Административно-правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации

41

Оглавление

Введение

Глава 1. Административно-правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ

1.1 Понятие и признаки иностранного гражданина и лиц без гражданства

1.2 Понятие и содержание административно-правового статуса иностранных граждан и лиц без гражданства в России

Глава 2. Административно-правовое регулирование въезда выезда в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства на территорию Российской Федерации. Административное выдворение

2.1 Порядок въезда, выезда и транзитного проезда иностранных граждан и лиц без гражданства по территории Российской Федерации

2.2 Административное выдворение

Заключение

Список нормативных актов и литературы

Введение

Актуальность темы заключается в том,что административно-правовые отношения связанные с правовым статусом иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации всегда играли и играют существенную роль в жизни общества.

На сегодняшний день административно-правовые отношения связанные с правовым статусом иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации перешли в новую фазу с их нормативном закреплением в федеральных законах в соответствии с конституцией Российской Федерации.

Миграционные процессы в Российской Федерации стали значительнее интенсивнее из-за развитее в России внешнеэкономической деятельности для российских предпринимателей и открытости отечественной экономики для иностранных инвестиций, снятие многих ограничений на въезд в Российскую Федерацию и пребывание на ее территории для иностранных граждан и лиц без гражданства, развитие деловых связей и туризма - все это привело к резкому увеличению числа иностранных граждан и лиц без гражданства проживающих в нашей стране.

Нарушение законодательства об административно-правовом статусу иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, а также порядок въезда и выезда иностранных граждан и лиц без гражданства, широко распространены и роль пограничных органов ФСБ РФ и органами ФСБ и их противодействие.

Степень изученности работы. Данную тема широко исследовали такие авторы как Куракин А.В. в работах “Административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства”, “Иностранные граждане и лица без гражданства как субъекты административного права России”, Тюрин А.Н. в работе ”Права и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации”, Герасименко Ю.В. в диссертации “Конституционно-правовой статус иностранных граждан в Российской Федерации и роль органов внутренних дел в его обеспечении”, Иванов Т.М. в лекции “ Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации” и многие заслуженные юристы в учебных пособиях и учебниках.

В основу исследования положены такие методы, как общенаучный, исторический, сравнительно-правовой, системно-структурный и другие.

Объектом исследования является административно-правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации. Предметом исследования являются правовые нормы, регулирующие административно-правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации.

Цель курсовой работы - исследовать административно-правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации.

Задачи курсовой работы:

1. Исследовать основные направления развития правового института в сфере регулирования административно-правовой статуса иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации.

2. Рассмотреть содержание законодательной базы лежащей в основе данного правового института.

3. Проанализировать плюсы и минусы данного правового института, исследовать проблематику, связанную с данной разновидностью договоров.

4. Выяснить тенденцию развития в этой сфере.

Мною на защиту выносится следующее положение:

1. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации.

2. Иностранные граждане могут свободно передвигаться по территории РФ, открытой для посещения иностранными гражданами, при условии уведомления о поездке.

Глава 1. Административно-правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ

1.1 Понятия и признаки иностранного гражданина и лиц без гражданства

Власть Российской Федерации распространяется на всех лиц, находящихся на ее территории. В Российской Федерации правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства определяется законодательством Российской Федерации:

- Конституцией Российской Федерации (ст. 62, 63);

- Федеральным законом от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»;

- Федеральным законом от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»;

- международными договорами СССР и Российской Федерации.

Иностранные граждане и лица без гражданства для въезда и выезда из Российской Федерации должны иметь, кроме документов, удостоверяющих личность, российскую визу, выдаваемую дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями. Основаниями для оформления въезда иностранных граждан и лиц без гражданства являются:

- письменное обращение (лично или через представителя) в дипломатическое или консульское учреждение Российской Федерации;

- по приглашению российского физического или юридического лица, порядок оформления которого устанавливается Правительством Российской Федерации; надлежащим образом оформленный договор о туристской поездке.

Иностранным гражданам и лицам без гражданства, прибывающим в Российскую Федерацию на срок свыше трех месяцев, виза на въезд выдается при условии представления ими сертификата об отсутствии у них ВИЧ-инфекции. Иное может быть установлено международными договорами Российской Федерации

Иностранные граждане, независимо от того, проживают ли они в Российской Федерации постоянно или временно, обязаны подчиняться ее законам. Изъятия из этого правила устанавливаются законодательством Российской Федерации и заключаемыми Российской Федерацией международными договорами [48.с.25-34]

Законодательство различает иностранных граждан, постоянно проживающих в Российской Федерации, и временно пребывающих на территории Российской Федерации, связывая с этим определенные правовые последствия. Иностранные граждане могут постоянно проживать на территории Российской Федерации, если они на то имеют разрешение и вид на жительство, выданные органами внутренних дел. Иностранные граждане, находящиеся на территории Российской Федерации на ином законном основании, считаются временно пребывающими. Постоянно проживающие иностранные граждане имеют больший объем прав в некоторых областях, чем временно пребывающие (например, в вопросах трудовой деятельности, социального обеспечения).

Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральными законами или международным договором Российской Федерации.

Российская Федерация предоставляет политическое убежище иностранным гражданам и лицам без гражданства в соответствии с общепризнанными нормами международного права.

Однако административная правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства уже правоспособности граждан Российской

Федерации. Иностранные граждане и лица без гражданства не имеют прав и обязанностей, которые неразрывно связаны лишь с гражданством Российской Федерации.

Кроме связанных с этим исключений и изъятий, вытекающих из международных договоров, административное законодательство Российской Федерации предоставляет иностранным гражданам и лицам без гражданства права и свободы, а также преимущества, установленные для граждан Российской Федерации.

Как и граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства пользуются правами:

- на обжалование незаконных действий (решений) органов государственной власти и местного самоуправления, их должностных лиц;

- на свободу и личную неприкосновенность; на неприкосновенность жилища; на свободный труд;

- на охрану здоровья и медицинскую помощь; на образование;

- на свободу совести и т.д.

Но в отличие от граждан Российской Федерации, для иностранных граждан установлены ограничения в области труда, связанные с их принадлежностью к другому государству. Например:

- они не пользуются избирательным правом и, следовательно, не избираются в органы государственной власти;

- они не участвуют во всенародном голосовании (референдуме);

- не могут назначаться на отдельные должности или заниматься трудовой деятельностью, если назначение на эти должности или занятие такой деятельностью связано с принадлежностью к гражданам Российской Федерации.

Иностранные учащиеся и студенты учебных заведений Российской Федерации пользуются правами и несут все обязанности учащихся и студентов в соответствии с законодательством, действующим на территории Российской Федерации.

При соблюдении установленных правил проживания в Российской Федерации иностранные граждане имеют право передвижения по территории Российской Федерации. Ограничения в передвижении и выборе места жительства допускаются для обеспечения государственной безопасности, охраны общественного порядка, здоровья, защиты прав и законных интересов граждан Российской Федерации.

Пользуясь правами и свободами, иностранные граждане не выполняют определенных обязанностей, возлагаемых на граждан Российской Федерации. Так, они не несут обязанностей воинской службы. Однако они несут установленные обязанности перед Российской Федерацией. Иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию на постоянное проживание, обязаны получить в органах внутренних дел вид на жительство и в установленный срок зарегистрироваться.

Иностранные граждане и лица без гражданства, находящиеся на территории Российской Федерации, обязаны соблюдать законы, уважать Конституцию Российской Федерации, традиции и обычаи народов России.

За нарушение правил пребывания иностранных граждан в Российской Федерации и правил транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранные граждане привлекаются к ответственности в соответствии с Закона 2002 года о правовом положении иностранных граждан в РФ.

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, пользующихся привилегиями и дипломатическим иммунитетом, определяется специальным законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, а также СССР. В частности, они пользуются иммунитетом от административной юрисдикции нашей страны [41,с.205-210].

Из общего законодательства, определяющего статус иностранных граждан, имеются изъятия относительно граждан государств, входящих в СНГ. Они пользуются большей свободой на пересечение границ Российской Федерации в виду их «прозрачности» и др. Эти изъятия устанавливаются соглашениями между государствами -- участниками СНГ.

Положения ч. 3 статьи 62 Конституции РФ устанавливают конституционные основы правового статуса иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации. Согласно ст. 1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранными гражданами считаются лица, обладающие гражданством иностранного государства и не имеющие гражданства России.

Статья 1 Декларации о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают (принята резолюцией 40/144 ГА ООН от 13 декабря 1985 г.), термин «иностранец» означает любое лицо, не являющееся гражданином государства, в котором он находится.

Документальным подтверждением гражданства иностранного государства может служить, согласно ст. 24 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации, заграничный паспорт или заменяющий его документ.

Документом, удостоверяющим гражданство иностранца, также может служить вид на жительство, выдаваемый органами внутренних дел Российской Федерации.

К лицам без гражданства (апатридам) относятся лица, не принадлежащие к гражданству Российской Федерации и не имеющие доказательств принадлежности к гражданству другого государства. Международное право к числу апатридов относит лиц, которые не рассматриваются гражданами какого-либо государства в силу его закона (Конвенция о статусе апатридов от 28 сентября 1954 г.). Тот факт, что Россия не участвует в данной конвенции, не следует расценивать как препятствие для отказа в признании статуса апатрида за лицами, которые по Конвенции пользуются защитой или помощью органов или учреждений ООН, за которыми компетентные государственные власти страны признают права и обязанности, связанные с их гражданством. Отказ возможен и тогда, когда есть серьезные основания полагать, что такие лица совершили преступления против мира, военные преступления или преступления против человечества, совершили тяжкое преступление неполитического характера или виновны в деяниях, противоречащих целям и принципам ООН.

Вместе с тем ни Конституция, ни другие нормативные акты не устанавливают различий в правовом положении иностранцев и лиц без гражданства. Действующее законодательство исходит из того, что они равны перед законом независимо от происхождения, официального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования и т.д.

Согласно ч. 3 статьи 62 Конституции РФ, на иностранных граждан распространяется национальный режим, т.е. режим, который предоставлен российским гражданам. В соответствии с этим иностранцы пользуются теми же правами и несут те же обязанности, что и граждане России, за исключением некоторых ограничений, устанавливаемых только федеральным законом или международным договором Российской Федерации, а не какими-либо другими нормативными актами.

В этой связи Конституционный Суд в постановлении от 17 февраля 1996 г. по жалобе лица без гражданства Я.Д. Гафура разъяснил, что, согласно ч. 3 ст. 62 Конституции, иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в России правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Из содержания данной и других статей Конституции, касающихся прав и свобод человека и гражданина, следует, что речь идет о случаях, устанавливаемых лишь применительно к таким правам и обязанностям, которые являются правами и обязанностями именно гражданина России, т.е. возникают и осуществляются в силу особой связи между государством и его гражданами.

Традиционным принципом российского законодательства закреплен принцип национального режима, согласно которому и определяются принципы административно-правового статуса иностранных граждан и лиц без гражданства.

Под национальным режимом понимается предоставление иностранным гражданам такого же правового режима, какой предоставляется российским гражданам. Они пользуются теми же правами и несут те же обязанности, что и российские граждане, если иное не установлено федеральным законом. Законом установлены определенные ограничения свободы передвижения иностранных граждан по территории Российской Федерации, установлены условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях.

Постоянно проживающие в России иностранные граждане обладают ограниченным избирательным правом, они могут избирать и быть избранными в органы местного самоуправления.

Закон определяет отношение иностранных граждан к государственной и муниципальной службе, к отдельным видам деятельности, а также к военной службе.

Принцип национального режима, согласно которому и определяются принципы административно-правового статуса иностранных граждан и лиц без гражданства подразумевает, что иностранные граждане:

- имеют право на судебную защиту своих прав;

- имеют право быть субъектами предпринимательской деятельности, что на них налагает определенные обязанности в сфере административного права;

- равны наряду с другими категориями лиц перед законом и судом, т.е. они наравне со всеми привлекаются к административной ответственности и другим видам ответственности.

Исключения для иностранных граждан подразумевают, что они:

- не могут быть субъектами административной деятельности, т.е. они не могут быть наделены полномочиями в сфере административной юрисдикции как должностные лица органов исполнительной власти;

- при заключении трудового договора в отношении них должна быть соблюдена соответствующая процедура;

- они обязаны соблюдать правила регистрации иностранных граждан в Федеральной миграционной службе и др. Согласно ст. 1 данного Закона беженец - это лицо, которое не является гражданином Российской Федерации и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений;

Лицо, заявившее о желании быть признанным беженцем, лично или через уполномоченного на то представителя может обратиться с ходатайством в письменной форме в следующие органы:

- в дипломатическое представительство или консульское учреждение Российской Федерации вне государства своей гражданской принадлежности (если лицо еще не прибыло на территорию Российской Федерации);

- в пост иммиграционного контроля федерального органа исполнительной власти по миграционной службе (при его отсутствии в орган пограничного контроля федерального органа исполнительной власти по пограничной службе в пункте пропуска через Государственную границу Российской Федерации);

- в орган пограничного контроля федерального органа исполнительной власти по пограничной службе или в территориальный орган миграционной службы (при вынужденном незаконном пересечении Государственной границы Российской Федерации);

- в территориальный орган миграционной службы по месту своего пребывания на законном основании на территории Российской Федерации.

Рассмотрим более подробно деятельность названных органов по приему соответствующих ходатайств. Находясь за рубежом, лицо вправе подавать ходатайство в дипломатическое представительство или консульское учреждение Российской Федерации.

Представительство функционирует при посольстве Российской Федерации в государстве пребывания и возглавляется руководителем.

Обеспечивая выполнение возложенных на него задач, представительство осуществляет взаимодействие и сотрудничество с миграционными властями государства пребывания; проводит сбор и анализ информации о миграционной ситуации в государстве пребывания и проводимой им миграционной политике; разрабатывает предложения по расширению сотрудничества с государством пребывания по вопросам вынужденной миграции и предотвращения неконтролируемой миграции, а также изучает опыт государства пребывания в решении миграционных проблем в целях его использования в деятельности Федеральной миграционной службы России.

1.2 Понятия и содержание административно-правового статуса иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации

Основным документом, определяющим статус иностранцев на территории Российской Федерации, является Конституция Российской Федерации, где в части 3 ст. 62 говорится о том, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Раскрывая это положение применительно к сфере трудоустройства и повторяя положения ст.34, 37 Конституции Российской Федерации, Закон № 115-ФЗ в п.1 ст.13 указывает, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. Что же это за ограничения?

Закон № 115-ФЗ устанавливает три различных статуса для иностранцев, находящихся на территории Российской Федерации: временное пребывание, временное проживание и постоянное проживание.

Разрешительный порядок, о котором пойдет речь, не касается иностранцев, временно или постоянно проживающих на территории Российской Федерации. Иными словами, ограничения по трудоустройству относятся лишь к лицам, временно пребывающим на территории Российской Федерации, которые могут находиться в России в течение срока выданной им визы либо в случае въезда в безвизовом режиме - не дольше девяноста суток. Срок пребывания может быть продлен или сокращен в определенных ситуациях решением компетентного органа. В случае же заключения таким иностранцем трудового договора или же гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) срок его пребывания продлевается на срок действия такого договора, но не более чем на один год с момента въезда на территорию Российской Федерации. Причем для такого продления необходимо соответствующее решение территориального органа внутренних дел и отметка в миграционной карте.

Для заключения трудового или гражданско-правового договора с иностранным работником работодателю необходимо получить следующие основные документы:

- разрешение на привлечение иностранных работников, которое выдается органами внутренних дел на основании заключения органа занятости. Четкие критерии, которыми должна руководствоваться служба занятости при выдаче такого заключения, отсутствуют, что является основой для разного рода злоупотреблений. Решение органа внутренних дел на привлечение иностранных работников должно быть принято в течение тридцати дней с момента представления работодателем всех необходимых документов. Если для принятия решения о выдаче разрешения требуется проведение экспертизы, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи необходимых документов. Мотивированный отказ выдается в письменном виде в течение пяти дней с момента принятия неблагоприятного решения [7,с.10]

- приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности, которое выдается органами внутренних дел по ходатайству работодателя на основании уже полученного разрешения на привлечение иностранных работников. Количество таких приглашений не должно превышать квоту, которая ежегодно устанавливается Правительством РФ на основании заявок субъектов Российской Федерации.

Заявки субъектов Российской Федерации подаются в Министерство труда и социального развития России, который вместе с Минэкономразвития России и МВД России готовит проект постановления Правительства РФ, устанавливающего общую квоту в целом по стране.

Процедура определения квоты предусматривает учет мнений работодателей, ее размер предварительно определяется на основе их заявок. Но, к сожалению, отсутствует гарантия того, что право пригласить иностранца получат именно организации, направившие заявку; такая норма отсутствует.

В целом по Российской Федерации на 2003 год была установлена квота - 530 000 приглашений [12,с.14]. Причем, например, для Москвы - это 90 000 приглашений, для Московской области - 101 375 приглашений, для Санкт-Петербурга - 14 000 и т.д.

Вместе с ходатайством о получении приглашения работодатель представляет:

- разрешение на привлечение иностранных работников и документы, необходимые для получения третьего главного документа;

- разрешение на работу для иностранного работника, которое выдается на основании разрешения, выданного работодателю.

Для получения этого разрешения работодатель должен внести на специальный счет средства, необходимые для обеспечения выезда иностранного работника из Российской Федерации. После отъезда иностранного специалиста эти средства должны быть возвращены работодателю по окончании срока договора. Порядок обращения с этими средствами будет установлен Правительством РФ, но пока его нет. Заявление о выдаче такого разрешения рассматривается не дольше тридцати дней, после этого в течение десяти дней орган внутренних дел должен уведомить заявителя о принятом решении.

За выдачу трех вышеуказанных документов взимается государственная пошлина: приглашение стоит 200 руб., разрешение на привлечение иностранного работника - 3000 руб. за каждого работника, разрешение на работу - 1000 руб. Иными словами, каждый иностранец, трудоустроенный в вышеуказанном порядке, будет стоить организации 4200 руб.

Как долго действуют выданные разрешения? Закон № 115-ФЗ не предусматривает точных сроков. При обращении же к подзаконным актам можно сделать следующие выводы.

В отношении разрешения для работодателя сохранен старый порядок, установленный Указом Президента Российской Федерации от 16.12.1993 № 2146: как правило, оно выдается на срок до одного года, но может быть продлено еще на год по мотивированной просьбе работодателя. В этом случае необходимо заплатить государственную пошлину. Срок действия разрешения для работника не установлен ни постановлением Правительства РФ от 30.12.2002 № 941 «О порядке выдачи иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу»[13.c,13] и утвержденным им Положением о выдаче этих разрешений, ни все еще действующим старым Указом Президента Российской Федерации от 16.12.1993 № 2146, но он никак не бессрочный.

Кроме получения вышеуказанных разрешений, работодатель несет также обязанности, связанные с привлечением иностранца в качестве рабочей силы:

- представляет документы, необходимые для регистрации иностранного работника по месту пребывания;

- уведомляет свой налоговый орган о привлечении иностранного работника и о любых изменениях в отношениях с таким работником (заключение нового договора, аннулирование разрешения на работу или на привлечение иностранных работников);

- содействует выезду иностранца из Российской Федерации по окончании действия договора;

- уведомляет органы внутренних дел о расторжении договора с иностранцем;

- сообщает в органы внутренних дел и органы безопасности о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания.

Формулировки Указа Президента Российской Федерации от 16.12.1993 № 2146 таковы, что существовавший разрешительный порядок привлечения иностранной рабочей силы не распространялся на представительства иностранных организаций. Пункт 4 Положения о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы, утвержденного этим Указом Президента Российской Федерации, устанавливал, что разрешения могут выдаваться российским юридическим лицам, предприятиям с иностранными инвестициями, действовавшим на территории Российской Федерации, а также отдельным российским и иностранным физическим лицам и лицам без гражданства, проживавшим на территории Российской Федерации, использовавшим труд наемных работников в личном хозяйстве. Все вышеперечисленные субъекты являлись работодателями по смыслу вышеприведенного Указа. Однако позже другим Указом Президента Российской Федерации от 29.04.1994 № 847 «О дополнительных мерах по упорядочению привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы» [9.c,12] этот круг был расширен за счет иностранных юридических лиц, реализующих на территории Российской Федерации заключенные ими контракты, за исключением ситуаций, когда сотрудники иностранных юридических лиц командированы в Российскую Федерацию для осуществления монтажа оборудования, поставляемого в Российскую Федерацию такими организациями.

В настоящее время нормативная база, регулирующая привлечение иностранных граждан для ведения трудовой деятельности в Российской Федерации, имеет ряд нестыковок и расплывчатых формулировок.

Так, в настоящее время действуют в части, не противоречащей Закону № 115-ФЗ, Указы Президента Российской Федерации от 16.12.1993 № 2146 и от 29.04.1994 № 847, а также постановление Совмина СССР от 30.11.1989 № 1074. При этом в формулировках самого Закона № 115-ФЗ также нет полной ясности. С одной стороны, в нем говорится о том, что работодателем и заказчиком работ (услуг) по смыслу этого Закона может быть физическое либо юридическое лицо (п.2, 3 ст.13 Закона № 115-ФЗ).

Очевидно, что в Российской Федерации представительства таковыми не являются, а, следовательно, на них не распространяется жесткое требование Закона № 115-ФЗ о том, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии соответствующих разрешений (абзац первый п.4 ст.13 Закона № 115-ФЗ). Ведь Закон № 115-ФЗ не признает их работодателями и заказчиками работ (услуг).

С другой же стороны, определяя в ст.2 основные понятия, Закон № 115-ФЗ указывает, что под иностранным работником понимается иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. При этом трудовая деятельность - это работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Таким образом, любой иностранный гражданин, имеющий статус временного пребывания и работающий на вышеуказанных основаниях, является иностранным работником и осуществляет трудовую деятельность по смыслу Закона № 115-ФЗ, а стало быть, должен получить разрешение на работу (абзац второй п.4 ст.13 Закона № 115-ФЗ), если не попадает в перечень исключений, установленных тем же пунктом данной статьи Закона № 115-ФЗ. Пункт 4 ст.13 Закона № 115-ФЗ предусматривает исключение для работников иностранных юридических лиц только в случае, если они выполняют монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российской Федерации технического оборудования. При этом вышеуказанные юридические лица должны быть производителями или поставщиками такого оборудовании[50,c.8-9].

Как уже отмечено выше, в настоящее время невозможно получить разрешение на работу, если работодатель не получил и не представил разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Кроме того, не следует забывать о положениях Указа Президента Российской Федерации от 29.04.1994 № 847. Главное же, что изменилось, - позиция Федеральной миграционной службы Российской Федерации. Мнение этого органа власти, неоднократно высказанное его руководителями в публичных выступлениях, таково: разрешительный порядок един для всех. Таким образом, воля правоприменителя изменилась, и все попытки доказать ему, что он не прав, чреваты риском судебного разбирательства.

Как поступить в этой ситуации суду, сказать трудно. Возможно, он поддержит граждан и организации исходя хотя бы из провозглашаемого Федеральной миграционной службой Российской Федерации режима благоприятствования в рамках Закона № 115-ФЗ для высококвалифицированных работников из развитых стран. Именно их, старающихся даже в мелочах действовать строго по закону, коснулся, в первую очередь, новый порядок привлечения иностранных граждан для ведения трудовой деятельности Российской Федерации. Насколько в такая позиция согласуется с двойной разрешительной системой для вышеуказанного контингента (разрешения и аккредитация) - не совсем понятно.

Примечательно, что относительно филиалов иностранных юридических лиц двусмысленность трактовки данной законодательной нормы отсутствует: они должны получать аккредитацию в органах юстиции, а их сотрудники - соответствующие разрешения в общем порядке в органах внутренних дел (Федеральной миграционной службе Российской Федерации). В этом плане действует постановление Правительства РФ от 21.12.1999 № 1419 «О федеральном органе исполнительной власти, ответственном за координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по привлечению в экономику Российской Федерации прямых иностранных инвестиций и аккредитацию филиалов иностранных юридических лиц».

Такое положение, несмотря на полную определенность, также усложняет анализ ситуации с представительствами и служит лишним аргументом для сторонников двойного разрешительного порядка.

Представители государственных органов, понимая некоторую двусмысленность создавшегося положения, а также то, что режим благоприятствования требует оставить аккредитацию и отменить общий разрешительный порядок для сотрудников представительств иностранных организаций, обещают внести в Закон № 115-ФЗ и иные акты соответствующие изменения.

Для иллюстрации проведенного анализа нормативной базы хотелось бы предложить решения нескольких, наиболее распространенных ситуаций, возникающих в связи с получением разрешений при привлечении иностранных работников.

Работник-иностранец работает в Российской Федерации в представительстве (филиале) иностранной компании по трудовому договору.

Для работы в представительстве такой работник должен в настоящее время пройти процедуру аккредитации в органах юстиции или ином органе исполнительной власти в зависимости от сферы деятельности представительства. Кроме этого, его работодатель (иностранная организация), очевидно, в лице своего представительства должен получить разрешение на привлечение иностранного работника в порядке, установленном Законом № 115-ФЗ и Указом Президента Российской Федерации от 16.12.1993 № 2146, а также разрешение на работу для самого работника в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 30.12.2002 № 941. Возможен другой вариант: пройти один из двух вышеуказанных разрешительных порядков и в случае спора попытаться доказать, что второй необязателен.

В случае с филиалом все проще: необходимо получить два разрешения: для работодателя - на привлечение иностранного работника на работу и для работника - на работу.

Иностранная компания является учредителем или участником российской организации, в которой иностранный гражданин работает по трудовому договору.

В данном случае работодателем иностранного гражданина является российское юридическое лицо, которое должно получить разрешение на привлечение иностранных работников для себя и разрешение на работу - для сотрудника.

Иностранный гражданин фактически работает по договору, заключенному с иностранной организацией, в российской компании и не имеет с ней трудового договора.

Трудовые правоотношения установлены между работником-иностранцем и иностранной организацией. Поскольку в этом случае отсутствует представительство такой организации, прохождения процедуры аккредитации не требуется. Прохождение общего разрешительного порядка согласно Закону № 115-ФЗ и Указу Президента Российской Федерации от 16.12.1993 № 2146 необходимо в силу Указа Президента Российской Федерации от 29.04.1994 № 847, если иностранный гражданин не попадает в категорию исключения, приведенную в данном Законе, однако нет ясности в том, кто должен получать необходимые разрешения. Иностранная организация не может это сделать, поскольку она не имеет филиалов или представительств на территории Российской Федерации. Российская организация не имеет такой возможности, да и не обязана это делать, поскольку иностранный гражданин не работает в ней. Получается, обязанность есть, а обязанного лица и порядка ее выполнения нет.

В данном случае нет необходимости получать разрешения. Естественно, риск спора с государственным органом в данном случае существует.

Если иностранный гражданин зарегистрирован в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя.

Иностранный гражданин - индивидуальный предприниматель признается работодателем по смыслу Закона № 115-ФЗ и должен получить оба разрешения - на привлечение работников-иностранцев и на работу для них. Для себя же самого ему достаточно получить разрешение на работу в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 30.12.2002 № 941.

Кроме рассмотренных, существуют и другие неясности. Они могут касаться как нелогичности некоторых положений Закона № 115-ФЗ, так и отсутствия нормативных актов, призванных обеспечить его применение. Например, временно проживающие в Российской Федерации иностранные граждане не должны получать всех вышеуказанных разрешений, но имеют право работать только в пределах субъекта Российской Федерации, на территории которого они проживают. Иностранный гражданин, проживающий в Московской области, не может работать в г. Москве. Не утвержден также порядок внесения и возврата денежных средств, гарантирующих выезд иностранного гражданина из Российской Федерации по окончании его трудовой деятельности, а здесь возникает масса вопросов. Причем суммы такого залога сравнимы с суммами государственной пошлины, взимаемой за выдачу разрешений.

Основные права, свободы и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации устанавливаются в соответствии с основами правового положения личности.

Основы правового положения личности - это наиболее существенные отношения между обществом, государством и личностью. Институт основ правового положения личности строится на принципах единства прав и обязанностей, равенства и гарантированности прав личности. Главными компонентами этого института являются:

- гражданство;

- основные права, свободы и обязанности личности.

В данном случае речь пойдет только о втором компоненте данного правового института.

На иностранцев и апатридов, проживающих в России, распространяются многие социально-экономические и культурные права, но эти лица ограничиваются в отдельных политических правах.

Допускается признание двойного гражданства, т.е. возможности гражданина РФ одновременно иметь гражданство другого государства. Граждане, имеющие также иное гражданство, не могут на этом основании ограничиваться в правах и уклоняться от выполнения обязанностей.

Как отмечалось, на территории России проживают не только ее граждане. Поэтому Конституция закрепляет понятие прав человека и гражданина, имея в виду, что статус граждан и неграждан различен. Права и обязанности гражданина России шире, чем права человека.

В целом же, говоря об основных, т.е. закрепленных в Конституции, правах и свободах личности, необходимо учитывать их особую юридическую природу. Главные их отличия от прав, свобод и обязанностей, закрепляемых в текущем законодательстве, заключается в следующем:

- конституционные права и свободы составляют ядро правового статуса личности и лежат в основе прав, закрепляемых текущим законодательством, нормами других отраслей права;

- они принадлежат личности независимо от ее индивидуальных особенностей;

- они для всех равны;

- они не приобретаются и не отчуждаются по волеизъявлению физического лица. Права человека принадлежат ему в силу самого факта его рождения; права гражданина - не только в силу его рождения, но и в силу его гражданства;

- основные права, свободы и обязанности заключаются в Конституции, т.е. в правовом акте, имеющем высшую юридическую силу.

В зависимости от интересов и физического лица, и его участия в жизни общества, и государства основные права и свободы делятся на личные, политические, социально-экономические и культурные (об обязанностях см. ниже).

Личные права и свободы обеспечивают охрану его жизни, удовлетворение личных потребностей. К ним, в частности, относятся право на жизнь, на охрану личного достоинства, на неприкосновенность личности, жилища, частной жизни.

К политическим правам и свободам иностранных граждан и апатридов относятся также право на информацию, свобода собраний, уличных шествий и др.

Социально-экономические права и свободы - это право частной собственности, свобода предпринимательской деятельности, право на труд, на забастовку, на отдых, на социальное обеспечение, на жилище, на охрану здоровья, на благоприятную окружающую среду и т.д.

Культурные права - это свобода творчества, право на участие в культурной жизни, в пользовании достижениями культуры, право на доступ к культурным ценностям.

Основные конституционные обязанности - это конституционно закрепленные и охраняемые правовой ответственностью требования, которые предъявляются к поведению любых лиц, находящихся на территории государства, либо только к поведению собственных граждан, независимо от места их нахождения, в связи с необходимостью их участия в обеспечении интересов общества, государства, других граждан.

Конституция РФ возлагает на всех обязанность соблюдать Конституцию РФ и законы (п. 2 ст. 15).

Согласно ст. 57 Конституции РФ «каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы».

Ст. 58 Конституции РФ устанавливает обязанность каждого «сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам».

Гарантии основных прав, свобод и обязанностей - это условия и средства, обеспечивающие их реализацию. Важнейшие из них - судебная защита и процессуальные гарантии, право жалобы, прокурорский надзор, правомерная деятельность органов государственной власти и управления, право политического убежища, парламентского уполномоченного по правам человека. Главные же условия эффективной реализации основных прав, свобод, обязанностей и их конституционных гарантий в целом определяется тем уровнем демократии, который достигнут обществом и государством, а также их экономическими возможностями.

Статья 31 Конституции не предусматривает право иностранцев проводить собрания, организовывать митинги и демонстрации.

В силу ст. 32 иностранные граждане не имеют права:

- участвовать в управлении делами государства;

- участвовать в референдумах, выборах;

- избираться в органы государственной власти;

- состоять на государственной службе;

- участвовать в осуществлении правосудия.

Иностранные граждане не могут направлять обращения в органы государственного и местного самоуправления (ст. 33 Конституции). Согласно ст. 36 Конституции, иностранные граждане не вправе иметь в частной собственности землю.

На граждан иностранного государства, согласно ст. 59 Конституции, не распространяется обязанность несения воинской службы, а также нормы ст. 61 и 62 Конституции относительно высылки за пределы Российской Федерации и получения двойного гражданства.

Для России, продолжающей перестройку своей экономической системы и заинтересованной в привлечении иностранных инвестиций, создании совместных предприятий с участием иностранных граждан, важное значение приобретают проблемы регулирования трудовых отношений. В связи с этим вопросы найма и увольнения, формы и размера оплаты труда и др. могут решаться иным образом, чем это предусмотрено российским законодательством. Регулирование труда иностранных граждан иным образом допускается в силу межгосударственных соглашений с иностранными государствами о создании совместных хозяйственных организаций и предприятий. Иные условия регулирования трудовых отношений могут устанавливаться и учредительными документами, определяющими деятельность совместных предприятий.

Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный Закон № 115-ФЗ) и принятые в соответствии с ним подзаконные акты существенным образом изменили правовое регулирование ведения иностранцами трудовой деятельности в Российской Федерации.

Правовое положение специальных групп иностранных граждан, таких, как дипломатические и консульские представители, члены экипажей иностранных военных кораблей и самолетов, торговых судов и др., регулируется нормами российского законодательства с учетом обязательств по международным договорам.

Помимо иностранных граждан и лиц без гражданства на территории России могут находиться лица, правовой статус которых обозначается термином «постоянный житель». Появление этой категории лиц связано с поисками России правовых форм защиты и покровительства прав и интересов российских граждан, проживающих в странах СНГ.

По Договору России с Туркменистаном о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Туркменистана, и граждан Туркменистана, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, от 18 мая 1995 г. постоянными жителями называются граждане Туркменистана, которые на основании разрешения, выданного компетентными российскими властями, постоянно проживают на ее территории и при этом не являются лицами, постоянно проживающими на территории Туркменистана в соответствии с его законодательством (ст. 2).

Положения Договора не распространяются на лиц, имеющих гражданство обоих государств (ст. 1).

Согласно ст. 3 Договора, статус постоянного жителя удостоверяется документом, выданным компетентным органом стороны проживания, или отметкой в документах, удостоверяющих личность и гражданство постоянного жителя, а также в документах, дающих право на пересечение границы.

Постоянные жители пользуются в Российской Федерации теми же правами и свободами, что и граждане России, за исключением права:

- избирать и быть избранным на высшие государственные должности и в высшие органы государственной власти стороны проживания;

- участвовать во всенародном референдуме, проводимом стороной проживания;

- занимать должности руководителей в системе органов государственной власти, должности на дипломатической работе, в органах безопасности и внутренних дел, а также должности судьи и прокурора (ст. 5 Договора).

Российская Федерация и Туркменистан условились не распространять ограничения в правах и не устанавливать дополнительных обязанностей, которые установлены или могут быть установлены для иностранных граждан (ст. 6 Договора).

Для обеспечения прав и свобод иностранных граждан и лиц без гражданства и иных категорий лиц, находящихся на территории России, важное значение имеет соблюдение конституционных положений о разграничении полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами по данному вопросу. Этот вопрос возникает в связи с тем, что отдельные субъекты Федерации стремятся посредством своих нормативных актов определять правовой статус перечисленных выше категорий лиц, проживающих на территориях субъектов Федерации, и нарушают установленный Конституцией баланс полномочий по регулированию прав и обязанностей иностранных граждан и лиц без гражданства.

Согласно данному положению, иностранный гражданин пользуется равными правами и несет одинаковые обязанности в Российской Федерации, т.е. на территории любого субъекта Федерации.

Определение статуса иностранных граждан нормативными актами субъектов Федерации может создать серьезные трудности для этой категории лиц, поскольку их правовое положение в разных субъектах может оказаться неодинаковым.

Часть 3 статьи 62 Конституции РФ не связывает предоставление иностранным гражданам национального режима с требованием взаимности. Однако это не умаляет права Российской Федерации вводить соответствующие ограничения для граждан тех государств, которые устанавливают ограничения для российских граждан.

Гарантии прав и свобод иностранных граждан и лиц без гражданства закреплены в Конституции РФ и нормативно правовых актах.

Зименкова О., До июля 2003 года норма об ответственности за нарушение порядка трудоустройства иностранцев на федеральном уровне фактически отсутствовала. Субъекты Российской Федерации устанавливали ответственность самостоятельно. В настоящее время ответственность за нарушение порядка привлечения иностранных граждан для ведения трудовой деятельности в Российской Федерации устанавливается ст.18.10 КоАП РФ[3,c.144]: за нарушение вышеуказанного порядка организации наказываются штрафом от 10 до 20 МРОТ, работник - от 10 до 15 МРОТ с административным выдворением с территории Российской Федерации или без такового. Один из самых острых спорных моментов привлечения иностранных граждан для ведения трудовой деятельности в Российской Федерации - необходимость прохождения разрешительного порядка, предусмотренного Законом № 115-ФЗ, для сотрудников представительств иностранных организаций, действующих на территории Российской Федерации. В соответствии с Положением о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций, утвержденным постановлением Совмина СССР от 30.11.1989 № 1074, сотрудники таких представительств должны пройти процедуру аккредитации, получение еще каких-либо разрешений не предусматривается. В соответствии с п.1 вышеуказанного Положения аккредитация осуществляется органами исполнительной власти в зависимости от сферы деятельности представительства. Так, например, аккредитация представительств иностранных юридических фирм должна осуществляться Минюстом России, аккредитация представительств иностранных фирм, осуществляющих деятельность в области туризма, -

Минэкономразвития России и т.д. Однако с принятием в начале 90-х годов новой нормативной базы, касающейся трудоустройства иностранцев в Российской Федерации, ситуация усложнилась.

Глава 2. Административно-правовое регулирование въезда выезда в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства на территорию Российской Федерации. Административное выдворение

2.1 Административно-правовое регулирование въезда, выезда и транзитного проезда иностранных граждан и лиц без гражданства по территории Российской Федерации

Основные положения режима въезда в РФ иностранных граждан или лиц без гражданства в настоящее время определяются Федеральным законом от 15 августа 1996 г. «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию».

Иностранные граждане могут постоянно проживать в РФ, если они имеют на то разрешение и вид на жительство, выданные органами внутренних дел. Иностранные граждане, находящиеся в РФ на ином законном основании, считаются временно пребывающими в РФ.

Иностранные граждане, находящиеся в РФ, обязаны иметь при себе заграничные паспорта или заменяющие их документы, зарегистрированные в установленном порядке.

Временно пребывающие в РФ иностранные граждане представляют для регистрации свои заграничные паспорта по прибытии в пункт назначения в течение трех суток, исключая праздничные и выходные дни.