В материалах судебной практики, почти не встречаются случая необходимой обороны от преступного бездействия. В качестве иллюстрации обороны от бездействия приведем пример со стрелочником, не переводящим стрелку с целью вызвать крушение поезда, или пример с матерью, которая отказывается кормить собственного малолетнего ребенка. Однако эти примеры малоубедительны. Если лицо знает о преступных намерениях стрелочника, то оно, как правило, знает и о том, как должна быть переведена стрелка. Для предотвращения крушения оно постарается само перевести стрелку, а если стрелочник будет препятствовать, использует право на необходимую оборону от этих активных действий. Если же гражданин не знает, как переводится стрелка, и применяет насилие к стрелочнику, чтобы тот перевел ее, это состояние крайней необходимости [17].

Трудно согласиться в том, что в данном случае имеется необходимая оборона, так как вред причиняется лицу, явившемуся непосредственным источником опасности. Причинение вреда третьим лицам не обязательно для состояния крайней необходимости.

С.М. Рахметов высказал мнение, что "основанием для необходимой обороны может быть только общественно опасное действие. Оборона против общественно опасного бездействия составляет самостоятельное обстоятельство, исключающее общественную опасность деяния, и может быть названа принуждением к действию для выполнения правовой обязанности" [1].

Основное отличие необходимой обороны от принуждения к действию для выполнения правовой обязанности состоит в том, что во втором случае если возможно предотвратить вред обращением к другому лицу, то причинение вреда лицу, которое бездействует можно будет оценить как акт мести или расправы. В случаях, когда вред причиняется лицу, на котором не лежит обязанность действия необходимо квалифицировать этот вред на общих основаниях.

Сущность необходимой обороны заключается в причинении вреда именно посягающему, с тем чтобы таким образом предотвратить или пресечь начавшееся посягательство. Нанесение вреда посягающему выступает как средство предотвращения или пресечения его посягательства, а причинение вреда бездействующему лицу не во всех случаях может выступать в таком качестве. Говоря о преступлении, как основании необходимой обороны следует отметить, что им может быть не только умышленное деяние.

Изучение практики показало, что гражданам обычно приходится защищаться от умышленных посягательств, но неосторожное посягательство на тот или иной объект, имеющее характер преступного нападения, обладает теми же признаками, что и умышленное общественно опасное посягательство, поэтому способно создать ситуацию, в которой допускается использование права на необходимую оборону. И умышленное и неосторожное преступление выражаются в активных действиях и посягают на охраняемые общественные отношения, поэтому активные действия по пресечению нападения от неосторожного общественно опасного посягательства должны рассматриваться по правилам о необходимой обороне, так как установление ограничений для активной защиты было бы несправедливо в отношении обороняющегося.

Необходимая оборона возможна лишь от посягательств, которые выражаются в форме действия, поэтому в тех случаях, когда совершаемое действие грозит немедленным причинением неосторожного вреда, возникает и право на необходимую оборону от данного посягательства [18].

СМ. Рахметов, Н.Н. Турецкий отмечают, что необходимая оборона возможна не против неосторожного преступления, а против общественно опасных действий, которые в случае беспрепятственного развития и наступления, указанных в законе последствий образовали бы объективную сторону состава неосторожного преступления. Я согласна с мнениями, Н.Н. Турецкого и считаю, что исключение возможности необходимой обороны от некоторых неосторожных преступлений является неправильным, так как посягательство на жизнь человека одинаково объективно общественно опасно вне зависимости от формы вины нападающего [5].

Следует также указать, что не против всякого общественно опасного посягательства допустима необходимая оборона. Некоторые из них имеют такой характер, что право на оборону вообще не возникает. Оборона, прежде всего недопустима против посягательств, которые совершаются путем пассивного поведения. Она вряд ли будет возможна против деяний, которые сразу не ведут к наступлению физического, материального или иного вреда, так как деяние и наступление последствий отдалены друг от друга и вред можно предотвратить иными способами. К таким деяниям относятся вымогательство взятки, контрабанда, дача ложных показаний, обман потребителей и т.д. Основанием необходимой обороны являются такие посягательства, которые немедленно и неотвратимо могут повлечь причинение вреда общественным отношениям: покушение на убийство, изнасилование, и т.д.

Необходимая оборона недопустима против действий, которые внешне сходны с деянием, предусмотренным Особенной часть УК, но в силу малозначительности не признаются преступлениями. Данные деяния, как указано в ч.2 ст.9 УК РК не представляют общественной опасности, поэтому защита от них путем причинения вреда посягающему в силу ст 32 УК РК не признается необходимой обороной или ее превышением.

Наличие непосредственной опасности жизни, здоровью личности или каким-либо охраняемым законом интересам является вторым обязательным признаком, характеризующим посягательство при необходимой обороне. Признак наличности посягательства означает что его осуществления должно вот-вот начаться т.е. нападение должно быть уже начавшимся или исходя из сложившейся ситуации, оно должно быть настолько очевидной, что охраняемые законом права и интересы поставлены в непосредственную опасность. Или непосредственная угроза его осуществление должно уже начаться. Посягательство как и всякое деяние, характеризуется некоторыми временными параметрами. Наличие посягательства - это признак, отражающий время действия. Поэтому право на необходимую оборону возникает в момент непосредственно реальной угрозы или в момент начала общественно опасного посягательства и прекращается, когда оно фактически завершено. Посягательство не является наличным в тех случаях, когда оно закончилось и опасность уже не угрожает. Момент фактического окончания общественно опасного посягательства является конечным моментом необходимой обороны. Если посягательство пресечено, то нет оснований для дальнейшей защиты.

Состояние необходимой обороны наступает и в тех случаях когда налицо реальная угроза нападения. Таким образом, для признания акта обороны правомерным нельзя требовать, чтобы нападение обязательно уже началось. Нападение является наличным когда, имелась непосредственная угроза нападения [19].

А. в ответ на оскорбительные приставания, к нему X. защищаясь, опередил X., нанеся ему удар кулаком по лицу. Как выяснилось впоследствии, этим ударом он причинил потерпевшему перелом нижней челюсти и был осужден по ст.105 УК РК. Приведенные данные дают основание признать, что А. подвергся ничем не спровоцированному нападению со стороны X. и действовал в состоянии необходимой обороны без превышения ее пределов, а поэтому в соответствии со ст.32 УК РК. в действиях А. отсутствует состав преступления. Состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения. Спорным является вопрос о том, можно ли рассматривать начальный момент посягательства с точки зрения учения о стадиях преступления. По мнению ученых юристов, при решении вопроса о начальном моменте общественно опасного посягательства надо исходить из реальной опасности, которую создало посягательство, и необходимости немедленного принятия мер для отражения этого посягательства.

Изложенное позволяет считать, что фактическим основанием необходимой обороны является необходимость немедленного причинения посягающему вреда которая имеет место там и тогда, где и когда непринятие немедленных мер по предотвращению или пресечению посягательства грозит причинением явного и невосполнимого вреда право охраняемым интересам. Поэтому учение о стадиях преступления в данном случае неприемлемо, при решении вопроса о начальном моменте посягательства следует учитывать реальную опасность и необходимость немедленного принятия мер для отражения общественно опасного посягательства. При наличии этих обстоятельств посягательство является наличным и возникает право необходимой обороны от него. Если же действия лица не представляют ни реальной, ни предполагаемой опасности, не может быть и речи о праве необходимой обороны. В таких случаях будет или мнимая оборона, или неосторожное, или умышленное совершение преступления. Признание посягательства наличным в том случае, когда имеется реальная и непосредственная угроза нападения, создает благоприятные условия для необходимой обороны. Следственно, нет необходимости в ожидании первого удара со стороны посягающего. Пьяный Т., находясь в гостях у 3., вел себя непристойно, приставал к ней. Тогда 3. вытолкала его на улицу. Т. не прекратил хулиганских действий и стал выламывать дверь, угрожая 3. убийством.3. предупредила Т., что если он будет ломиться в дверь, то она в него выстрелит. После этого 3. произвела выстрел из охотничьего ружья через форточку в воздух. Но это не успокоило Т., он сорвал дверной запор и ворвался в сени дома. После этого 3. выстрелом из ружья убила Т. В данном случае нападение Т. было наличным. Угроза причинения вреда была непосредственной. Промедление могло бы привести к тому, что пьяный Т. получил бы возможность реализовать свою угрозу убийством [20].

Против подготовляемого или предполагаемого нападения оборона недопустима. Здесь нельзя говорить о превышении пределов необходимой обороны, так как в этом случае отсутствует само нападение. Оборона недопустима также и против уже оконченного нападения, т.е. нападения, которое явно прекратилось, не будучи доведено до конца, или нападения, которое уже полностью осуществлено. Это положение не вызывает возражений со стороны теоретиков уголовного права и разделяется судебной практикой [21].

Выше указывалось, что право на необходимую оборону возникает в момент, когда общественно опасное посягательство уже началось или имеется непосредственная угроза нападения и, следовательно, медлить с защитой нельзя. Но право на защиту не может существовать неограниченное время. Запоздалая защита, как и преждевременная, не исключает уголовной ответственности за причинение вреда нападавшему. "Не признаются законом совершенные в состоянии необходимой обороны действия обороняющегося, причинившие вред нападающему лишь в том случае, если они были совершены уже после того, как нападение было предотвращено или окончено и в применении средств защиты уже явно миновала необходимость, и следовательно, эти действия выступали как акт мести - самочинной расправой". Защищаться от общественно опасного нападения можно до тех пор, пока оно не окончилось, пока не миновала опасность для охраняемых правом интересов. Некоторые преступные посягательства совершаются довольно продолжительное время. Право на оборону не исключается, если общественно опасное посягательство прекращено лишь на небольшое время, т.е. приостановлено, и его возобновление может последовать немедленно и неожиданно, в любой момент. Если сложившаяся обстановка дает обороняющемуся основание считать, что нападающий не оставил своего намерения причинить ущерб и сделал лишь небольшую передышку, чтобы собраться с силами, лучше вооружиться и вскоре снова напасть, состояние необходимой обороны не может считаться устраненным. Эти случаи можно рассматривать как реальную угрозу повторного нападения [22].

Обороняющийся вправе продолжать защиту, если он не знает окончилось нападение или нет, т.е. если обстановка посягательства не исключает возможности его продолжения. Не может быть признана несвоевременной защита в тех случаях, когда обороняющийся в пылу борьбы принимает уже окончившееся нападение за продолжающееся и в результате такого заблуждения прибегает к оборонительным действиям или продолжает ранее начатую оборону.

Последним признаком посягательства является действительность посягательства, т.е. посягательство должно быть реальным - это посягательство, которое действительно причиняет вред общественным отношениям. Действительным - считается посягательство, которое существует объективно, т.е. не является плодом воображения обороняющегося, а только происходящим событием.

Отсутствие признака действительности говорит о мнимой обороне т.е. оборона от объективно не существующего посягательства. Мнимая оборона - это оборона против воображаемого, кажущегося, но в действительности не существующего посягательства. "Мнимая оборона и необходимая оборона предполагают определенные обязательные условия: необходимая оборона - наличие реального посягательства, мнимая оборона - совершение действий, принятых за посягательство [23].

Действия, предпринятые для отражения кажущегося нападения (так называемая мнимая оборона), должны рассматриваться в связи с общими правилами о значении фактической ошибки для установления формы вины данного лица. Лишь при наличии такой фактической ошибки, которая исключает как умысел, так и неосторожность лица может быть устранена и уголовная ответственность за действия совершенные при мнимой обороне. Мнимая оборона заключается в том, что лицо ошибочно считает, что происходит нападение, которого в действительности нет. Действие, учиненное в состоянии мнимой обороны, вызванной фактической ошибкой, не утрачивая своей объективной общественной опасности, не является, однако умышленным преступлением. Оно может быть неосторожным, если субъект мог предвидеть, что в действительности нападения не происходило, или невиновным причинением вреда, если по обстоятельствам дела лицо не могло это предвидеть. Необходимость установления действительности посягательства для признания наличия необходимой обороны, признак действительности нападения позволяет провести разграничение между необходимой и мнимой обороной.

Вопрос о юридической квалификации действий, совершенных при мнимой обороне Суды должны различать состояние необходимой обороны и так называемой мнимой обороны, когда отсутствует реальное общественно опасное посягательство и лицо лишь ошибочно предполагает наличие такого посягательства. В тех случаях, когда обстановка происшествия давало основание полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средство защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны [24].

Действия лица, находящегося в состоянии мнимой обороны отличаются от необходимой обороны, так как они всегда объективно общественно опасны: мнимая оборона направлена на отражение не существующего в действительности нападения или правомерных действий, которые ошибочно приняты за преступное нападение.

Сходство с необходимой обороной состоит лишь в том, что и при мнимой обороне человек стремится отразить общественно опасное посягательство, которое, по его мнению, существует. Мнимая оборона предполагает существование во внешнем мире какого-либо реального явления, ошибочно принятого "защищающимся" за общественно опасное посягательство. Если со стороны потерпевшего не было никаких действий, которые по ошибке можно было принять за общественно опасное нападение, состояние мнимой обороны исключается, поэтому если нет мнимого нападения, не может быть и мнимой обороны.

Мнимая оборона отличается от преждевременной или запоздалой обороны тем, что при несвоевременной защите нападение или предстоит, или только что окончилось. При мнимой же обороне вред причиняется такому лицу, которое не намерено совершать общественно опасное посягательство ни в данный момент, ни в будущем, поэтому представляется необоснованным высказанное в литературе мнение о том, что "несвоевременная оборона по существу является разновидностью мнимой обороны".

Не существует мнимой обороны и в случаях, когда защита осуществляется от непреступного, но общественно опасного посягательства, ошибочно принятого обороняющимся за преступное (например, посягательства малолетнего или невменяемого). Поскольку в таких случаях нападение происходит реально, нельзя говорить о мнимой обороне: лицо защищается от действительного, а не мнимого нападения [25].

Случаи мнимой обороны можно подразделить на две группы которые существенно различаются между собой:

К первой группе относятся действия по защите от кажущегося нападения, приравниваемые по своим правовым последствиям к необходимой обороне или к превышению ее пределов. Если в силу сложившейся обстановки обороняющийся имел достаточные основания полагать, что подвергается реальному нападению, и поэтому решил защищаться, то при отсутствии превышения допустимых пределов отпадает вопрос об уголовной ответственности. Его не за что наказывать, так как и при должной внимательности, он не мог не принять кажущееся нападение за действительно происходящее. В этом отношении характерным является дело Ч., который являлся руководителем группы по розыску и задержанию бежавших из под стражи преступников, виновных в убийстве С.Ч. был предупрежден о том, что бежали опасные преступники осужденные за неоднократные убийства. Проходя ночью мимо огорода, Ч. услышал слова угрозы, и без всякого предупреждения был обстрелян из будки, находившейся в огороде.Ч. решил, что в него стреляют разыскиваемые преступники. В ответ Ч. тоже выстрелил, добросовестно заблуждаясь, что преступники оказывают вооруженное сопротивление. Оказалось, что стреляли супруги К. Таким образом вся обстановка происшествия давала Ч. достаточно оснований полагать, что он подвергается реальному нападению, и он не осознавал и не мог осознавать ошибочности своего предположения. Вот почему Верховный Суд РК отменил приговор областного суд, осудившего Ч. за умышленное убийство. Дело было прекращено и признано, что Ч. не может нести ответственности за акт мнимой обороны в силу своего добросовестного заблуждения, вызванного неправомерным поведением потерпевшего [26].

Однако возможны случаи, когда мнимая оборона вызвана добросовестным заблуждением о наличии общественно опасного посягательства, но при ее осуществлении совершены такие действия которые в условиях реального нападения были бы превышением пределов необходимой обороны ввиду чрезмерности защиты. Лицо не подлежит освобождению от уголовной ответственности в этом случае, ибо даже при наличии действительного нападения виновный подлежал бы наказанию. С учетом извинительного заблуждения обороняющегося его действия должны быть приравнены к превышению пределов необходимой обороны.

Примером является дело Б., При расследовании было установлено, что М., находясь, в нетрезвом состоянии, поднялся на третий этаж дома и стал стучать в дверь квартиры Б. Открыв дверь, Б. спросил, что ему нужно М. ответил, что ему нужен "холодец", и пытался проникнуть в квартиру; на этой почве между ними завязалась борьба, а затем драка, в результате которой Б. получил легкие телесные повреждения, а М. был убит [27].

Председатель Суда указал, что Б. принял действия М. за реальное нападение и находясь в состоянии мнимой обороны применил такие меры защиты, которые не вызывались ни характером нападения, ни реальной обстановкой, т.е. превысил пределы необходимой обороны. Неприменение к рассматриваемым случаям мнимой обороны правил о необходимой обороне оставляло бы неясным вопрос о том, почему при извинительной ошибке о наличии нападения обороняющийся совершивший объективно общественно опасное деяние, в одном случае освобождается от уголовной ответственности за отсутствием состава преступления, а в другом - подлежит наказанию. Оценка мнимой обороны, вызванной добросовестным заблуждением о наличии общественно опасного посягательства, только по правилам о фактической ошибке (без применения правил о необходимой обороне) привела бы к тому, что причинение нападающему вреда рассматривалось бы как обычное преступление против личности. Игнорировались бы мотив и цель этих действий, сходные с теми которые имеются при превышении пределов необходимой обороны.

Другую группу случаев мнимой обороны образуют деяния, которые не могут приравниваться по своим правовым последствиям к необходимой обороне или к превышению ее пределов. Сюда входят действия по пресечению мнимого нападения, вызванные тем или иным поведением потерпевшего, создавшим ошибочное представление о наличии нападения, если для такого предположения в данном конкретном случае не было достаточных оснований. Лицо допускает ошибку при оценке сложившейся ситуации, хотя при должной внимательности и осмотрительности могло избежать этой ошибки и прийти к правильному выводу об отсутствии реальной опасности.

Поэтому защищающийся должен нести ответственность: за неосторожное преступление против жизни или здоровья, так как хотя он сознательно причиняет смерть (или вред здоровью) другому лицу, деяние не может быть квалифицировано, как умышленное преступление против личности. Так как обязательным элементом умысла является сознание лицом общественно опасного характера совершаемого им действия или бездействия, а в данном случае такого сознания нет. Если же лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это сознавать, действия такого лица подлежат квалификации по статьям уголовного кодекса предусматривающим ответственность за причинение вреда по неосторожности [28].

В тех случаях, когда лицо, совершенно неосновательно предположило нападение, когда ни обстановка по делу, ни поведение потерпевшего не давали никаких реальных оснований опасаться нападения, оно подлежит ответственности на общих основаниях как за умышленное преступление.

К. работавший сторожем на пасеке, выстрелил в проходивших в вечернее время подростков С. и Д., приняв их за воров. В лесу он увидел человека и выстрелил в него. Судебная коллегия В С РК в определении по делу отметила, что в данном случае у К. не было никаких оснований считать, что совершается общественно опасное посягательство, а поэтому он должен нести ответственность за обычное умышленное убийство A [29].

Следовательно, мнимая оборона является результатом добросовестной ошибки обороняющегося о наличии общественно опасного нападения, поэтому ответственность за мнимую оборону определяется в зависимости от наличия или отсутствия вины обороняющегося. Это обстоятельство не всегда учитывается на практике, что приводит к неправильной квалификации преступления.

Заканчивая характеристику условий правомерности, относящихся к посягательству (приложение 1), можно сделать вывод, что посягательство, против которого допустима необходимая оборона, должно быть:

а) объективно общественно опасным;

б) наличным (то есть начавшимся либо со всей очевидностью предстоящим);

в) действительным (то есть реально существующим) [30].

2.2 Защита