был подрядчик) для исполнения техническую документацию после согласования ее с соответствующими органами, в том числе санитарно эпидемиологической службой, с учетом возможности размещения вновь создаваемых промышленных объектов, правильности выбора земельных участков под строительство, а также с учетом планировки и застройки населенных пунктов. Выбор водоисточников, осуществление мероприятий по охране водоемов от загрязнения подрядчик производит с соблюдением санитарно - эпидемиологических правил. По результатам контроля государственные компетентные органы выдают заключение, обязательное для подрядчика и заказчика.

Подрядчик должен выполнять после окончания строительства основного объекта, до сдачи его в эксплуатацию, рекультивацию земель и восстановление лесонасаждений своими силами или с привлечением специализированных организаций. Подрядчик при приемке проекта организации строительства и в проекте производства работ предусматривает оснащение строительной площадки и отдельных видов работ средствами безопасности. В период выполнения работ по сооружению объекта на подрядчике лежит обязательство проведения инструктажей лиц, работающих на строительной площадке и местах, обслуживающих строительство (подсобных сооружениях), по соблюдению правил безопасности.

Еще одна немаловажная обязанность подрядчика - соблюдение правил технической безопасности. Подрядчик обеспечивает надлежащее состояние средств соблюдения правил технической безопасности. Поскольку ответственность за соблюдение этих правил несет подрядчик, его указания в части соблюдения правил техники безопасности обязательны как для его, так и для работников других организаций, непосредственно принимающих участие в сооружении объекта на строительной площадке.

ГК особо выделяет случаи, при которых на заказчика возлагаются дополнительные обязанности, вытекающие из особенностей отношений сторон. При строительстве зданий и сооружений возникает необходимость своевременного предоставления заказчиком земельного участка. Диспозитивная на этот счет норма ст. 658 ГК РК возлагает на заказчика такую обязанность. Площадь и состояние участка обычно уточняются в договоре. Если такое указание в нем отсутствует, следует руководствоваться общим, содержащимся в соответствующей статье требованием: площадь и состояние участка должны обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение, а также завершение в срок. Та же ст. 658 ГК РК предусматривает в значительной части то, что обычно именовалось в правилах выполнения подрядных работ «услугами заказчика». Речь идет о передаче заказчиком в случаях и в порядке, предусмотренных договором, в пользование подрядчику необходимых ему для работ зданий и сооружений, обеспечении транспортировки грузов в его адрес, временной подводке сетей энергоснабжения, водо- и паропровода, а также об оказании других услуг.

Статья 746 ГК РК предполагает оплату работ в порядке* установленном законом или договором, а при отсутствии в них такого указания - в порядке, который предусмотрен для расчетов общими положениями о подряде (ст. 711 ГК РК). Обычно в договоре указывается стоимость работ в виде паушальной, то есть определенной в целом, суммы. При этом оплата работ может осуществляться единовременно и в полном объеме после приемки объекта. Возможна, исходя из п. 2 ст. 711 ГК РК, и выплата аванса. Нет никаких препятствий к тому, чтобы вместо аванса шла речь о задатке.

Одно из ключевых прав заказчика состоит в осуществлении контроля и надзора за ходом и качеством работ, соблюдением сроков их выполнения (графиков), качеством предоставляемых подрядчиком материалов, а также правильностью их использования (при этом, однако, не должно происходить вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика) ст. 660 ГК РК.

Заказчик, обнаруживший отступления от договора, способные ухудшить качество результата работ, или иные недостатки (например, угрожающие своевременности завершения работ), обязан немедленно заявить об этом подрядчику (под страхом утраты возможности в дальнейшем ссылаться на них). Особо выделена также корреспондирующая праву заказчика на осуществление контроля и надзора обязанность подрядчика выполнить полученные от заказчика указания, которые не противоречат условиям договора и не составляют вмешательства в его административно-хозяйственную деятельность. Наконец, следует помнить, что контроль и надзор - это только право заказчика, а не его обязанность. В связи с этим подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не может ссылаться на то, что это произошло по причине отсутствия контроля и надзора со стороны заказчика (кроме случаев, когда иное предусмотрено в законе).

Договором могут быть предусмотрены различные способы обеспечения интересов сторон: подрядчика - к получению стоимости работ, а заказчика - к тому, чтобы подрядчик выполнил все работы, перечисленные в договоре, и особенно те, которые эквивалентны выплаченному авансу.

При заключении договора строительного подряда, учитывая возможность банкротства контрагента, каждая из сторон особенно заинтересована в таких способах обеспечения исполнения его обязательств, которые исключали бы необходимость конкурировать с другими кредиторами контрагента.

Практика подтверждает эффективность для стороны, чьи интересы нуждаются в защите, трех способов обеспечения. Имеются в виду кроме задатка поручительство, безотзывный аккредитив и особенно банковская гарантия (в частности, банковская гарантия на случай, если подрядчик не отработает аванс). К этому следует добавить применяемое в строго определенных случаях удержание.

2. Договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, договор подряда на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы

2.1 Правовое регулирование подряда на выполнение проектных и изыскательских работ

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результаты (п. 1 ст. 667 ГК РК).

Соответствующий параграф главы ГК РК «Подряд» воспроизводит отдельные нормы, ранее помещённые в одноимённую статью Основ гражданского законодательства 1991 г. Вместе с тем в нём содержится и ряд нововведений.

В определении данного договора индивидуализация его как разновидности подряда проявляется в характере самих работ и в их результате. Имеется в виду, что работы, как видно из названия параграфа, является проектными, изыскательскими, а их результат выражается в определённых документах, в частности в разработанной технической документации. При этом работы выполняются по заданию заказчика, который обязуется принять и оплатить результат работ.

Принципиальная схема организации строительства предполагает последовательное прохождение трёх этапов: изыскательские работы -проектные работы - собственно строительство. В ходе первого этапа проводится сбор информации об условиях будущего строительства и будущей деятельности намеченного к постройке объекта. Этот этап завершается передачей результатов инженерно-геологических, топографо-геодезических, гидрометеорологических, инженерно-изыскательских и других работ, соответствующих материалов в виде технических обмеров, заключений и др. В ходе второго этапа составляются проекты и сметы к нему, а завершается он обычно экспертизой проекта с последующей сдачей его контрагенту-заказчику. Третий этап представляет собой возведение объекта в соответствии с проектом и сметой. Его завершением служит сдача результата строительных работ заказчику.

Несмотря на то, что термин «проект» широко используется в самых различных областях человеческой деятельности - от техники и до менеджмента, в гражданском праве под проектом всегда имелась в виду техническая документация, созданная именно для строительства. Соответственно под проектом и ранее и теперь применительно к рассматриваемому договору подразумевается комплекс технической документации, содержащей технико-экономическое обоснование, чертежи, пояснительные записи и другие материалы, необходимые для осуществления намеченного строительства или реконструкция предприятия, здания, сооружения.

Всё, о чём шла речь, в такой же мере относится и к изыскательским работам, которые имеют целью обеспечить технико-экономическое обоснование строительства объекта, определяя, что и где следует строить.

И хотя легальное определение рассматриваемого договора не упоминает о том, что сферой применения данного договора является строительство, редакция отдельных статей соответствующего параграфа ГК РК позволяет сделать вывод, что речь идёт о проектировании именно в этой сфере (см., например, ст. 672 ГК РК).

Так, Ю.Г. Басин обращал внимание на определённую общность указанных договоров, которую он усматривал, в частности, в том, что заказчик участвует в процессе исполнения договора, работы выполняются по его заказу, а сам предмет договора отличается индивидуальным характером. И все же это не помешало ему подчеркнуть существенное различие между данными договорами, которое выражается в том, что для каждого из них обозначен свой особый предмет и установлен особый порядок исполнения обязательства, приёмки и оплаты работ. Отмеченное обстоятельство нашло отражение теперь и в ГК. Имеется в виду, среди прочего, что на оба договора распространяются статьи, которое помещены в посвященные каждому из них параграфу главы о подряде. А субсидиарно-общие положения о подряде - в п. 3 ст. 616 ГК РК. Соответственно исключается прямое применение норм о строительном подряде к договору на выполнение проектных и изыскательских работ, равно как и норм о последнем договоре к договору строительного подряда.

Как и все иные подрядные договоры, договор на выполнение проектных и изыскательских работ имеет собственный материальный объект: им служит результат, который выражается в проектно-технической документации и полученных в результате проведённых изысканий данных.

Материальный объект рассматриваемого нами вида подрядных договоров обладает той же особенностью, что выраженный в нём результат работ является лишь промежуточным. Имеется в виду, что конечный результат будет достигнут при реализации промежуточного объекта в материальном объекте другого договора - строительного подряда. А с этим связано то, что окончательная оценка проектной документации и данных, полученных в результате изыскательских работ, может проявиться в конечном счёте при завершении строительства и последующей эксплуатации объекта, выстроенного в соответствии с проектно-технической документацией и с учётом проведённых изысканий. В этой связи законодатель возложил на того, кто выступал в роли подрядчика в настоящем договоре, последствия ненадлежащего составления технической документации и выполнения работ с недостатками, включая обнаруженные в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации созданного на основе проектно-технической документации объекта (п. 2 ст. 672 ГК РК). Ещё одна особенность данного договора выражается в том, что он не всегда завершается передачей результата проектных и изыскательских работ. Например, в ситуациях, при которых проектант превращается в определённом смысле в участника строительства, прежде всего осуществляя авторский надзор за ходом строительных работ. По этой причине требования к авторскому надзору и последствиям их нарушения обычно закрепляются самим договором на выполнение проектных и изыскательских работ.

В числе других отличий данного подрядного договора можно выделить то, что его результат является одновременно и объектом авторского права. Это прямо вытекает из п. 9 ст. 7 Закона РК об авторском праве, которая в число объектов соответствующего права включила произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства. Лицо, чьим творческим трудом создан архитектурный проект, считается его автором. За ним признаётся одновременно с правом авторства на проект такое же авторское право на документацию для строительства, которая разработана на основе архитектурного проекта, а равно на сам архитектурный объект.

Проекты также могут включать признаки защищаемой правом служебной или коммерческой тайны, т.е. содержать информацию, которая в силу ст. 126 ГК РК имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность, поскольку не известна третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, а кроме того, обладатель информации принимает меры к охране её конфиденциальности. Проект, служащий материальным объектом рассматриваемого нами договора, обладает определённым сходством со стандартами. Как известно, проекты, как правило, подлежат утверждению компетентным органом. : Как и стандарты, проекты содержат требований- технического характера и представляют собой определённый эталон. Сравнение с последним позволяет дать качественную оценку возведённого объекта или иного результата выполненных на основе проекта работ. Одна из особенностей проекта состоит в том, что его собственный результат является в принципе единственным в своём роде. Так, даже утверждённые проекты, если только речь не идёт о типовых, отличаются от стандарта тем, что представляют собой не норму, а лишь административный акт. т.е. правило однократного действия.

В зависимости от сложности строительства выполнение всех работ, связанных с ним, может быть возложено на организацию-подрядчика, которая сама выполняет изыскательские, проектные и строительные работы. С учётом сложности строительства, а также ряда других обстоятельств (например, особого режима, установленного для Устроительного объекта) допускается возложение исполнения отдельных работ на специализированные организации, в том числе изыскательские, проектные (проектно-изыскательские). При этом возможно использование конструкций генерального и субподрядного договоров, а также любой другой структуры договорных связей, указанной в «Общих положениях о подряде».

Сторонами договора выступают заказчик и подрядчик (проектировщик, изыскатель). В качестве заказчиков могут выступать любые лица, которые нуждаются в результатах проектных и изыскательских работ. Как уже отмечалось, нередки случаи, когда заказы на выполнение подобных работ делаются лицами, которые сами являются подрядчиками по договорам строительного подряда.

Напротив, к подрядчикам предъявляются определённые требования. Принимать на себя обязанности проектировщика (изыскателя) могут лишь субъекты, которые, во-первых, являются предпринимателями и, во-вторых, имеют специальную лицензию на выполнение таких работ. Как и в строительном подряде, широко практикуется система генерального подряда, при которой генеральный проектировщик привлекает к выполнению отдельных видов проектных и изыскательских работ специализированные проектные организации.

Нужно отметить, что данная деятельность (например, архитектурная) должна лицензироваться. В обязательности лицензирования выражается публичный интерес к проектно-изыскательской деятельности как части деятельности строительной. При этом подобно строительству в целом публичный интерес в данном случае многообразен. Он направлен прежде всего на то, чтобы предотвратить негативные последствия для облика городов и других населённых пунктов, сохранить имеющие особое значение памятники истории народов и защитить иные публичные и частные интересы.

Исполнение обязанностей по договору начинается обычно с того, что подрядчик получает от заказчика задание (задание на проектирование или проведение изыскательских работ), а также иные исходные данные, которые должны служить необходимой и достаточной основой для выполнения соответствующих работ. Возможен вариант, при котором задание по поручению заказчика готовит сам подрядчик (исполнитель). Отмеченное различие имеет значение главным образом для установления момента, с которого задание приобретает юридическую силу для подрядчика. Им служит утверждение задания заказчиком. Из смысла п. 1 ст. 668 ГК РК можно сделать вывод, что в отличие от этого подготовленные заказчиком исходные данные становятся обязательными для подрядчика со времени, когда он их получит.

Перечень обязанностей подрядчика по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применительно к трём этапам - выполнению работ, согласованию выполненных работ и их сдаче -содержится в ст. 670 ГК РК.

Первая из таких обязанностей - выполнить проектные и изыскательские работы в точном соответствии с переданными при заключении договора исходными данными на проектирование (п. 1 ст. 670 ГК РК). Любые отступления от этого задания, иных исходных данных или условий договора подрядчик должен в обязательном порядке согласовать с заказчиком.

Следующей обязанностью подрядчика является согласование технической документации с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления. Подрядчик должен представить заказчику для согласования комплект технической документации, дать необходимые пояснения, обосновать целесообразность предлагаемых проектных решений, выбора конкретных строительных материалов и т.п. заказчик проверяет соответствие технической документации нормативно-техническим требованиям и своему заданию и, если между ними нет расхождений, согласует техническую документацию.

Помимо согласования технической документации с заказчиком, подрядчик должен в установленных законом случаях получить соответствующие согласование компетентных государственных органов и органов местного самоуправления. Поскольку в таком согласовании участвует и заказчик, стороны должны договориться о том, как они будут действовать. Если для согласования документации требуется внести в неё изменения и исправления, продиктованные справедливыми требованиями компетентных органов, подрядчик должен это сделать либо за свой счёт (если соответствующие недочёты обусловлены его действиями), либо за счёт заказчика (если имелись ошибки в его задании или представленных им исходных данных).

Согласованные в установленном порядке техническая документация либо результаты изыскательских работ должны быть переданы подрядчиком заказчику (п. 3 ст. 670 ГК РК). Техническая документация передаётся в готовом виде, пригодном для её дальнейшего использования, в оговоренном числе экземпляров, в полном комплекте и соответствующими пометками о её согласовании. Передача осуществляется по акту сдачи-приёмки, в котором отмечается все эти данные.

Подрядчик обязуется не передавать копии технической документации третьим лицам без получения от заказчика соответствующего разрешения. Указанный запрет обусловлен тем, что данная техническая документация разработана по заданию конкретного заказчика и сполна им оплачена. Хотя никаких особых исключительных прав на реализацию воплощенных в технической документации решений у заказчика не возникает, он вправе рассматривать содержащиеся в технической документации сведения как свою служебную и коммерческую тайну (ст. 126 ГК РК).

Преданная заказчику техническая документация представляет для него ценность при условии, что он может её свободно использовать в тех целях, для которых она им заказывалась. Поэтому подрядчик должен обеспечить юридическую чистоту технической документации, т.е. гарантировать отсутствие у третьих лиц возможности воспрепятствовать 'выполнению работ или ограничивать их выполнение на основе подготовленной подрядчиком технической документации (ст. 671 ГК РК). В данном случае под третьим лицами понимаются и компетентные государственные органы (например, те из них, с которыми техническая документация не была в установленном порядке согласована), и хозяйствующие субъекты (например, организация, обладающая исключительными правами на использование архитектурного проекта, на основе которого разработана техническая документация для строительства), и конкретные физические, лица (например, авторы архитектурной части проекта). В случае предъявления к заказчику соответствующих претензий со стороны третьих лиц подрядчик должен выступить на стороне заказчика и защитить его интересы.

Если же требования третьих лиц окажутся обоснованными, подрядчик должен возместить заказчику возникшие у него убытки. Наконец, подрядчик должен обеспечить надлежащее качество технической документации и выполненных изыскательских работ, что следует из содержания п. 1 ст. 672 ГК РК. Требования к качеству устанавливаются заданием заказчика, а также нормативно-технической документацией.

К основным обязанностям заказчика относится, прежде всего, обязанность передать подрядчику задание на проектирование, а также исходные данные, необходимые для составления технической документации (п. 1 ст. 668 ГК РК). В задании заказчика определяется предмет предстоящих работ, в том числе основные требования к его качеству. Поскольку для составления задания требуются специальные знания, заказчик может получить его подготовку другим лицам, включая и самого подрядчика. В последнем случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Заказчик обязан оплатить работу подрядчика в порядке, установленном договором (п. 1 ст. 669 ГК РК), а также возместить 'подрядчику дополнительные расходы, вызванные изменением исходных данных для выполнения проектных и (или) изыскательских работ вследствие обстоятельств, не зависящих от подрядчика (п. 5 ст. 669 ГК РК). Если порядок оплаты договором не определён, заказчик должен уплатить подрядчику оговоренную договором цену полностью после завершения всех работ, а в случае, когда договор предусматривает отдельные этапы работ, - после завершения отдельных этапов.

Как и подрядчик, заказчик не может передавать техническую документацию третьим лицам, а равно разглашать содержащиеся в ней данные без согласия подрядчика (п. 2 ст. 669 ГК РК). По общему правилу, он должен использовать полученную от подрядчика техническую документацию только в целях, предусмотренных договором. Обычно права заказчика в части использования технической документации ограничиваются возможностью её применения при строительстве конкретного объекта. Однако договором могут быть предусмотрены и более широкие права заказчика, в частности возможность тиражирования технической документации, что обычно увязывается с размером оплаты.

Заказчик обязан оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объёме и на условиях, предусмотренных договором (п. 3 ст. 669 ГК РК). Содействие заказчика может выражаться в предоставлении подрядчику действующей нормативно-технической документации (что, например, актуально, когда в качестве подрядчика выступает иностранная проектная организация), выделение своих специалистов, которых подрядчик включает в группу проектирования, передаче подрядчику дополнительных исходных данных, необходимых для составления технической документации. Одной из форм содействия является и участие заказчика совместно с подрядчиком в согласовании готовой технической документации с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления.

Наконец, заказчик обязан привлечь подрядчика к участию в деле по иску, предъявленному заказчику третьим лицом в связи с недостатками составленной технической документации или выполненных изыскательских работ (п. 6 ст. 669 ГК РК). Подобная ситуация возникает обычно тогда когда в качестве заказчика по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ выступает лицо, которое одновременно является подрядчиком по договору строительного подряда. Такое лицо отвечает перед заказчиком строительных работ за любые недостатки построенного объекта, включая и те, которые обусловлены недостатками проектной документации.

Возместив соответствующие убытки своему заказчику, подрядчик по договору строительного подряда вправе предъявить регрессный иск к проектировщику или изыскателю. Поэтому подрядчик по договору на выполнение проектных и (или) изыскательских работ прямо заинтересован в том, чтобы принять участие в споре между его заказчиком и третьим лицом и доказать, что техническая документация в данные изыскательских работ не имеют приписываемых им недостатков.

2.2 Договор подряда на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы

Параграф 5 гл.32 ГК РК охватывает два вида договоров, составляющих в совокупности единый тип.

Объединённые родственными по характеру работами, общей направленностью научной и технической деятельности для производства, договоры на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы должны быть признаны имеющими общую юридическую природу. Из этого исходит действующее законодательство, которое регулирует данные договоры ГК РК. По договору на научно-исследовательские работы подрядчик исполнитель) обязуется провести обусловленные заданием заказчика научные исследования, а по договору на опытно-конструкторские и технологические работы - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него, новую технологию или изготовить образец; заказчик обязуется выдать подрядчику (исполнителю) техническое задание, принять результаты и оплатить их (п. 1 ст. 673 ГК РК).

Имущественные отношения, регулируемые ГК РК о договорах НИОКР, хотя и сходны, но не тождественны, так как нельзя поставить знак равенства между наукой, техникой и технологией, поэтому существуют различия между договорами НИОКР в регулировании, например, таких вопросов как допустимость привлечения к исполнению третьих лиц (ст. 674 ГК РК) и последствия невозможности достижения оговорённых договорами результатов (ст. 680-681 ГКРК).

Советское законодательство при определении места договоров на выполнение НИОКР в системе гражданского права связывало их с договорами по юридической природе с договором подряда.20 Однако соотношение данных договоров трактовалось по-разному. Некоторые причисляли рассматриваемые нами договора к группе договоров подрядного типа. Другие видели в них лишь разновидность подряда. Реализация той или иной точки зрения влекла за собой определённые практические последствия. Согласно первой их них за всеми договорами, входящими в группу, признаётся самостоятельный характер. Они имеют ряд обще групповых черт, например, возникновение правоотношения по поводу работы, выполнение её одним контрагентом по заданию другого, передача результата работы заказчику. Однако, каждый договор, наряду с общими чертами, обладает своими специфическими признаками и является независимым. Согласно второй точке зрения договоры на выполнение НИОКР квалифицировали как разновидность договора подряда, т.е. связь между договором подряда и договором на выполнение НИОКР трактовалась как соотношение вида и подвида, следовательно, то, что характерно для подряда, должно быть присуще и договорам на выполнение НИОКР, но последние должны отличаться ещё какими-либо особенностями. Исходя из сказанного, действие норм договора подряда распространяется на все его разновидности. Согласно ст. 375 Гражданского Кодекса КазССР 1963 г. отдельные виды договора подряда, такие как договор бытового подряда и договора на выполнение НИОКР регулировались Типовыми договорами или Положениями. Договор на выполнение НИОКР регулировался Типовым договором СССР 1961 г. и Положением СССР 1961 г. Такой типовой договор и положение имели значение нормативного акта, содержали основные условия договора, которые стороны своим соглашением дополняли и конкретизировали. Однако допускались отступления от типового договора и положения, которые расширяли права заказчика.

В настоящее время в ГК РК (гл.32 §5) отражена точка зрения, согласно которой договоры на выполнение НИОКР являются разновидностью договора подряда, поэтому положения договора подряда распространяются на договоры НИОКР. Несколько иначе этот вопрос регулирует Гражданский Кодекс Российской Федерации: договоры на выполнение НИОКР относят к самостоятельному договорному типу (гл. 38 ГК РФ), но согласно ст. 778 ГК РФ к срокам выполнения и цене работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результата работ, применяются соответствующие правила договора подряда. По нашему мнению, позиция, отражённая в ГК РФ оправдана и, более того, претендует на бесспорность. Доказательством является следующее: так как результатом договора на выполнение НИОКР может быть объект интеллектуальной собственности, т.е. нематериальный объект, а результатом договора подряда являются материальные блага, например, здания, сооружения и т.д., поэтому мы считаем, что правовое регулирование результатов интеллектуальной творческой деятельности и материальных объектов в договорных отношениях должно обладать специфическими свойствами. Примыкая к подрядным отношениям, они в то же время выступают не только как самостоятельные, но и как особые договорные правоотношения.

Юридическая природа договоров на выполнение НИОКР позволяет причислить их к договорам подрядного типа, так как они также направлены на выполнение определённых работ. Однако характер и результаты работ настолько разнятся друг с другом, что, по мнению некоторых авторов, их вряд ли можно полностью отнести к единому договорному типу. Деятельность по созданию, переработке или ремонту вещей либо оказанию услуг на основании договора подряда носит производственный характер. Договор подряда не может быть приравнен к созданию духовных ценностей, принявших материальную оболочку, по договорам на выполнение НИОКР. Если бы дело обстояло иначе, то к договору подряда можно было бы отнести такие договоры, как договоры литературного и художественного заказа. Договоры на НИОКР не должны смешиваться с договорами на выполнение проектных и изыскательских работ. Последние договоры оформляют отношения по разработке проектно-сметных материалов для подготовки и осуществления строительства. Научные и конструкторские работы выполняются не только в области строительства, но и в других отраслях народного хозяйства. Также неодинаковы предметы данных договоров. Хотя некоторые результаты тех и других работ могут быть внешне сходны (техническая документация), но по существу, способам и методам решения задач речь идёт о разных работах и о различных результатах. Вопрос о размежевании договоров на научные работы и технические разработки с договорами на выполнение проектных и изыскательских работ имеет не только теоретический интерес. Он актуален для самой договорной практики. Вместе с тем, необходимо иметь в виду, что данные договоры являются согласно ГК РК видами договора подряда.

Договоры на выполнение НИОКР имеют отличия от лицензионных договоров, с помощью которых также опосредуются отношения, связанные с использованием научно-технических новшеств. Если предметом договора на выполнение НИОКР является научно-технический результат, который может быть достигнут исполнителем или не достигнут ф связи с невозможностью достижения результата, то предметом лицензионного договора является уже существующий результат интеллектуальной творческой деятельности. На наш взгляд, определение договоров на выполнение НИОКР, данное в ГК РК является очень удачным. Оно характеризует основные элементы данных договоров и выделяет их основные особенности.

Предметом договоров на НИОКР является результат, который должен быть получен исполнителем в ходе творческого решения поставленной заказчиком научной, технической или технологической задачи. Соответственно, нельзя заранее точно предопределить все параметры предмета данных договоров. Стороны договоров указывают основные требования к научным исследованиям, образцам, конструкторским документам, технологиям. Стоит отметить, что некоторые учёные ставят

под сомнение ограничение предмета договоров, перечисленных в §5 гл.32 ГК РК, работами как таковыми, указывая в частности, на то, что в этих договорах «заказчиков интересует всё же результат работ, пусть даже отрицательный, а не работы как таковые». Вместе с тем было признано, что «обязанностью исполнителя является обеспечение доброкачественности принятых им к исполнению работ. При этом, однако, исполнитель не гарантирует обязательного достижения ожидаемого результата».

Научные исследования, являясь предметом договора на выполнение НИР, представляют собой работы по разрешению тех или иных теоретических проблем, проведение исследований в определённых областях науки и техники, теоретическую разработку возможности создания нового вида машин, приборов, оборудования и т.д.

Научно-исследовательские работы в большинстве случаев не имеют своей целью создание материального образца нового изделия и Заканчиваются не изготовлением опытных образцов, а научно-техническим отчётом о проделанной работе.

Содержанием конструкторской работы является проектирование, конструирование и создание опытных образцов новых изделий, отвечающих заданным заказчиком или согласованным с ним техническим требованиям (техническому заданию).