Еще с древности людям приходилось защищать себя, своих близких и свое имущество от других людей. В древнейшие времена, еще до появления государства и права самозащита осуществлялась людьми в меру своих сил, умения и собственных представлений о справедливости. Появившееся же право потребовало регуляции данного вида действий, поскольку существовали наказания за убийство и причинение телесного вреда. Карать же в одинаковой мере обыкновенного убийцу и человека, сопротивлявшегося нападению было явно нельзя - мешали нормы морали. Как следствие, еще в древности возникло представление о необходимой обороне как обстоятельстве, смягчающем или вообще исключающем ответственность [1].

Поскольку в древнем мире законодательство и труды юристов не отличались четкостью регламентации отдельных понятий, вопросы необходимой обороны часто пересекаются с убийством, совершенным при задержании преступника, а также кровной мести.

Вопросы же, связанные с сословной принадлежностью (статусом) лиц, участвующих в уголовных правоотношениях, специально не рассматриваются, если это не имеет существенного значения для понимания нормы. Связано это с тем, что нигде и никогда в Европе феодал не освобождался от ответственности только на основании того, что он феодал. Исключение делалось только для верховных правителей, но это уже связано с тем, что их воля была персонифицированной волей государства. Как специально отмечает В.А. Рогов, неравенство прав в имущественных правоотношениях обычно сопровождалось определенным равенством в правоотношениях уголовных, поскольку резко отбрасывать нормы морали и справедливости не мог себе позволить не один разумный владыка. Другое дело, что многие преступления сами по себе носили сословный характер (трудно представить себе, к примеру, русского князя, убитого при попытке украсть коровы).

Древнейшей из норм, в какой-то степени касающихся обороны (в данном случае - своего имущества), является ст.21 Законов Хаммурапи, царя Вавилона (XVIII в. до н.э.), согласно которой человека, сделавшего пролом в чужой стене (очевидно, с целью кражи), следовало убить и закопать у пролома. Видимо, это мог сделать сам потерпевший. Впрочем, вполне возможно, что речь здесь, как и в других статьях, идет всего лишь о наказании преступника.

Разумеется, нельзя ожидать от законодателей древности четкого разграничения отдельных правовых институтов. Более того, в силу своеобразной логики составления практически всех правовых памятников древнего мира анализ именно института необходимой обороны является весьма затруднительным, поскольку в законах того времени предусматривались в первую очередь конкретные виды противоправных деяний, а необходимая оборона всегда признавалась деянием правомерным. Поэтому она совершенно не упоминается во многих из древних правовых актов, например, в "Законах Ману" (Древняя Индия, I в. до н.э.).

Вполне обосновано можно предположить, что в сознании законотворцев и судей древности понятия самозащиты и самосуда, в том числе с учетом принципа талиона, были достаточно близки. Поначалу (например, в XII таблицах Древнего Рима) ряд наказаний за преступления уголовного характера приводился в исполнение самим потерпевшим и его родственниками, т.е. законодательно была закреплена частная месть. Позднее аналогичный институт имел место в древней и средневековой Японии (этот вопрос будет затронут подробнее при рассмотрении права Средневековья).

Некоторые нормы XII таблиц прямо предусматривали нечто, до некоторой степени похожее на современный институт необходимой обороны. В частности, к ним относятся положения Таблицы VIII, гласящие "Если совершивший в ночное время кражу убит на месте, то пусть убийство его будет считаться правомерным. При свете дня. если сопротивляется с оружием в руках, созови народ". Как видно из этого положения, древние законодатели пытались разграничить обстоятельства, при которых убийство преступника (в данном случае вора) не будет считаться преступным. Действительно, в определенной логике этому закону отказать нельзя: в ночное время вряд ли можно рассчитывать на помощь окружающих в поимке правонарушителя, а значит, разбираться с ним вынужден сам потерпевший доступными ему средствами - вплоть до убийства.

В целом же представление о правомерности убийства вора, схваченного на месте преступления, оказалось очень устойчивым и, как будет показано ниже, существовало в большинстве стран Европы вплоть до позднего Средневековья.

В хаосе, наступившем после падения Римской империи в Европе значение самозащиты, несомненно, повысилось. Как следствие, в раннем законодательстве Средневековья нормы о ней предусматривались практически повсеместно.

Первыми сборниками средневекового законодательства были так называемые "варварские Правды" и установления королей. В частности, в Уэссексе (Англия) король Инэ в своем судебнике ("Правда Инэ") установил: "Если вор будет пойман (с поличным), он должен быть убит или пусть выкупят жизнь его вергельдом". В определенном смысле это можно рассматривать как право на самозащиту своего имущества [1].

В эдикте короля лангобардов Ротари (Италия, 643 г.) предусматривается наказание человеку, который преградил путь другому человеку, даже не причиняя иного вреда. Однако от этого наказания освобождались те, кто защищал таким образом "свою жатву, луг или какое угодно огороженное место" - "он охранял все же свой труд".

В тоже время в эдикте короля Лиутпранда (721 г.) убийство, совершенное при самозащите свободным человеком, приводило к штрафу, платимому как родственникам убитого, так и королю, т.е. самооборона не являлась обстоятельством, исключающим вину. В то же время нельзя не отметить, что наказание за данный вид убийства было все же куда мягче, нежели за убийство по другой причине - за него предусматривалась полная конфискация имущества убийцы с возможной передачей его в руки родичей потерпевшего.

Данная норма - "убийца все равно платит" - оказалась в Европе на редкость живучей. В частности, относительно малоизвестная "Польская Правда" (Эльблонгская книга), составленная немецкими завоевателями со слов местного населения уже в XIII в., предусматривала, что защищавшийся, убивший нападавшего, платил за его голову уголовный штраф (но больше ничего). В то же время нападавший, даже раненый, платил за посягательство 6 гривен штрафа.

Ряд других "Правд" (а именно Салическая, Баварская, Алеманская и др.) предусматривали норму, согласно которой вор, схваченный в ночное время в чужом доме, мог быть убит на месте.

Сословные различия населения средневекового мира также отражалось в уголовном законодательстве. Применительно же к институту необходимой обороны это означало необходимость специального закрепления норм об отсутствии ответственности для простолюдина, убившего в такой ситуации феодала. Такое закрепление было сделано, и примером его могут служить "Семь партид мудрого короля дона Альфонса" (Испания, 1256-1265). Согласно этому закону, крестьянин не наказывался, если ранит или убьет кого-либо при защите господина. Позднее аналогичная норма нашла отражение в "Полуцком Статуте" (Югославия, 1440 г.) и Статуте Великого Княжества Литовского, который будет рассмотрен ниже в связи с русским законодательством.

В связи с начавшимся развитием и усилением городов в Западной Европе, начал сильнее выдвигаться такой вид нормативных актов, как писаное городское право, которое среди прочего регулировало ситуации, связанные с защитой горожанином себя или своего имущества. К примеру, право города Вормса дает достаточно развернутую характеристику ситуации, при которой убийство не может рассматриваться как преступление, а совершивший его человек не подвергается наказанию: "Если кто из общины убьет своего соотечественника без нужды, то есть без такой необходимости, что тот его самого захочет убить, или станет защищать себя и свое имущество от разбойника." (далее в тексте речь идет уже о наказании) [1].

Очень интересным является городское право Леопольда VI (Вена, 1221 г.), которое достаточно подробно по меркам своего времени регулирует применение института необходимой обороны (nofswernde) в случае убийства лица, чья жизнь оценивается в 50 талантов: "Если же убийца признает, что совершил убийство, отвечая силой на силу, пусть докажет это при помощи раскаленного железа. Ежели докажет это, пусть будет свободен от судьи и от обвинителя. Если же не докажет, пусть имеет возможность бежать, куда захочет, в течение этого дня и следующей ночи, после чего судья пусть объявит его вне закона". В случае же причинения вреда здоровью при самообороне лицо "очищалось" от виновности свидетельством назначенных судьей двенадцати присяжных [2].

Надо отметить, что из некоторых положений этого документа можно сделать вывод, что состояние обороны всегда предполагалось, и доказыванию подлежало ее отсутствие. Так, например, убийца, схваченный на месте преступления с окровавленным мечом подлежал казни через отсечение головы только в случае, если семь "достойных, заслуживающих доверия мужей" подтвердят, что убил он, не отвечая силой на силу.

Защитой права пользовалась не только личность горожанина, но и его дом и земельный участок. Согласно ст. XXVII городского права Берна (1218 г.), человек, который подстерегал или напал на горожанина там, не имел права на судебную защиту, что бы с ним защищающийся не сделал; соответственно, тот не нес никакого наказания, но мог обратиться в суд, если сам защититься или отомстить не смог.

Своеобразно толкует право на защиту своего дома законодательство города Фрейбурга (в Брейсгау): "Если кто войдет в чей-либо дом, куда ему однажды был запрещен вход, то, кто бы ни напал на него, он не подлежит никакому наказанию".

Вершиной средневекового уголовного права, закрепляющего право человека на необходимую оборону, является германское уложение "Каролина" (1532 г.). Его статьи CXXXIX-CXLV на редкость подробно описывают как само состояние необходимой правомерной обороны, так правовые последствия убийства, совершенного при его осуществлении.

Следует отметить, что в отличие от современных правовых норм, касающихся этого же вопроса, "Каролина" наделяла человека правом на оборону лишь в случае, если он не мог уклониться от столкновения с нападающим "без ущерба для своей жизни, тела, чести и доброй славы". Однако нужно также учесть, что в полном согласии с современными взглядами "Каролина" допускала право на оборону в случае явной и несомненной опасности ("не обязан также выжидать со своей обороной, доколе ему не будет нанесен удар").

По "Каролине" (ст. CL) не подлежали наказанию также лица, совершившие убийство:

а) для защиты жизни, тела и имущества другого лица;

б) если убийца был представителем власти, пытавшимся правомерно задержать лицо, оказавшее "непозволительное опасное и коварное сопротивление";

в) если убитый был обнаружен "в ночную пору и при опасных обстоятельствах" в чужом жилище.

Следует отметить, что в целом для германского права эпохи "Каролины" нормы об убийстве преступника на месте не характерны, обычно предусматривалась его поимка и доставление в суд. Поэтому данные положения являются в достаточной степени нововведениями [2].

Состояние необходимой обороны уже не было презумпцией, как в рассмотренном выше законе Леопольда VI, а подлежало доказыванию в суде. В статьях же, регламентировавших сам процесс доказывания, предусматривает ряд случаев, когда оборона не могла являться правомерной. К ним относились прежде всего следующие:

а) когда нападавший имел право лишать человека жизни либо свободы, а защищавшийся был преступником;

б) когда нападавший находился в полной власти защищавшегося, и в лишении жизни не было нужды;

в) когда убийство совершено в ходе преследования нападавшего, пытающегося скрыться после неудачного нападения;

г) когда защищавшийся мог избежать нападения путем бегства легко и без опасности для своей жизни, тела, чести и доброй славы, и т.п.

Отдельно оговаривался случай обороны против женщины, который хотя и признавался не вполне вероятным, но допускался при тщательном исследовании обстоятельств дела. Так же тщательно полагалось исследовать все доказательства по делу и в случае, когда подсудимый пожелает воспользоваться ссылкой на необходимую оборону, но не сможет предоставить свидетелей.

Достаточно четко характеризовался в "Каролине" и случай, когда в результате доказанной правомерной обороны по ошибке был убит невиновный, которого приняли за нападавшего. Такое деяние также не являлось преступным.

Наконец, в "Каролине" предусматривалась норма о случаях, когда полное освобождение от ответственности человека, совершившего убийство, на основании норм о необходимой обороне является невозможным ввиду неполного соответствия им совершенного деяния. При этих условиях обстоятельства, свидетельствующие об обороне, рассматривались как смягчающие.

В Новое время в Европе указанные нормы получили свое окончательное закрепление, в частности, в Уголовном кодексе Франции 1810 года, действовавшем на протяжении более 130 лет. Ст.328 и 329 указанного кодекса гласят буквально следующее: "Нет ни преступления, ни проступка, если лишение жизни, нанесение ран и ударов было вызвано актуальной необходимостью (necesserite actuelle) [прибегнуть к] законной обороне себя или другого. К случаям необходимости прибегнуть к обороне относятся и следующие два случая:

1) если лишение жизни было совершено, а раны и удары были нанесены при отражении ночью попытки перелезть или взломать ограду, стену или попытки проникнуть в дом, жилое помещение или их пристройки;

2) если деяние произошло при защите себя от учиняющих кражу с насилием или разграбление" [3].

Рассмотренная выше эволюция института необходимой обороны в европейском праве по большому счету свойственна любой мировой системы права. Разумеется, с необходимыми оговорками, поскольку необходимо учитывать и местную специфику развития. К примеру, исламское право, базирующееся на правовых положениях "Корана" и творчестве мусульманских правоведов древности, может рассматриваться как "право юристов" в куда большей степени, нежели римское право. Однако взаимопроникновение норм, характерное для развивающихся и взаимодействующих правовых систем, приводит к определенной нивелировке.

Тем не менее при изучении уголовного права древности, нельзя не обратить внимание на некоторые особенности, не имеющие аналогов в Европе. И самым ярким примером тут может служить право Японии, долгое время находившейся в самоизоляции. Как следствие, в японском праве долгое время "консервировались" нормы, характерные для древности. Их сочетание с изменившимися общественными отношениями иногда приводила к чрезвычайно интересным результатам.

В частности, в Японии почти до XIX века, до конца эпохи бакуфу (в европейской литературе чаще употребляется термин "сёгунат", что с точки зрения некоторых исследователей не вполне корректно) законодательно регулировалась кровная месть. Основными правовыми источниками здесь являются три закона. Первый из них - "Тайхо рицу рё" ("Свод гражданских [и уголовных] законов периода Тайхо") 702-718 гг. Это древнейший из сохранившихся до наших дней письменных памятников древнеяпонского права, который действовал с дополнениями и изменениями почти полторы тысячи лет. Кроме того, есть также два закона первой половины эпохи Эдо, имеющие определенное отношение к рассматриваемой теме: "Стостатейные установления Токугава" 1616 г. и "Кодекс из ста статей" 1742 г. В этих законах закреплена процедура, не знающая аналога в европейском праве - катакиути (ст.33 Установлений Токугава), согласно которой родственники убитого лица, относящиеся к определенной категории родства, могли ходатайствовать перед властью о разрешении на осуществление мести - своего рода "лицензии на казнь". В то же время родственники уже убийцы таким правом не обладали - император, а позднее сёгун до реставрации Мэйдзи-исин, стремился ограничить разрастание мести и вовлечение в нее всё новых членов враждующих родов.

Также имела место в средневековой Японии правовая регламентация и внесудебной расправы, когда любой знатный человек (прежде всего относящийся к сословию воинов - буси, часто обобщенно и некорректно именуемых самураи) имел право "убить и бросить" (так буквально называлось это по-японски) простолюдина, совершившего недозволенный поступок [3].

1.2 Понятие необходимая оборона