Доказывание в арбитражном процессе

Следовательно, достаточность доказательств - это качество совокупности имеющихся доказательств, необходимых для разрешения дела.

АПК дополняет достаточность доказательств необходимостью проверки взаимной связи доказательств. Это требование созвучно и взаимосвязано с ч.4 ст.71 АПК.

Каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Это означает, что каждое доказательство подлежит обязательной оценке (нет никаких доказательств, которые принимались бы на веру без их проверки) во взаимосвязи с другими доказательствами по делу. Данное правило обеспечивает достоверность доказательств, положенных в основу судебного акта. Созвучно названному тезису и другое положение закона: "Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы".

Глава 4. Правовой анализ отдельных средств доказывания в арбитражном процессе

В связи с ограниченным объемом выпускной квалификационной работы рассмотрим не весь объем знаний по институту доказательств, а только те моменты, которые являются спорными.

Доказательства - это важнейший правовой институт любой процессуальной отрасли права, ибо без него невозможен сам процесс рассмотрения и разрешения конкретных дел. Ошибки, допущенные в процессе доказывания, очень часто приводят к отмене судебных актов.

Арбитражная практика изобилует примерами отмены судебных актов по причине неполного выяснения обстоятельств дела Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 июля 2005 г. N КА-А41/6866-05;

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 июля 2005 г. N КА-А40/6742-05; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 июля 2005 г. N КА-А40/6197-05;

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 июня 2005 г. N КА-А40/5094-05;

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 марта 2005 г. N Ф08-124/05; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 марта 2005 г. N Ф08-585/05 "; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 ноября 2004 г. N КГ-А40/10504-04; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 октября 2004 г. NА74-1324/04-К1-Ф02-4313/04-С2; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 4 июня 2004 г. N А55-2920/03-15; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 июня 2003 г. N КГ-А40/4488-03; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 марта 2003 г. N КА-А40/734-03; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 февраля 2003 г. N КА-А41/370-03; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 октября 2002 г. N КА-А40/7012-02; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 августа 2002 г. NА58-3394/01-Ф02-2036/02-С2; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14-18 марта 2002 г. N А12-11076/01-С35; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 ноября 2001 г. N А43-3565/01-10-107; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 ноября 2001 г. N А43-3566/01-10-105; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 ноября 2001 года N А82-258/2001-А/1; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25 октября 2001 г. N А57-7185/01-25; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 июля 2001 г. N Ф08-2392/2001; Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 31 мая 2004 г. N Ф03-А51/04-1/1243; Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 5 апреля 2004 г. N А09-12205/03-27 и т. д., необоснованности судебного решенияПостановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 августа 2005 г. N КГ-А40/7498-05; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 августа 2005 г. N А56-42519/2004; Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 августа 2005 г. N Ф04-5327/2005(13878-А45-35); Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 августа 2005 г. N КГ-А40/7234-05; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 июля 2005 г. N КГ-А40/6535-05; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11 июля 2005 г. N А28-24004/2004-900/23; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 июля 2005 г. N А13-8591/03-15; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 июня 2005 г. N КГ-А41/4747-05; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 мая 2005 г. N Ф08-1687/05-710А; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13 апреля 2005 г. NА19-12710/04-20-Ф02-1382/05-С1; Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 апреля 2005 г. N Ф04-1954/2005(10209-А45-31); Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 4 апреля 2005 г. N Ф09-1107/05АК4 Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 марта 2005 г. NА74-3354/2004-К1-Ф02-830/05-С24Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 марта 2005 г. N Ф04-1286/2005(9527-А70-35)4 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 февраля 2005 г. N КА-А41/772-05; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 февраля 2005 г. N А29-2358/2004-4э; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17 ноября 2004 г. N Ф09-4919/04АК; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 октября 2004 г. N Ф08-4695/04; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 7 октября 2004 г. N А57-3397/04-26; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 3 августа 2004 г. NА74-4024/03-К2-Ф02-2851/04-С1; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 июля 2004 г. N Ф09-2757/04АК; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 июня 2004 г. N КГ-А40/4812-04; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 5 мая 2004 г. N А49-5656/03-176/3; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 марта 2004 г. N А56-43956/03; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 марта 2004 г. N А29-5553/2003А; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 марта 2004 г. N А21-3591/03-С1; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12 февраля 2004 г.; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 января 2004 г. N Ф08-5312/03-2051А; Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 июля 2005 г. N Ф03-А37/05-2/742; Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 11 октября 2004 г. N А08-5037/02-3-22 , несоответствия выводов суда обстоятельствам дела Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 августа 2005 г. N Ф04-5462/2005(14174-А27-37); Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 августа 2005 г. N КГ-А40/7272-05; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 августа 2005 г. N КГ-А40/7292-05; Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 августа 2005 г. N Ф04-4602/2005(13403-А03-9); Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11 июля 2005 г. N А17-6206/5-2004; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 июня 2005 г. N КГ-А40/4648-05; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 6 июня 2005 г. NА33-24101/04-С6-Ф02-2430/05-С1; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25 мая 2005 г. NА74-5425/2004-К2-Ф02-2258/05-С1; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 4 марта 2005 г. N А65-847/04-СГ2; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 марта 2005 г. N КГ-А40/840-05; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 марта 2005 г. N А57-4143/04-9; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 января 2005 г. N КГ-А40/13101-04; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 января 2005 г. N КГ-А40/12595-04; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 января 2005 г. N КГ-А40/12254-04; Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 января 2005 г. N Ф03-А04/04-1/4088 . В итоге от уровня доказывания зависит эффективность правосудия.

Власов А.А. считает, что, средства доказывания - это предусмотренные арбитражным процессуальным законом способы получения сведений, подтверждающих либо опровергающих существование фактов, интересующих арбитражный суд Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.А. Власов и др., под ред. Г.А. Жилина. М. с. 203.

Ряд авторов, считает, что средства доказывания - это отдельные виды доказательств Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М. С. Шакарян. С. 183; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева. 2003. с. 197.

Новый АПК не только расширил перечень средств доказывания, но и сделал его неисчерпывающим. К средствам доказывания отнесены: письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, а также аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Однако В.К. Пучинский , считает, что АПК содержит исчерпывающий перечень доказательств Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева. 2003. с. 200.

Такой же позиции придерживается и А.К. Сергун Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М. С. Шакарян. С. 163.

Ч. 2 ст. 64 АПК, по мнению А.Н. Гуева, содержит исчерпывающий перечень, иные виды доказательств арбитражный суд не вправе ни истребовать, ни исследовать, иначе были бы нарушены нормы ст. 68 АПК о допустимости доказательств Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2003. с. 140.

Как отмечает С. Амосов бы ни был широк круг доказательств в арбитражном судопроизводстве, на практике как вид доказывания наиболее часто используются акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, то есть письменные доказательства, что обусловлено характером дел, подведомственных арбитражному суду. В меньшей степени его выводы основываются на свидетельских показаниях. Если обратиться к конкретным делам, то окажется, что фактически каждое решение мотивировано документами, заключениями экспертов, вещественными доказательствами. В то же время выводы арбитражных судов крайне редко обосновываются ссылками на показания свидетелей. Безусловно, специфика арбитражного судопроизводства такова, что по абсолютному большинству дел свидетельские показания не могут быть допустимыми вообще. Вместе с тем безразличное отношение к свидетельским показаниям зачастую значительно ослабляет достоверность выводов суда Амосов С. О вероятности и достоверности выводов арбитражного суда http://zakon.rin.ru.

Письменный акт, писал А.М. Гуляев, - "это твердый и прочный след воли, между тем как показания свидетелей - лишь отражение субъективных впечатлений с сопутствующей им субъективной окраской. Нелицеприятным доказательством обнаружения воли признаются лишь письмена, а показания свидетелей принимаются в доказательство только тех событий, в которых хотя и проявляется воля лица, но воля, не составляющая содержания юридического акта" Гуляев А. М. Акты и свидетельские показания в гражданской судебной практике // Журнал Министерства юстиции. Спб., 1902. № 9. с. 88.

Рассмотрим спорные моменты средств доказывания

В арбитражном процессе письменные доказательства используются чаще иных доказательств, что обусловлено характером рассматриваемых дел, но и позицией суда. Хотя все доказательства равнозначны.

Новый АПК так же, как действовавшие ранее Кодексы, не дает определения письменных доказательств (ч.1 ст.75 АПК), выбирая путь перечисления возможных документов, составляющих разновидности письменных доказательств: "Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. К письменным доказательствам относятся также протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним" (ч.1, 2 АПК). Т. е. законодатель в этом случае использовал казуальное конструирование правовой нормы.

В приведенной норме не содержится дефиниции письменных доказательств. Вместе с тем акты, договоры, справки могут быть не только письменными, но и вещественными доказательствами. Если сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, получены из содержания документа, то такой документ относится к письменному доказательству. Наоборот, получение сведений, исходя из свойства материала документа, свидетельствует о том, что речь идет о вещественном доказательстве. Изложенные в письменной форме показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов относятся не к письменным, а к личным доказательствам Анохин В.С. Арбитражное Процессуальное Право России. 2000. с. 204

Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. проф. В.В. Ярков. с. 204.

Основываясь на определении письменного доказательства, данном в АПК, невозможно однозначно провести различие между письменным и. вещественным доказательством, а также определить, что же в конечном итоге представляется суду для оценки - информация или ее процессуальный источник.

Актуальность указанных вопросов становится очевидной в случае представления в суд копий документов, подлежащих оценке - ст.75 АПК РФ (ч.1), при ее буквальном толковании, допускает представление в качестве доказательств документов, "полученных иным способом", следовательно, допускает представление ксерокопий в качестве доказательств. При этом та же ст.75 (ч. 8) содержит требование о представлении документов в подлиннике или в форме надлежаще заверенной копии. Однако если доказательством уже являются документы, полученные способом ксерокопирования, то, что будет в данном случае являться подлинником? Несогласованность друг с другом терминов, использованных в Арбитражном процессуальном кодексе при определении понятия письменного доказательства, а также несоответствие понятия письменного доказательства общему определению термина "доказательство", данному ст. 64 АПК неизбежно приводит на практике к нарушениям правил использования письменных доказательств в арбитражном процессе. Исходя из понимания доказательства прежде всего как информации, закрепленной с помощью специальных знаков, можно предположить, что оценке подлежит именно информация, заключенная, в частности, в представленных суду документах. Информация, рассмотренная с точки зрения анализа ее структуры, воспринимается и оценивается человеком через ее содержание, форму (слова, знаки, символы, внешние признаки предмета), источник (физическое лицо, предмет), способ получения (заслушивание, допрос, прочтение, осмотр). Информация, используемая в качестве доказательств, должна быть допустимой. При этом требование общего правила допустимости, относится как к содержанию информации, так и к форме, источнику и способу ее получения в том случае, если такая информация используется в качестве судебного доказательства. Указанный вывод сделан на основании следующих рассуждений:

1. Недопустимым может быть содержание информации в случае ее недостоверности. Недостоверная информация в теоретическом плане не может являться доказательством, так как при установлении ее недостоверности такая информация не может быть принята судом во внимание и положена в основу выводов суда по делу. Следовательно, исходя из положений процессуального законодательства, доказательство является недопустимым в случае несоответствия то содержания требованию достоаврности

2. Информация может иметь недопустимую форму - например, знаки, не подлежащие дешифровке, - в этом случае в качестве доказательства информация судом быть принята но может.

3. Информация может иметь недопустимый источник - например, недееспособное лицо, свидетельские показания которого не могут оцениваться судом в качестве доказательств.

4. Информация может иметь недопустимый способ получения - например, под принуждением, что будет являться препятствием к использованию такой информации а качестве доказательства.

Требование допустимости доказательства обусловлено процессуальной формой, в рамках которой осуществляется правосудие. Любой элемент судебной процедуры связан требованиями процессуальной формы и существует как таковой только в связи с выполнением этих требований. Следовательно, если процессуальная форма для доказательства есть его допустимость, то процессуальная форма для каждого из элементов структуры доказательства есть также допустимость каждого из них.

Соответствие всех структурных элементов доказательства процессуальной форме выражается в соблюдении принципа допустимости каждого из них, в том числе и содержания. Недопустимость содержания информации лишает ее признака соответствия процессуальной форме, следовательно, лишает оснований использования при вынесении решения.

Оценка информации, содержащейся в документах, производится судом в рамках специально закрепленного в ст. 75 АПК правила о допустимости только тех из них, которые получены способом, позволяющим установить достоверность документа (в данном случае речь идет именно о способе получения документа, а не информации, содержащейся в нем). Достоверность - это признак содержания информации, следовательно, в случае невозможности подтверждения достоверности информации, содержащейся в документе, полученном посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, такой документ не может быть источником информации для суда об обстоятельствах дела и его содержание не должно оцениваться судом в связи с несоблюдением принципа допустимости.

Деловая переписка может квалифицироваться и как письменные доказательства, и как объяснения сторон в письменной форме. Решение этого вопроса зависит от того, когда имела места переписка: до или после начала арбитражного процесса. В первом случае речь идет о письменном доказательстве, во втором - о письменном объяснении сторон. Отсутствие дефинитивной нормы оказывает отрицательное воздействие на практику, так как нельзя исключить неправильную классификацию доказательств. Такая ошибка может повлечь за собой неверное исследование доказательства, поскольку каждый вид доказательств обладает определенной спецификой. Создать же исчерпывающий перечень письменных доказательств невозможно.

Ю.Б. Криссинель отмечает, что определение письменных доказательств, данное в АПК, не позволяет однозначно определить юридические признаки этого вида доказательств, и, следовательно, выработать единые, логично взаимосвязанные с иными процессуальными нормами, правила использования и оценки письменных доказательств в арбитражном процессе.

Так, отмечает Ю.Б. Крассинель, ст.75 АПК устанавливает, что письменными доказательствами являются акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, то есть, понимает под доказательствами фактически их источники Криссинель Ю. Б. Некоторые вопросы практики доказывания в арбитражном процессе. с. 18.

Отдельные вопросы практики использования письменных доказательств в арбитражном процессе рассматриваются с точки зрения понятия письменного доказательства как относимой, значимой для разрешения дела и допустимой информации об обстоятельствах арбитражного дела, зафиксированной с помощью письменных знаков. (47, с. 17).

Тем самым необходимо изменить формулировку ст. 75 «Письменные доказательства»

С учетом вышеизложенного можно предложить следующую формулировку письменных доказательств:

«Письменными доказательствами являются сведения (информация) об обстоятельствах, зафиксированные с помощью письменных знаков, имеющих значение для дела, (договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа)».

Необходимо особо выделить такое письменное доказательство как протокол судебного заседания (ст. 155 АПК).

Протокол - один из основных процессуальных документов арбитражного процесса, в котором в письменном виде отражается ход заседания по делу, а также совершение отдельных процессуальных действий, совершаемых судом вне судебного заседания.

Роль и значение протокола в арбитражном процессе трудно переоценить. Он имеет важное доказательственное значение, помогает судье вынести правильное, законное и обоснованное решение, ориентирует стороны в ходе процесса, особенно при необходимости обжалования судебного акта. Недаром закон установил, что отсутствие в материалах дела протокола или подписи лица, ведущего протокол, является безусловным основанием к отмене судебного акта (ч. 4 ст. 270, ч. 4 ст. 288 АПК).

В законе записано, что протокол ведет судья, рассматривающий дело, либо секретарь судебного заседания или помощник судьи (ч. 3 ст. 155 АПК). Протокол судебного заседания должны подписать председательствующий в судебном заседании и секретарь судебного заседания или помощник судьи, который вел протокол, не позднее следующего дня после дня окончания заседания.

Хотелось бы отметить, что вести протокол должно вести абсолютно независимое лицо от суда, т. к. сведения в протокол можно заносить по-разному, что предоставляет возможность злоупотребления судом. Практически любое высказывание стороны можно записать разными словами, вроде бы аналогичными, но которые в совокупности дает желаемый эффект для судьи.

Если учесть, что судья судит по внутреннему убеждению, что судья человек и имеет свой жизненный опыт, свои представления о добре и зле и что он находится в обществе, учитывая, что в арбитражном суде разбираются экономические споры, и он же или помощник или секретарь ведет протокол и находятся в одной судебной машине. Здесь возникает вопрос, куда поставить запятую в предложении «казнить нельзя помиловать». Поэтому я считаю, что нельзя искушать судью.

Конечно ст. 155 АПК предусмотрена возможность вносить замечания, но, во-первых, только после судебного заседания, когда многое забывается, особенно происходящее в стрессовых ситуациях, а судебное заседание - это стресс (есть такое выражение - врет как очевидец), во-вторых, замечания к протоколу сторона будет писать со своей позиции и дополнительно доказывать свою правоту. Поэтому вряд ли эти замечания судья и вышестоящие судебные инстанции вряд ли будут учитывать серьезно.

Поэтому я предлагаю либо выводить секретарей из судебной системы, чтобы они были абсолютно независимы от суда, либо избирать как судебных присяжных из народа, кроме того, в этих случаях их должно быть не менее двух. В этом случае дополнительных затрат не будет, т. к. затраты на содержание секретарей заложены в бюджетах судов. В данном случае вопросы возникают организационного и законодательного характера

Возможен другой вариант - необходимо вести в судебном заседании аудио- и видеосъемку, тем более данная возможность в ч. 5 ст. 155, но данный вопрос отдан на усмотрение суда. В этом случае необходимо ввести императивную обязывающую норму об использовании аудио- и видеозаписи в судебном заседании.

Кроме того, необходимо отметить, что протокол ведется только в первой инстанции (ч. 1 ст. 155), вышестоящие инстанции протокола не ведут, мотивируется это ускорением судебного процесса. Однако я считаю, что необходимо вести судебные протоколы и в вышестоящих инстанциях, тем более, что ч. 2. ст. 268 АПК предусматривает возможность предоставления дополнительных доказательств в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Можно отметить, что законодатель, указав ст. 75 АПК в качестве доказательств аудио- и видеозаписи, не растолковал, что нужно понимать под данным определением.

М.К. Треушников отмечает, что развернутого понятия аудио- и видеозаписи как доказательства в законе не дано Треушников М.К. Судебные доказательства. с. 257.

Большинство процессуалистов считают, что аудио- и видеозаписи должны относится либо к письменным, либо к вещественным, например такой точки зрения придерживается И. Н Лукъянова Лукьянова И.Н. Новые средства доказывания в арбитражном процессе / АПК и ГПК 2002г.: сравнительный анализ и актуальные проблемы правоприменения. М., 2004. с. 302-303.

О. Исаенкова, отмечает в отношении ГПК, что, новое процессуальное законодательство создает новые принципы использования сведений о фактах из отдельных источников - видео-, звукозаписей, электронных материалов, - когда практически невозможно положить данные сведения в основу судебного акта без подтверждения их подлинности с использованием специальных познаний. При этом речь идет именно о специальном знании, выраженном в экспертном заключении, так как консультация специалиста, как уже отмечалось, не признается ст.55 ГПК РФ в качестве средства доказывания, и, кроме того, специалист не несет уголовной ответственности за свои консультации.

Возможно, следует ввести здесь термин "дуализм доказательств", когда одно доказательство признается допустимым к использованию только вместе с другим доказательством-подтверждением Исаенкова О. Нерешенные вопросы доказательств // эж-ЮРИСТ, 2003. № 47. с.13.

Высказанное мнение верно и для арбитражного процесса.

Выделение в качестве доказательств иных документов и материалов - новелла современного арбитражного процессуального законодательства.

Важно определить, что законодатель относит к иным материалам. Частично ответ на данный вопрос содержится в ч.2 ст.89 АПК. Это материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК. Практически это разновидности вещественных доказательств. Их выделение в отдельную группу доказательств, возможно, связано со спецификой исследования, установления достоверности содержащейся в них информации и проч. Как следует из рассматриваемой статьи, новый вид доказательств сопряжен с новыми техническими носителями информации и должен быть получен в соответствии с АПК. В противном случае такое доказательство становится недопустимым, даже если оно относимо. Кроме современных носителей информации, к иным материалам могут относится и другие материалы, зафиксированные в письменной или иной форме. Можно сказать, что данная норма принята на будущее, когда, возможно, будут развиваться абсолютные новые виды доказательств. Например, такие, которые существуют в зарубежных процессах: компьютерная и видеореконструкция событий и т.д.)

АПК устанавливает порядок хранения и возвращения иных материалов. Практически это тот же порядок, что и для хранения и возвращения вещественных доказательств, правда, не столь детально прописанный. Относительно хранения определено, что документы приобщаются к материалам дела и хранятся в арбитражном суде в течение всего срока хранения дела. Однако законодатель не учитывает, что иные материалы могут быть и крупных размеров, в связи, с чем разместить их в материалах дела может оказаться сложно (к примеру, это может быть серия видеокассет, которые сложно хранить как приобщенные к материалам дела). По ходатайству лиц, от которых они были получены, документы или их копии могут быть им возвращены.

"Иные документы и материалы" можно оценивать неоднозначно. С одной стороны, формализация доказательств является одной из гарантий достижения истинного знания. С другой - полная нормативная регламентация невозможна и нежелательна, поскольку может возродить негативные моменты легальной теории доказательств. В системе доказательств должно оставаться окно, через которое можно вводить самую разнообразную информацию, недоступную для формализованных доказательств.

«Какие же это судебные доказательства, - пишет В. Молчанов, - если о них в законе не упоминается? Ведь в слова: " иные документы и материалы" законодатель не вложил никакого содержания.

Что подразумевается под иными документами и материалами? Непонятно. Почему АПК не содержит порядка их привлечения в процесс и исследования? Понятно. Нельзя урегулировать то, чего нет. Из этого с необходимостью вытекает один весьма грустный вывод - говорить о какой-то процессуальной форме, а, следовательно, гарантиях достоверности сведений, содержащихся в "иных документах и материалах", просто неуместно» Молчанов В. Доказательства в АПК РФ, или тень графа Блудова с. 19.

И.В. Решетникова отмечает, что ст. 89 АПК РФ в целом посвящена новому виду доказательств, в ней указывается: "Иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела". Однако это не что иное, как указание на относимость сведений, содержащихся в доказательствах. Норма не дает четкого отличия названных доказательств от традиционных видов: письменных и вещественных доказательств. Тем более что ч.2 ст.89 АПК РФ непосредственно указывает на то, что "иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме" Решетникова И. В. Унификация доказывания - процесс неизбежный // эж-ЮРИСТ, 2003. № 47. с. 10.

А.А. Власов указывает, что, перечисляя в ч. 2 ст. 64 АПК средства доказывания, законодатель среди самостоятельных средств доказывания назвал также аудио- и видеозаписи и иные документы и материалы. В ч. 2 ст. 89 АПК к иным документам и материалам отнесены материалы фото- и киносъемки и иные носители информации, в том числе аудио- и видеозаписи. Налицо явное несоответствие двух норм процессуального права.

Он считает, что к иным документам и материалам необходимо относить лишь перечисленные в ст. 89 АПК материалы фото- и киносъемки и иные носители информации, исключая аудио- и видеозаписи Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.А. Власов и др., под ред. Г.А. Жилина. с. 237.

М. Фокина обращает внимание на несоответствие содержания ч. 2 ст. 64 и ч. 2 ст. 89 АПК. В ч. 2 ст. 89 к "иным документам и материалам" отнесены материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозапись и иные носители информации. Часть 2 ст. 64 указывает аудио- и видеозапись в качестве самостоятельного средства доказывания Фокина М. От кодификации - к унификации. с. 23.

Кроме того, налицо противоречие ч. 2 ст. 89 АПК п. 1 ст. 75 АПК. Так ч. 2 Ст. 75 АПК содержит формулировку:

«Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа».

Ч. 2 ст. 89 АПК содержит формулировку:

«Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме».

Т. е. из формулировки ч.2 ст. 89 АПК необходимо убрать словосочетание «в письменной»

Данное противоречие отмечает и М. Фокина: «Не ясно, почему к "иным документам и материалам" законодатель относит документы в письменной форме. Письменный документ - это текстовой документ, информация которого зафиксирована тем или другим типом письма. Письменный документ относится не к "иным", а к письменным доказательствам Фокина М. От кодификации - к унификации с. 23.

Ч. 2. ст. 89, по моему мнению, должна содержать следующую формулировку:

«Иные документы и материалы могут содержать сведения (информацию), зафиксированные в иной, кроме письменной, форме».

На данный момент бурные дебаты вызывают такие средства доказывания связанные с использованием компьютерной техники и использованием Интернета.

Как отмечает И.А Малышева доказательства по таким делам нетипичны и свойственны исключительно данной категории споров Малышева И.А. Особенности доказывания по делам об оказании Интернет-услуг. http://www.orenlawyer.ru/index.php?option=content&task=view&id=14 (161).

Как отмечает А.А. Вайшнурс самой сложной проблемой в спорах о правонарушениях, совершенных с помощью сети Интернет, является проблема доказывания состава правонарушения, которая, в свою очередь, распадается на две составляющие: 1) правовые основания и порядок сбора и обеспечения доказательств и 2) допустимость таких доказательств с точки зрения процессуального права Вайшнурс А. А. Обеспечение и сбор доказательств с помощью Интернета. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 2003. № 3. с. 27.

Как обеспечить доказательства по такой категории дел?

И.В. Решетникова в качестве ориентира в разрешении данной проблемы предлагает использовать английское законодательство, а именно Закон о доказательствах по гражданским делам 1968 г., который содержит требования, предъявляемые к компьютерным доказательствам (правило 6084).

Эти требования заключаются в следующем:

- документ выдан компьютером тогда, когда тот использовался постоянно для накопления и обработки информации в любом виде деятельности, выполняемой в тот же временный период;

- в этот период информация поступала на компьютер в обычном порядке;

- в течение большей части этого времени компьютер работал должным образом, а если он не работал или вообще не использовался в момент записи, это не могло повлиять на воспроизведение документа или точность его содержания;

- сведения в документе отражают информацию, поступившую в компьютер обычным порядком, или получены из этой информации Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. с. 198.

Такой подход к компьютерным доказательствам, основанный на знании технологических процессов, позволяет судам получить достоверную информацию для исследования, оградить себя от сфабрикованных компьютерных данных Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. с. 174.

Оптимальным, по мнению А. Ивлева на данный момент способом является заверение Интернет-страниц у нотариуса. Простая распечатка страницы, по справедливому замечанию А. Ивлева, скорее всего, не будет признана судом документом, в отличие от нотариально заверенной Ивлев А. "Web-страница как источник доказательств в арбитражном процессе"sasha@kadis.spb.ru.

Поскольку в ст. 85 АПК говорится об "иных материалах", АПК РФ не содержит никаких прямых указаний на то, что подобные материалы должны быть представлены именно в бумажной форме. Тем не менее, стоит помнить о вполне оправданной консервативности судейского корпуса, а так же о том, что на сегодняшний день не отменены и используются арбитражными судами Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29.06.79 г. N И-1-4 "Об использовании в качестве доказательств документов, представленных с помощью электронно-вычислительной техники", п. 9 которых гласит: "Данные, содержащиеся на техническом носителе (перфоленте, перфокарте, магнитной ленте, магнитном диске и т.п.), могут быть использованы в качестве доказательств по делу только в случаях, когда они преобразованы в форму, пригодную для обычного восприятия и хранения в деле. В такую же форму должен быть преобразован документ, изготовленный в виде микрофильма. При этом необходимо иметь в виду, что микрофильм в этой форме может быть использован в качестве доказательства, если он соответствует требованиям ГОСТа 13.002.79 "Микрофильмы на правах подлинника. Основные положения". Что значит "форма, пригодная для хранения в деле"? Очевидно, что это, опять же, не обязательно бумажный документ, а просто предмет, который может быть подшит к делу. Отсюда вытекает первое обязательное условие - к исковому заявлению всегда следует прилагать бумажные распечатки спорной страницы, также лучше и предоставлять суду дискеты, содержащие файлы с этой страницей.

Доказательства, обеспеченные нотариусом, должны признаваться допустимыми, если они получены с соблюдением норм процессуального права. Примером тому может служить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.04.2000 по делу № А56-8603/99. Суд пришел к следующему выводу: "Доводы о том, что представленные документы не могут быть оценены как относимые и допустимые доказательства, неосновательны, поскольку... протокол, составленный нотариусом, соответствует требованиям, предъявляемым к письменным доказательствам, т.е. содержит сведения об обстоятельствах, имеющие значение для дела, а именно об информации, содержащейся на web-странице... Отсутствие в протоколе выраженного порядка действий нотариуса при работе в сети... не может служить основанием для оценки содержащейся в нем информации как недостоверной Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу № А56-8603/99 от 06.04.2000 г..

Можно так же использовать лог-файлы - это автоматические дневники сервера провайдера, в которых содержится информация о выполненных с файлами на сервере действиях и лицах, их совершивших. Однако они быстро устаревают, поскольку новая информация со временем заменяет предыдущую. Поэтому при использовании лог-файлов в качестве доказательств могут возникнуть проблемы. В этом случае следует обращаться к провайдеру с просьбой о предоставлении заверенной его руководством электронной копии лог-файла или его части, а также их распечатки как можно быстрее после помещения спорного материала на сайт.

Следует иметь в виду, что предоставлять частным лицам свои лог-файлы и даже выдержки из них провайдер не обязан. Он может отказать в предоставлении лог-файлов, если существует вероятность привлечения его в качестве соответчика. В этом случае ходатайство о предоставлении подобного доказательства надо подать в ходе дознания или подготовки дела к рассмотрению. По запросу суда предоставить такое доказательство провайдер обязан.

Лог-файлы в качестве доказательств успешно использовались в деле ООО "ПРОМО-РУ" против ООО "Познавательная книга плюс Решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-45003/99-51-443 от 10.12.99..

Заключение

Таким образом, подытожив результаты выпускной квалификационной работы можно отметить следующее:

1. Понятие доказывание в арбитражном процессе новое в процессуальной науке. Связано это с тем, что арбитражный процесс появился в начале 90-х 20 века. Появление это было обусловлено со сменой общественной парадигмы развития с социалистической модели развития на модель капиталистическую. Возник большой объем споров в сфере гражданского оборота, а старая советская система государственного арбитража не отвечала реалиям новых экономических отношений.

Можно отметить, что арбитражный процесс выделился из гражданского процесса только по субъектному составу, что подтверждается волей законодателя, выраженной в ст. 1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ). Таким образом, законодатель отдельно отграничил от гражданского процесса разрешение споров в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Понятие доказывание - новое понятие в АПК и законодатель не дал легального определения, который бы поставил точки на споре ученых- процессуалистов по поводу, что такое доказывание в арбитражном процессе

Необходимо отметить, что теория судебного доказывания в арбитражном судопроизводстве находится в стадии разработки.

Но основные положения теории судебного доказывания, разработанной специалистами в области общей теории права, гражданского и уголовного процессов, можно применять и к сфере арбитражного судопроизводства, поскольку они отражают принципиальные аспекты, связанные с деятельностью судов по установлению фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Основной спорный момент в понятие доказывание - это отнесение суда к субъектам доказывания.

Выделяют две точки зрения на субъектный состав судебного доказывания. По одной из них суд - это субъект доказывания (К. С. Юдельсон), по другой - суд не может быть субъектом доказывания (А. Ф. Клейман).

В отношении точки зрения, высказанную А.Ф. Клейман можно высказать следующий аргумент. Если системно проанализировать положения ст.ст.1, 40, 64 АПК 2002г., можно сделать вывод аналогичный выводу А. Ф. Клеймана.

Законодатель, указывает, что суд разрешает споры, отнесенные к его компетенции (ст. 1 АПК) на основе доказательств (ст. 64 АПК) представленными лицами, участвующими в деле (ст. 40 АПК). Т. е. законодатель как бы ставит суд над спором

Однако суд является субъектом доказывания. На это указывает содержание главы 7 «Доказательства и доказывание» Если ее системно проанализировать, то неизбежно вытекает вывод, что суд является субъектом доказывания. То есть в этом случае прав К. С. Юдельсон.

Из этих предпосылок неизбежно вытекает вывод, что правы оба автора.

Их позиция мне напоминает притчу о слоне и слепых, когда слепые, ощупав слона, заявили каждый, что это колонна, что это ухо и что это шланг. Они исследовали свои определенные грани понятия судебного доказывания и делали каждый свой правильный вывод

Т. е. по моему мнению, к понятию доказывание необходимо подходить системно.

Проанализировав точки зрения ученых процессуалистов по поводу понятия доказывания в арбитражном процессе, можно сделать вывод, что «новое - это хорошо забытое старое»

Т. е. по моему мнению, наиболее верно определение дано русским процессуалистом Е.В. Васьковским:

«Деятельность тяжущихся, имеющая целью убедить суд в истинности их утверждений и заявлений, называется доказыванием (probatio, Beweisfьhrung), а те средства, с помощью которых производится доказывание, носят название доказательств (instrumenta, Beweismittel, preuves).

II. Доказывание в процессуальном смысле представляет собою установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме.

1. Цель доказывания - установить, что утверждение тяжущегося истинно, т. е. что приведенные им в свою пользу обстоятельства существуют в действительности и в таком именно виде, как он утверждает, или, наоборот, что отрицаемых им обстоятельств на самом деле нет.

2. Доказывание происходит перед судом, разрешающим дело, так как имеет задачей убедить этот суд (judici fit probatio). Исключение составляют те случаи, когда суд, которому предстоит постановить решение, поручает восприятие доказательств (напр., допрос свидетелей) другому суду. Исполняя это поручение, другой суд становится компетентным, хотя бы дело было ему неподведомственно.

3. Доказывание должно производиться указанным в законе порядком и с соблюдением предписанных форм; иначе оно не будет иметь значения для исхода процесса. Свидетели, напр., должны давать показания устно в заседании суда; сообщения, делаемые ими суду письменно, оставляются судом без внимания».

2. Арбитражное процессуальное законодательство не дает определения предмета доказывания, однако в дефиниции доказательств содержится прямое на него указание как на обстоятельства, обосновывающие требования и возражения, участвующих в деле лиц, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч.1 ст.64 АПК).

Нужно отметить, что практика судебного разбирательства свидетельствует об определенных проблемах, возникающих у сторон при установлении предмета и пределов доказывания.

В процессуальной науке сложилось узкое и широкое понимание предмета доказывания. Согласно узкому толкованию предмета доказывания в его состав входят обстоятельства материально-правового характера. В соответствии с широким пониманием в предмет доказывания подлежат включению все обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела: материально-правовые и процессуальные факты, доказательственные факты.

Спорными вопросами в предмете доказывания является классификация фактов.

С точки субъектного состава необходимо разделить цель судебного доказывания на две составляющие:

1. Цель судебного доказывания для суда;

2. Цель судебного доказывания для сторон спора.

В этом случае целью судебного доказывания для суда будет установление истины по делу, а целью судебного доказывания для сторон спора будет достижение определенной цели - доказывание своей правоты с помощью определенной законодательно определенной процедуры, т. е. оказываются правы обе стороны научного спора об истине в судебном доказывания.

Можно выделить следующие факторы, влияющие на предмет доказывания:

1. Фактор внешней среды, т. е. определенная политика государства, пробельность законодательства и т. д..

2. Фактор внутренний среды, зависящий от принципа оценки доказательств судьей по внутреннему убеждению.

Рассмотрев использование судебных прецедентов в качестве доказательств можно сделать вывод, что судебный прецедент широко используется судами.

Основной причиной нелегального применения судебного прецедента в судебной практике является следующие причины:

1. Большой объем дел, которые физически невозможно изучить досконально

2. Законодательная ограниченность во времени

3. Рекомендации высших судебных органов. Попытка схематизировать принятие решений по однотипным делам. Любое решение судьи противоречащие рекомендациям ВАС будет отменено в следующей инстанции.

4. Низкая квалификация судей и связанная с этим «честь мундира»

Вопрос применения в судебной практике судебного прецедента требует, по моему мнению, решения, как теоретического, так и легального.

3. Доказательства - это важнейший правовой институт любой процессуальной отрасли права, ибо без него невозможен сам процесс рассмотрения и разрешения конкретных дел.

В соответствии с ч.1 ст.64 АПК "доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела".

Новый АПК не только расширил перечень средств доказывания, но и сделал его неисчерпывающим. К средствам доказывания отнесены: письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, а также аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Однако А.Н. Гуев, В.К. Пучинский и А.К. Сергун, считает, что АПК содержит исчерпывающий перечень доказательств.

Создать исчерпывающий перечень письменных доказательств невозможно. Это связано с казуальным конструированием нормы ст. 75 АПК.

Тем самым необходимо изменить формулировку ст. 75 «Письменные доказательства»

Можно предложить следующую формулировку:

«Письменными доказательствами являются сведения (информация) об обстоятельствах, зафиксированные с помощью письменных знаков, имеющих значение для дела, (договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа)».

Необходимо особо выделить такое письменное доказательство как протокол судебного заседания (ст. 155 АПК).

Роль и значение протокола в арбитражном процессе трудно переоценить. Он имеет важное доказательственное значение, помогает судье вынести правильное, законное и обоснованное решение, ориентирует стороны в ходе процесса, особенно при необходимости обжалования судебного акта. Недаром закон установил, что отсутствие в материалах дела протокола или подписи лица, ведущего протокол, является безусловным основанием к отмене судебного акта (ч. 4 ст. 270, ч. 4 ст. 288 АПК).

В законе записано, что протокол ведет судья, рассматривающий дело, либо секретарь судебного заседания или помощник судьи (ч. 3 ст. 155 АПК). Протокол судебного заседания должны подписать председательствующий в судебном заседании и секретарь судебного заседания или помощник судьи, который вел протокол, не позднее следующего дня после дня окончания заседания.

Необходимо отметить, что вести протокол должно вести абсолютно независимое лицо от суда, т. к. сведения в протокол можно заносить по-разному, что предоставляет возможность злоупотребления судом. Практически любое высказывание стороны можно записать разными словами, вроде бы аналогичными, но которые в совокупности дает желаемый эффект для судьи.

Если учесть, что судья судит по внутреннему убеждению, что судья человек и имеет свой жизненный опыт, свои представления о добре и зле и что он находится в обществе, учитывая, что в арбитражном суде разбираются экономические споры, и он же или помощник или секретарь ведет протокол и находятся в одной судебной машине. Здесь возникает вопрос, куда поставить запятую в предложении «казнить нельзя помиловать». Поэтому я считаю, что нельзя искушать судью.

Конечно ст. 155 АПК предусмотрена возможность вносить замечания, но, во-первых, только после судебного заседания, когда многое забывается, особенно происходящее в стрессовых ситуациях, а судебное заседание - это стресс (есть такое выражение - врет как очевидец), во-вторых, замечания к протоколу сторона будет писать со своей позиции и дополнительно доказывать свою правоту. Поэтому вряд ли эти замечания судья и вышестоящие судебные инстанции вряд ли будут учитывать серьезно.

Поэтому я предлагаю либо выводить секретарей из судебной системы, чтобы они были абсолютно независимы от суда, либо избирать как судебных присяжных из народа, кроме того, в этих случаях их должно быть не менее двух. В этом случае дополнительных затрат не будет, т. к. затраты на секретарей заложены в содержании судов. В данном случае вопросы возникают организационного и законодательного характера

Возможен другой вариант - необходимо вести в судебном заседании аудио- и видеосъемку, тем более данная возможность в ч. 5 ст. 155, но данный вопрос отдан на усмотрение суда. В этом случае необходимо ввести императивную обязывающую норму об использовании аудио- и видеозаписи в судебном заседании.