Доказывание в арбитражном процессе

Таким образом, предмет доказывания - это совокупность обстоятельств материально-правового характера, обосновывающих требования и возражения, участвующих в деле лиц, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Следующий вопрос: каковы источники формирования предмета доказывания по делу? Таких источников два: нормы материального права и основания требований и возражений сторон.

Именно нормы материального права определяют, какие обстоятельства следует установить для разрешения определенной категории дел. Приведем один пример.

Специализированный инвестиционный фонд приватизации "Восток" обратился с иском к АООТ "Кыштымский машиностроительный завод" о расторжении заключенного ими договора купли-продажи акций АООТ "Челябинский завод дорожных машин им. Колющенко". Чековые инвестиционные фонды имеют право осуществлять свою деятельность только после получения лицензии и до момента ее аннулирования. Следовательно, в данном деле в предмет доказывания, в частности, входит установление такого обстоятельства, как наличие лицензии Госкомимущества Вестник ВАС РФ. 1997. № 2 с. 52-53.

Основания требований и возражений лиц, участвующих в деле, конкретизируют предмет доказывания по делу. При этом в процессе рассмотрения дел предмет доказывания может несколько изменяться в силу права сторон на изменение оснований или предмета иска (ст.37 АПК), возможности заявления встречного иска.

Предмет доказывания может изменяться в силу различных обстоятельств.

Например, стороны вправе указать на дополнительные обстоятельства, ответчик может заявить о встречных требованиях, суд вправе указать истцу на необходимость установления обстоятельств, не указанных им в исковом заявлении, и проч.

При участии в деле третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, очевидна необходимость доказывания фактов, положенных им в обоснование своего иска. Если в процессе принимает участие третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, то оно не имеет своих требований и возражений, выступая на стороне либо истца, либо ответчика. Однако с учетом возможного впоследствии регрессного требования третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, может приводить дополнительные обстоятельства (например, ссылаться на грубую неосторожность истца и проч.). Эти обстоятельства также могут войти в предмет доказывания по делу Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева. 2000. с. 116-117 .

Если в качестве лиц, участвующих в деле, выступают прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных АПК, то основания их требований и возражений в защиту чужих интересов также ложатся в основу предмета доказывания по делу.

В качестве источника формирования предмета доказывания по делу можно считать и нормы процессуального права, так как возражения ответчика могут носить процессуальный характер. В процессуальной науке принято называть всю совокупность обстоятельств, подлежащих установлению по делу, пределом доказывания, что шире понятия "предмет доказывания".

Кто отвечает за определение предмета доказывания в арбитражном суде?

Если мы обратимся к тексту закона, то без затруднений найдем ответ на поставленный вопрос. Согласно ч. 2 ст. 66 АПК "арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания". И далее п. 1 ст. 270 АПК указывает в качестве основания к изменению или отмене решения арбитражного суда неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Таким образом, АПК однозначно называет субъекта, ответственного за определение предмета доказывания, - это суд. Бесспорно, участвующие в деле лица также определяют предмет доказывания, в противном случае было бы невозможным говорить об основаниях иска и проч. Однако решающим субъектом в определении предмета доказывания выступает суд.

Обстоятельства, включенные в предмет доказывания, подлежат доказыванию в суде. Однако из этого общего правила, по мнению И.В. Решетниковой, имеется два исключения. Доказыванию не подлежат:

1) преюдициальные факты;

2) общеизвестные факты (ст.70 АПК) Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. проф. В.В. Ярков. с. 158.

Необходимо указать на ошибку И.В. Решетниковой. Общеизвестные факты легализованы ст. 69 АПК, а не ст. 70 АПК.

А.А. Власов считает, что к фактам, входящим в предмет доказывания, но не подлежащим доказыванию и которые могут быть положены в основание решения суда как истинные, относятся три вида фактов:

1) общеизвестные факты;

2) преюдициальные (предрешенные) факты;

3) презюмируемые (предполагаемые в силу закона существующими) Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.А. Власов и др., под ред. Г.А. Жилина. с. 177.

Кроме того, необходимо отметить новую правовую норму для арбитражного процесса - освобождение от доказывания обстоятельств, признанных сторонами (ст. 70 АПК)

Преюдициальные факты.

Законодатель не использует термин "преюдиция". Правоведы же употребляют это понятие в двух значениях: 1) в "формальном" смысле, то есть в том смысле, который предусмотрен ст.65 АПК РФ; 2) в более широком смысле - с указанием на любой "связывающий" эффект одного судебного акта другим судебным актом. Это влечет определенные недоразумения, как в научной литературе, так и в правоприменительной практике. Вместе с тем, очевидно, что расхождения имеют терминологический характер. Поскольку этот вопрос имеет чрезвычайное значение, как для научных целей, так и для судебной практики, неоднократно делались попытки упорядочить словоупотребление и очертить объем понятия термина "преюдиция". В частности, в свое время предлагалось использовать термины "условная" преюдиция Советский гражданский процесс./ Под ред. Гурвича М.А. М. 1975. с. 137 , "мягкая" преюдиция Скворцов О.Ю. Вещные иски в судебно-арбитражной практике. М.,1998. с. 36-37. Однако широкого распространения эти термины не получили. В настоящее время делаются попытки по иному интерпретировать эту проблему - через анализ соотношения категорий "преюдиция" и "обязательность судебных актов" Рожкова М. А. К вопросу о силе судебных актов арбитражного суда.// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2003. № 5. с. 69-75.

Преюдициальность (от лат. praejudicialis - относящийся к предыдущему судебному решению) означает предрешенность некоторых фактов, которые не надо вновь доказывать. Преюдициальность имеет свои объективные и субъективные пределы. По общему правилу объективные пределы преюдициальности касаются обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением суда по ранее рассмотренному делу. Субъективные пределы - это наличие одних и тех же лиц, участвующих в деле, или их правопреемников в первоначальном и последующем процессах. В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса при рассмотрении дел в суде первой инстанции", если в новом деле участвуют и другие лица, для них факты, установленные в предыдущем решении, не имеют преюдициального значения и устанавливаются на общих основаниях. Для положительного решения вопроса о преюдициальности требуется наличие как объективных, так и субъективных пределов.

Понятие преюдициальности имеет два аспекта. Преюдициальность не только означает отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение.

Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, установленном в законе Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. проф. В.В. Ярков. с. 149; Нефедова О. Ю. Практика применения статьи 58 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. // Арбитражные споры. 2001. № 1. с. 39

.

Наиболее характерным примером наличия преюдициальных фактов являются дела с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора. Факты, установленные в решении арбитражного суда, не подлежат доказыванию при рассмотрении регрессного иска в новом процессе.

АПК предусматривает преюдициальность фактов, установленных в решении арбитражного суда и суда общей юрисдикции по гражданским и уголовным делам.

АПК устанавливает условия преюдициальности актов арбитражных судов для арбитражных судов: "Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица" (ч. 2 ст. 72 АПК). Преюдициальной силой обладают факты, установленные судебным актом арбитражного суда, при условии, что судебный акт арбитражного суда вступил в законную силу. Обстоятельства, установленные судебными актами арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении другого дела в арбитражном суде, если в нем участвуют те же лица.

Ранее действовавший АПК 1995г. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 5 мая 1995 года N 70-ФЗ Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, N 19, ст.1709 распространял преюдициальность лишь на вступившие в законную силу решения арбитражного суда (ст.53 АПК). Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 г. N 13 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" (с изменениями от 9 июля 1997 г.) указало, что "преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу дела. Факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Если в этом деле участвуют и другие лица, для них эти факты не имеют преюдициального значения и устанавливаются на общих основаниях". Следовательно, к решениям арбитражного суда еще были добавлены постановления апелляционной и надзорной инстанций в плане преюдициальности установленных в них фактов для рассмотрения иного дела с участием тех же лиц относительно тех же фактов.

Вновь принятый АПК использует иной термин, говоря о преюдиции вступивших в законную силу судебных актов арбитражного суда. При этом ст.15 АПК раскрывает понятие судебных актов: "Арбитражный суд принимает судебные акты в форме решения, постановления, определения. Судебный акт, принятый арбитражным судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу, именуется решением. Судебные акты, принимаемые арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций по результатам рассмотрения апелляционных и кассационных жалоб, а также судебные акты, принимаемые Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по результатам пересмотра судебных актов в порядке надзора, именуются постановлениями.

Все иные судебные акты арбитражных судов, принимаемые в ходе осуществления судопроизводства, именуются определениями".

Если исходить из буквального толкования преюдициальности, то она должна распространяться на все судебные акты, перечисленные в АПК. Однако определения суда, будучи судебными актами, чаще всего, не содержат установления фактов. В связи с этим сложно говорить об их преюдициальности. С другой стороны, среди определений арбитражного суда имеют место определения, содержащие установление фактов. Окончательный ответ на этот вопрос даст судебная практика. Очевидно, что новый АПК распространил преюдициальность и на постановления кассационной инстанции, хотя ранее эти акты не обладали преюдициальностью.

Несколько по-иному решается вопрос об объективных пределах преюдициальности решений и приговоров судов общей юрисдикции: "Вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле" (ч.3 ст.69 АПК). В отличие от преюдициальности актов арбитражных судов для судов общей юрисдикции установлены определенные ограничения. Эти ограничения касаются судебного акта. Применительно к преюдициальности для судов общей юрисдикции законодатель говорит лишь о решениях судов общей юрисдикции. Они должны быть обязательно вступившими в законную силу, так как без этого они не приобретают общеобязательность. В остальном же объективные и субъективные пределы преюдициальности едины: она распространяется на обстоятельства, установленные судом общей юрисдикции и имеющие отношение к лицам, участвующим в деле.

Вступивший в законную силу приговор суда общей юрисдикции обязателен для арбитражного суда, рассматривающего другое дело, по вопросам о том, имели ли место определенные действия и кем они совершены. Очевидно, что иные обстоятельства, установленные приговором суда общей юрисдикции, не обладают преюдициальностью для рассмотрения дела арбитражным судом. Таким образом, применительно к приговору суда установлена ограниченная преюдициальность в плане объективного критерия.

Обстоятельства, установленные административными органами, органами следствия и прокуратуры, не являются преюдициальными и подлежат доказыванию в арбитражном суде. Вместе с тем акты указанных органов, будучи письменными доказательствами, могут быть (а иногда должны быть) привлечены к арбитражному разбирательству.

Спорные моменты указывает О. Ю.Скворцов в вопросе преюдициальности решений третейских судов для государственных судов. Относительно преюдициальности следует отметить, что подавляющее большинство специалистов, опираясь на нормы позитивного законодательства, утверждают о том, что решения третейских судов не обладают свойством преюдициальности для решений государственных судов Скворцов О.Ю. Преюдициальный эффект решения третейского суда в деле о несостоятельности // Кодекс-info. 2003. № 9-10. с. 11. Хотя справедливости ради следует отметить, что юристы не единодушны в этом вопросе. Например, Н. Громов полагает, что к числу актов общественных организаций, имеющих преюдициальное значение для суда, рассматривающего гражданское дело, относятся решения третейских судов Громов Н. Применение преюдициальных актов при рассмотрении судами гражданских дел по вновь открывшимся обстоятельствам // Законность. 1998. № 2. с. 31.

По мнению О.А. Скворцова, такой подход не обоснован, поскольку допускает смешение случаев так называемой необязательной преюдиции и преюдиции, понятие которой формулируется в процессуальном законодательстве Скворцов О.Ю. Преюдициальный эффект решения третейского суда в деле о несостоятельности. с. 12. Именно поэтому представляется важным "проводить определенное различие между случаями обязательной преюдиции и теми случаями, когда преюдициальная связь не имеет обязательного характера" Фетисов А.К. Нормоконтроль и преюдиция // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. М. 2002. № 1 с. 323. Решение третейского суда обладает преюдициальным эффектом для решений государственных судов лишь в случаях, установленных законом.

Например, в соответствии с п. 3 ст.6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" / Российская газета от 2 ноября 2002 г. № 209-210 для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, третейского суда.

Общеизвестные факты также не подлежат доказыванию. К общеизвестным фактам закон относит обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными, которые не нуждаются в доказывании (ч.1 ст.69 АПК). Для признания факта общеизвестным требуется, чтобы он был известен широкому кругу лиц, в том числе, и составу судей, рассматривающему дело.

Общеизвестные факты подразделяются на всемирно известные, известные на территории Российской Федерации, локально известные. Дата аварии на Чернобыльской АЭС (26 апреля 1986 г.) является общеизвестным фактом. В силу масштабности последствий этой аварии она стала известной далеко за пределами Украины. Авария на производственном объединении "Маяк" - наглядный пример появления факта, общеизвестного на территории России. До недавнего времени эта авария, имевшая место в 1957 г., была мало кому известна. В настоящее время о ней знают все жители России. К локальным общеизвестным фактам могут относиться пожары, наводнения, сходы лавин и проч., имевшие место в районе, городе, области.

Однако участвующие в деле лица не лишаются права представлять аргументы, опровергающие общеизвестные факты.

Об общеизвестности локальных фактов на соответствующей территории должна быть сделана отметка в судебном решении, такая отметка необходима для вышестоящих инстанций на случай пересмотра дела. О фактах, известных во всем мире или на территории России, в судебном решении отметка не делается по причине их известности и для вышестоящего суда.

Содержанием объяснения сторон и третьих лиц может являться признание, т.е. согласие с фактом, на котором другая сторона основывает свои требования или возражения.

Признание сторон, как отмечает И.В. Решетникова существовало и раньше как разновидность объяснения сторон Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. проф. В.В. Яркова). с. 143 . Но впервые АПК так подробно закрепил процедуру принятия признания арбитражным судом. Под признанием понимается согласие с фактом, на котором другое лицо основывает свои требования или возражения. Как отмечает А.А. Власов, несмотря на то, что в норме права говорится о признании факта в единичном выражении, может иметь место признание нескольких фактов Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.А. Власов и др., под ред. Г.А. Жилина. с. 161. Признание факта непосредственно связано с распределением бремени доказывания, в соответствии с которым каждая сторона доказывает определенные факты. Таким образом, признание факта надо отличать от признания иска. Признание факта основывается на распределении бремени доказывания, в соответствии с которым каждая сторона доказывает определенные факты. Признание же иска (полное или частичное) относится к распорядительным действиям сторон и означает согласие с требованиями истца.

В плане развития состязательности важной является ч. 1 ст. 70 АПК, в которой на арбитражный суд первой и апелляционной инстанций возлагается обязанность содействовать достижению сторонами соглашения в оценке фактических обстоятельств дела. АПК сделал попытку предложить механизм "подталкивания" сторон к признанию фактов. Правда, механизм получился в духе следственного процесса, когда арбитражный суд, используя свои процессуальные полномочия и авторитет органа судебной власти, проявляет необходимую инициативу по содействию достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств.

Ранее арбитражной практике не был знаком институт соглашения по оценке фактических обстоятельств дела.

Содержание такого соглашения - это признание сторон, о чем свидетельствует ч. 2 ст. 70 АПК. Иными словами, соглашение стороны могут достигнуть вне суда или во время судебного разбирательства. Объектом соглашения выступают обстоятельства дела. Стороны могут договориться о признании отдельных фактов, всех фактов и т.д. Достигнутое соглашение удостоверяется сторонами в их совместном заявлении, которое составляется в письменной форме, представляется в арбитражный суд, рассматривающий дело по первой инстанции или в апелляционном порядке. Суд принимает соглашение сторон на любой стадии в первой и апелляционной инстанциях. Представленное сторонами заявление о достижении соглашения заносится в протокол судебного заседания.

В своем соглашении стороны вправе признать любые факты, входящие в предмет доказывания по делу. Признание фактов, не имеющих значения для дела, не имеет юридической значимости. Признание фактов сторонами основывается на распределении между ними обязанности по доказыванию. В связи с этим сторона признает те факты, которые должна доказывать противоположная сторона.

Последствие признания стороной фактов отражено в ч. 3 ст. 70 АПК: признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Признание стороной фактов может быть изложено письменно или устно. Если признание изложено в письменной форме, то оно приобщается к материалам дела. При устной форме признания оно заносится в протокол судебного заседания и удостоверяется подписью стороны. Факт признания сторонами конкретных обстоятельств дела заносится в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями обеих сторон.

Однако признание фактов не носит абсолютного характера, так как арбитражный суд вправе не принять признание стороной фактов. Отказ в принятии признания возможен при наличии доказательств, дающих основание полагать, что признание такой стороной конкретных обстоятельств совершено в целях сокрытия обстоятельств или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, на что арбитражным судом указывается в протоколе судебного заседания. Здесь важно обратить внимание на фразу закона "если арбитражный суд располагает такими доказательствами", следовательно, нет обязанности по поиску подобного рода доказательств. На арбитражном суде лежит контрольная функция - проверить, нет ли таких доказательств. Такими доказательствами могут быть показания свидетелей, письменные, вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов. Признание может быть вызвано "давлением" доказательств, когда лицо, участвующее в деле, вынуждено признать факт в силу непререкаемости доказательств. Это не является основанием для отказа в признании факта.

Если арбитражный суд не принял признание стороной обстоятельств дела, то они подлежат доказыванию в общем порядке, т.е. в соответствии с существующим распределением обязанности по доказыванию.

Если арбитражный суд принял признание сторонами фактов и если это признание надлежаще удостоверено сторонами по правилам, то такие обстоятельства не проверяются в ходе разбирательства дела (ч. 5 ст. 70 АПК).

Ст. 70 АПК распространяет право признания обстоятельств дела только на стороны. Хотя третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, также обязаны доказывать обстоятельства согласно распределению обязанности доказывания. Возможно, было бы более верно распространить право признания фактов и на данный вид третьих лиц. Однако АПК не содержит ответа на данный вопрос.

Необходимо помнить, что предмет доказывания по делу и предмет судебного познания - это понятия не тождественные по объему. Предмет судебного познания шире, т.к. в него входят все факты, положенные в основу судебного решения. Помимо фактов предмета доказывания сюда входят и факты, не требующие процессуальной деятельности по доказыванию.

В процессе рассмотрения спора предмет доказывания может меняться. Истец имеет право дополнить или изменить основание иска, ответчик - привести в обоснование своих возражений дополнительные юридически значимые факты. С согласия истца арбитражный суд вправе изменить основание иска. Суд также вправе указать истцу на необходимость установления факта, имеющего материально-правовое значение, на который истец не ссылался в исковом заявлении, и потребовать представления необходимых доказательств.

Например, по спору об истребовании имущества из незаконного чужого владения истец не указал, почему он является собственником с момента перечисления ответчику платежа, тогда как в договор с ответчиком было включено условие о переходе права собственности с момента платежа, хотя по общему правилу право собственности возникает у приобретателя с момента передачи вещи, если иное не предусмотрено законом или договором (ст.223 ГК РФ). В данном случае суд указывает истцу на необходимость установления юридически значимого факта включения в договор названного условия.

Т. к. предмет доказывания - это совокупность обстоятельств материально-правового характера, обосновывающих требования и возражения, участвующих в деле лиц, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, то возникает вопрос, каким образом это совокупность обстоятельств- фактов применяется в судебном доказывании. Данные факты применяются посредством сведений о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела - доказательств.

Прежде всего, должен быть определен предмет доказывания по делу, распределена обязанность доказывания. До обращения к суду истец, формулируя предмет и основания своих требований, первоначально определяет потенциальный предмет доказывания по делу. Здесь же предварительно решается вопрос о том, какие доказательства должны быть собраны по делу, оценивается их относимость, допустимость, достоверность и достаточность для поддержания правовой позиции Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. СПб., 1996. с. 22-30-. Однако деятельность сторон и их представителей до обращения к суду не регулируется АПК, вместе с тем она должна строиться по правилам о доказательствах, установленным в названном Кодексе.

Фактические обстоятельства дела в итоге устанавливаются из предмета судебного доказывания, включающего в себя факты процессуальной природы.

А формирование предмета доказывания, в свою очередь, происходит под прямым воздействием правового фактора.

Можно выделить следующие факторы, влияющие на предмет доказывания:

1. Фактор внешней среды, т. е. определенная политика государства, пробельность законодательства и т. д.

2. Фактор внутренний среды, зависящий от принципа оценки доказательств судьей по внутреннему убеждению

Примером фактора внешней среды, влияющего на предмет доказывания, может служить судебная эпопея с постановлением Правительства Российской Федерации "Об утверждении Порядка определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия" Постановление Правительства РФ от 28 августа 1992 г. N 632 "Об утверждении Порядка определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия". Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации от 7 сентября 1992 г. N 10 ст. 726.

Решением ВС РФ от 28.03.2002 N ГКПИ 2002-178 Решение Верховного Суда РФ от 28 марта 2002 г. N ГКПИ 2002-178, которым было признано незаконным (недействительным) Постановление N 632. Причем, определением Кассационной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 04.06.2002 N КАС 02-232 Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 4 июня 2002 г. N КАС 02-232 данное решение было оставлено без изменения. В решении Верховный Суд Российской Федерации признал плату за загрязнение налоговым платежом, а ее установление постановлением Правительства РФ - нарушением содержащегося в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации и актах законодательства о налогах и сборах порядка установления налога.

Потенциальные фискальные потери казны от прекращения внесения в бюджет хозяйствующими субъектами платы за загрязнение, а также от возможного предъявления исков о возврате из бюджета излишне уплаченных сумм платы, разумеется, не могли остаться незамеченными, в связи, с чем с последствиями вынесенного решения Верховного Суда Российской Федерации началась борьба.

Во-первых, арбитражные суды сформировали практику отказа в возврате налогоплательщику излишне уплаченной платы за загрязнение, несмотря на указание в тексте судебных актов того факта, что довод ИМНС России о том, что плата за загрязнение не подлежит взысканию с налогоплательщика начиная с момента вступления в силу решения Верховного Суда Российской Федерации, которым был признан недействительным нормативный правовой акт, установивший указанный налог, необоснован, поскольку и до вынесения решения Верховным Судом Российской Федерации этот налог не являлся законно установленным Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.11.2002 N А56-14926/02.

Во-вторых, было принято Определение Конституционного Суда РФ от 10 декабря 2002 г. N 284-О Определение Конституционного Суда РФ от 10 декабря 2002 г. N 284-О "По запросу Правительства Российской Федерации о проверке конституционности постановления Правительства Российской Федерации "Об утверждении Порядка определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия" и статьи 7 Федерального закона "О введении в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", по которому плата за загрязнение окружающей среды оказалась неналоговым платежом, не подпадающим под действие НК.

Налицо превышение полномочий Конституционного Суда, выразившееся в нарушении положений ст. 1 и ст. 3 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"/ Российская газета от 23 июля 1994 г. N 138-139

Согласно ст. 1 КС - судебный орган конституционного надзора, согласно ст. 3 указанного закона КС проверяет соответствие Конституции нормативных актов.

Решение ВС РФ от 28.03.2002 N ГКПИ 2002-178 до сих пор не отменено.

К внешним факторам можно отнести и использование судебного прецедента судьями.

В АПК в перечне средств доказывания судебный прецедент отсутствует.

Как отмечает В.А. Новицкий современную российскую систему права (и в особенности, процессуального правоприменения) отличают черты, спорные по своей правовой природе и рецептированные из иных правовых систем современности.

Традиционная романо-германская сущность российского правоприменения в конце ХХ века стала обрастать чертами англо-саксонского правоприменения. Это вызвано направленностью российской правовой семьи на внедрение состязательных начал в юридическую теорию и практику. Началом такого синтеза правовых систем следует считать принятие Конституции Российской Федерации в 1993 году.

Однако, отдельные признаки англо-саксонской правовой семьи, правда, в видоизменённом виде, существовали в процессуальном правоприменении и в советский период. Традиционный нормативно-правовой акт сосуществовал с производной правового прецедента - постановлениями Пленума Верховного Суда СССР.

Российский законодатель не рассматривает юридический прецедент в качестве источника права. Одни учёные современности полагают, что классический правовой прецедент в России не существует, как источник российского права. Другие придерживаются иной точки зрения по этому вопросу.

Невозможно отрицать влияние на вынесение правоприменительных актов в Российской Федерации судебной практики Верховного Суда Российской Федерации. Ни один судья "не переступит" постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации при вынесении судебного решения. Постановления Пленума Верховного Суда РФ носят характер своеобразного собрания общих процессуальных и обязательных к применению начал правосудия по основным вопросам судопроизводства. Но, законодатель не придаёт данным предпосылочным умозаключениям Верховного Суда РФ, прямо воздействующим на свободное усмотрение судей, статуса источника права Новицкий В. А. Правовая реформа ХХ-ХХI веков в России и проблемные её проведения: процессуальное доказывание и правоприменение. с. 15.

Необходимо отметить, что с ратификацией Россией 05 мая 1998 г. Конвенции о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изм. и доп. от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января 1990 г., 6 ноября 1990 г., 11 мая 1994 г.) / Собрание законодательства Российской Федерации от 8 января 2001 г., N 2, ст. 163 возникает ситуация когда решение Европейского Суда по правам человека выше по юридической силе Конституции РФ, т. е. налицо ситуация когда судебный прецедент признается выше закона.

О. Струнская, указывает что, российские суды часто ссылаются на так называемую "сложившуюся практику" по определенной категории дел Струнская О. Страсбургские ориентиры // эж-ЮРИСТ. 2005. № 22. с. 17 .

Существуют так же информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, в которых обычно звучит фабула: «Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обсудил Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер и в соответствии со статьей 16 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации Федеральный конституционный закон от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" / Российская газета" от 16 мая 1995 г. N 93" информирует арбитражные суды о выработанных рекомендациях.

Данные рекомендации в итоге оказываются обязательными по определенным категориям дел.

Нередко трактовки ВС, ВАС противоречат закону, что отмечает, например А. М. Эрделевский Эрделевский А. М. Комментарий к актам высших судебных органов Российской Федерации. М., 2002. с. .

Однако суды, почему-то применяют положения информационных писем, а не закона, что противоречит конституционному принципу верховенства закона. Хотя применение этих рекомендациях ни как не отражаются в судебных актах.

Однако существует практика, когда успешно используется лицами, участвующими в деле, в качестве средств доказывания судебные акты по аналогичным делам.

Основной причиной нелегального применения судебного прецедента в судебной практике является следующие причины:

1. Большой объем дел, которые физически невозможно изучить досконально

2. Законодательная ограниченность во времени

3. Рекомендации высших судебных органов. Попытка схематизировать принятие решений по однотипным делам. Любое решение судьи противоречащие рекомендациям ВАС будет отменено в следующей инстанции.

4. Низкая квалификация судей и связанная с этим «честь мундира»

Вопрос применения в судебной практике судебного прецедента требует, по моему мнению, решения, как теоретически, так и легального.

Видимо рано или поздно законодатель вынужден будет признать судебный прецедент в качестве судебного доказательства.

Фактор внутренний среды, влияющий на предмет доказывания, зависит от принципа оценки доказательств судьей по внутреннему убеждению. Поэтому он наиболее опасен для общества, ибо порождает коррупцию судебной власти.

Принцип оценки по внутреннему убеждению зависит от конкретного человека, выполняющего функции судьи. Т. е. от психического состояния судьи, его отношения к сторонам спора, от корыстной заинтересованности и т. д. а, следовательно, от степени развития правосознания.

Всем известна наука софистика, позволяющая логическим путем доказать, что черное - это белое.

А любой судья владеет методами софистики и, следовательно, ему не затруднит обосновать свое мнение относительно дела и вынести определенное нужное ему или заказчикам решение.

Выходом из этой ситуации может являться либо увеличение возрастного ценза до 60 лет и введение имущественного ценза для судей, как это принято в Англии, либо повышение правосознания всего общества, в целом и судей, в частности либо отказ оценки доказательств по внутреннему убеждению.

Отказ от принципа оценки по внутреннему убеждению на современном этапе развития общества невозможен, но свести его влияние особенно в арбитражном процессе позволяет современное развитие коммуникаций и вычислительной техники. Тем более существует определенная процедура проверки законности решений суда в кассационном и надзорном порядке. Деятельность арбитражного суда поддается наибольшей формализации, в отличии, например, деятельности судов общей юрисдикции по уголовным делам, где необходимо выявить отношении личности к преступлению.

Поскольку определению предмета доказывания уже был посвящен специальный параграф в данной работе, рассмотрим вопрос собирания доказательств.

§ 3. Цель судебного доказывания в арбитражном процессе

По мнению многих авторов, целью доказывания является достижение истины Амосов А.М. Судебное познание в арбитражном процессе. М., 2003.; Афанасьев С.Ф. Проблема истины в гражданском судопроизводстве. Саратов,1999.; Баулин О. В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004.; Боннер А. Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000.; Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2004.; Мурадъян Э.М. Истина как проблема судебного права. М., 2004.; Решетникова И.В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве Треушников М. К. Судебные доказательства..

Рассмотрим подробнее категорию истины в судебном доказывании.

Мысль является истинной, если она соответствует действительности Кириллов В.И. Старченко А.А. Логика. с. 10.

Однако достижение истины в судебном доказывании имеет ряд ограничений:

1. Ограничение по доказательствам.

1.1. Доказательствами являются только те сведения о фактах, которые получены в предусмотренном законом порядке (ст. 64 АПК ст. 55 ГПК)

1.2. Доказательства, полученные с нарушением закона не являются доказательствами

1.3. Доказательства оцениваются судом только исследованные в судебных заседаниях

2. Ограничение по кругу лиц и кругу фактов. Судебное решение имеет силу только для лиц, участвующих в деле и только по данному делу

Тем самым доказывание не может соответствовать действительности. Следовательно, истина не может являться целью доказывания, т. к. не может быть объективной и не может быть достигнута. Кроме того, принцип состязательности не предполагает достижение объективной истины, ибо несет в себе зерно тенденциозной односторонней трактовки фактов т. к., сторона пытается осветить факты в выгодном для себя свете, чтобы выиграть данный судебный спор и решить дело в свою пользу. Следовательно, изначально принцип состязательности несет в себе использование лжи. Поэтому принцип состязательности не сопрягается с достижением истины.

Для преодоления негативных последствий принципа состязательности, по мнению В.В. Рехтера арбитражный процесс должен быть смешанным, то есть сочетать в себе элементы как состязательного, так и следственного процесса. Такой смешанный вид процесса отвечает социальным и государственным интересам Ретхер В.В. Проблемы реализации принципа состязательности в арбитражном процессе. // Вестник высшего арбитражного суда РФ. 1999. № 11 http://www.vestnik-vas.ru/arhiv.asp .

Ряд авторов пытаются преодолеть данные противоречия и вводят понятие судебной истины Афанасьев С.Ф. Проблема истины в гражданском судопроизводстве. с. 57; Амосов С. А. Метод судебного познания // "Российская юстиция", март 2004. № 3. с. 19 . Однако данная конструкция является спекулятивной. А.Р. Белкин отмечает, что следует исходить из положения о всеобщности процесса познания, из того, что нет, и не может быть специфически судебного познания истины Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 2000. с. 2.

Так, по мнению И.В. Решетниковой, "в настоящее время отказ гражданского процессуального права от принципа установления объективной истины снял остроту данной проблемы" Решетникова И.В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. с. 9. В. М. Шерстюк пишет, что "законодатель отказался от принципа объективной истины в гражданском процессе" Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. с. 25.

Есть все основания полагать, по мнению, А.Ф. Воронова, что "принцип объективной истины... благополучно исчез как из теории, так и из практики судопроизводства по гражданским делам..." Воронов А.Ф. Развитие принципов гражданского процесса / Юридическая безопасность человека в России. Угрозы и вызовы в сфере юриспруденции: Сборник научн. трудов / Научн. ред. А.А. Тер-Акопов. М., 2001. с. 24.

Поэтому, заслуживает изучения точка зрения, высказанная И. Г. Медведевым, утверждающим, что обоснованность решения не следует сводить к его истинности. Истинность решения - не более, чем юридическая фикция, в которой оно принимается за истинное Медведев И.Г. Письменные доказательства в гражданском процессе России и Франции: Автореферат диссертации. Екатеринбург, 2003. с. 9.

Следовательно, целью доказывания является достижения определенной цели - доказывание своей правоты сторонами дела.

Цель доказывания как отмечал Е.В. Васьковский - установить, что утверждение тяжущегося истинно, т. е. что приведенные им в свою пользу обстоятельства существуют в действительности и в таком именно виде, как он утверждает, или, наоборот, что отрицаемых им обстоятельств на самом деле нет Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. с. 179.

С учетом вышеизложенного с точки субъектного состава необходимо разделить цель судебного доказывания на две составляющие:

1. Цель судебного доказывания для суда;

2. Цель судебного доказывания для сторон спора.

В этом случае целью судебного доказывания для суда будет установление истины по делу, а целью судебного доказывания для сторон спора будет достижение определенной цели - доказывание своей правоты с помощью определенной законодательно определенной процедуры, т. е. оказываются правы обе стороны научного спора об истине в судебном доказывания.

Глава 2. Распределение между сторонами обязанностей доказывания в арбитражном суде

§ 1. Правовая природа обязанности по доказыванию

Право доказывания есть возможность представления доказательств, участия в их исследовании, предварительной оценке. Право доказывания реализуется по воле самих управомоченных лиц.

Обязанность доказывания есть необходимость совершения определенного объема действий по доказыванию, определяемая не выбором или усмотрением субъекта доказывания, а угрозой наступления неблагоприятных последствий в случае их невыполнения в случае их невыполнения или иными мерами воздействия.

Обязанность доказывания проистекает из материального права и оснований требований и возражений. Это два источника определения предмета доказывания и обязанности доказывания. По общему правилу каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч.1 ст.65 АПК). Следовательно:

а) обязанность доказывания распространяется на всех лиц, участвующих в деле;

б) основу распределения обязанности по доказыванию составляет предмет доказывания;

в) каждое участвующее в деле лицо доказывает определенную группу обстоятельств в предмете доказывания, определяемую основанием требований или возражений;

г) арбитражный суд, играя активную роль в определении предмета доказывания, оказывает влияние на объем доказываемых лицами, участвующими в деле, фактов.

В силу ч. 2 ст. 66 АПК "арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта". Очевидно, что дополнительные доказательства могут касаться тех обстоятельств, на которые лица, участвующие в деле, ссылаются как на основания своих требований или возражений. Однако арбитражный суд может счесть представленные доказательства недостаточными для правильного разрешения дела. В то же время на арбитражном суде лежит обязанность по разрешению дела. Если не все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, установлены судом, решение суда будет отменено. По этой причине арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства обстоятельств, входящих в предмет доказывания, даже если они на эти обстоятельства не ссылались. В силу закона арбитражный суд вправе (а не обязан) предложить (а не требовать) лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства.

Нормативные акты, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ могут содержать прямое указание на то, какие обстоятельства и какая из сторон должна их доказывать. Так, ч. 1 ст. 65 АПК содержит подобное указание: "Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо".

Аналогично обязанность доказывания закреплена в ч. 3 ст. 189 АПК. В другой статье АПК также содержится норма о распределении обязанности по доказыванию. По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (ч. 5 ст. 205 АПК).

Небезынтересным является толкование содержания обязанности доказывания. В процессуальной науке высказано мнение, что стороны должны доказать наличие определенных обстоятельств, но это не включает обязанность убеждения суда в существовании этих обстоятельств. "Сторона, предоставив суду имеющиеся у нее доказательства, считает, что она убедила суд" Ванеева Л.А. Обязанность доказывания в гражданском процессе / Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск, 1984. с. 61-60. Доказывание правовой позиции по делу строится на представлении и исследовании доказательств, подтверждающих соответствующие требования (или возражения). Но это не исключает представления доказательств, опровергающих возражения (требования) противоположной стороны, что в итоге доказывает правоту соответствующей правовой позиции. Представление доказательств само по себе далеко не всегда убеждает суд в правоте той или иной стороны, ведь одно и то же доказательство может толковаться по-разному. Существование же относительно определенных правовых норм предполагает убеждение суда в наличии или отсутствии того или иного обстоятельства. Поэтому обязанность доказывания охватывает как представление в суд доказательств, подтверждающих или опровергающих обстоятельства дела, так и убеждение суда. Убеждение не надо понимать как чисто психологический фактор. Наоборот, убедить суд можно и должно путем представления достоверных и достаточных доказательств. Однако следует отметить, что рассмотренные положения о содержании обязанности доказывания носят дискуссионный характер.

§ 2. Правила распределения обязанностей доказывания

Обязанности по доказыванию распределяются между сторонами на основании общего правила, установленного в процессуальном законе, и частных правил, содержащихся в нормах материального права.

Нормы материального права могут предусматривать правовые презумпции, которые "сдвигают" бремя доказывания. Назовем некоторые из правовых презумпций.

Согласно ч. 2 ст. 1064 ГК Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая, вторая и третья) (с изм. и доп. от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г., 21 марта, 14, 26 ноября 2002 г., 10 января, 26 марта, 11 ноября, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 2, 29, 30 декабря 2004 г., 21 марта, 9 мая, 2, 18, 21 июля 2005 г.) лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Это так называемая презумпция вины причинителя вреда. Применительно к бремени доказывания это означает, что истец в исковом заявлении ссылается на вину ответчика, но не обязан ее доказывать. Вина ответчика презюмируется. Ответчик (причинитель вреда) сам доказывает отсутствие вины.

При рассмотрении дел о возмещении вреда, причиненного деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих, также установлена правовая презумпция. Юридические лица и граждане, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих, обязаны возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего (ч.1 ст.1079 ГК).

Истец ссылается на вину, например, водителя машины, но не обязан доказывать его вину. Дело ответчика - попытаться опровергнуть презумпцию.

Или другой пример правовой презумпции. Ответчик, не исполнивший обязательство либо исполнивший его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (в форме умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (ч.1 ст.401 ГК). Здесь как бы презюмируется вина ответчика, поэтому истцу достаточно сослаться на неисполнение обязательства по вине ответчика. Ответчик же сам обязан доказать отсутствие вины.

Если иное не предусмотрено в законе или договоре, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (ч.3 ст.401 ГК).

Перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело (ч.1 ст.796 ГК). В этой правовой презумпции очень важны факты: