Гарантії права на судовий захист в кримінальному процесі України

У пункті 2 ст.63 Конституції України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист, а в п.4 ст.29 зазначено, що кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно роз'яснено його права і надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника. У ст..21 КПК України зазначено, що підозрюваному, обвинуваченому чи підсудному забезпечується право на захист. Воно полягає в тому, що закон створює всі необхідні умови для заперечення необґрунтованого звинувачення або для з'ясування і врахування всіх обставин, що пом'якшують вину обвинуваченого.

За ст..21 КПК України, особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов'язані до першого допиту обвинуваченого, підозрюваного, підсудного роз'яснити їм право мати захисника і скласти про це протокол, а також надати підозрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення і забезпечити охорону їх особистих та майнових прав.

Порушення права на захист завжди означає істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону і є однією з найбільш поширених підстав для скасування вироку або інших рішень у справі. До того ж таке порушення деякою мірою суперечить конституційним засадам, за якими людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю в нашій державі. З метою недопущення порушень прав і законних інтересів особи і встановлення об'єктивної істини по справі право на захист повинно гарантуватися і повно реалізуватися у кримінальному процесі.

Це питання набуває все актуальнішого характеру, оскільки перед Україною стоїть завдання привести свою власну законодавчу базу у відповідність до європейських стандартів. Через це перед законодавчим органом нашої держави постає завдання щодо внесення змін і доповнень до чинного законодавства, зокрема кримінально-процесуального. Такі зміни не можуть обійти такий важливий правовий інститут як право на захист.

Згідно з Законом України “Про дію міжнародних договорів на території України” від 10.12.91р. укладені та ратифіковані Україною міжнародні договори є невід'ємною частиною національного законодавства України і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Міжнародним пактом про громадянські й політичні права, ратифікованим Україною 19 жовтня 1973р. Передбачено, що “кожен має право при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що висувається проти нього, як мінімум, на такі гарантії на основі цілковитої рівності:

б) мати достатньо часу та можливостей для підготовки свого захисту і мати зносини з вибраним ним захисником;

д) бути судимим у його присутності і захищати себе особисто або за посередництвом обраного ним самим захисника , якщо він не мав захисника, бути оповіщеним про це право і мати призначеного йому захисника в будь-якому випадку, коли інтереси правосуддя того вимагають, безоплатно для нього в усякому подібному випадку, коли він не має достатньо коштів для оплати цього захисника...” Міжнародний пакт про громадянські та політичні права // Права людини в Україні (інформаційно-політичний бюлетень Українсько-Американського бюро захисту прав людини). - к. 1998. Вип..21. - с.42-43.

Безперечно, такі позиції знайшли своє відображення в законодавчих актах України, проте їх належне забезпечення повинно покращуватися, і правові норми, що стосуються реалізації такого права, має бути вдосконалено.

Відповідно до ст..62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Поряд із цим ст..63 Конституції України вказує на те, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Піклуючись про те, щоб жодна особа не була необґрунтовано засуджена і жоден винний не був незаслужено тяжко покараний, законодавець забезпечує право на захист.

На думку М. Строговича, право зазначених осіб на захист є основою всіх процесуальних прав, що надаються підозрюваному, обвинуваченому чи підсудному, інтегроване вираження цих прав. Строгович М.С. Право облвиняемого на защиту и призумпция невиновности. - М., 1984. -с.17

Встановлюючи право на захист як один з основних принципів не тільки кримінального процесу, а й як загально правовий принцип, кримінально-процесуальне законодавство вводить розгорнуту систему процесуальних прав обвинуваченого, використовуючи які обвинувачений має можливість заперечувати пред'явлене йому обвинувачення, наводити доводи і докази на свій захист. Такі права гарантуються кримінально-процесуальним законом.

Отже, держава покладає на особу, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суд обов'язок так вести процес, щоб “кожен, хто вчинив злочин, був притягнутий до кримінальної відповідальності і жоден невинуватий не був покараний”; щоб забезпечити можливість захищатися від пред'явленого обвинувачення; щоб виявити не лише такі, що обтяжують, а й такі, що пом'якшують вину, обставини. Без виконання цих обов'язків право на захист стає нереальним.

Помилковою є думка про те, що право на захист може зашкодити правосуддю та послужити засобом ухилення злочинців від відповідальності. Воно перш за все повинно забезпечити право на захист невинуватих, які помилково були притягнуті до кримінальної відповідальності. Складність і важкість розслідування деяких кримінальних справ, заплутаність обставин вчинення ряду злочинів зобов'язують вживати заходів з тим, щоб і після притягнення як обвинуваченого особа мала всі необхідні засоби для захисту, щоб невинуватий ніколи не був засуджений.

Проте, як вважає А.С. Коліков, зазначене право на захист не вичерпується лише тим, що воно забезпечує справедливе ставлення до всіх учасників процесу, охороняє їх інтереси. Коліков А.С. Право на защиту на предварительном следствии. -м.1961 с.8-9 Тут необхідно зазначити, що право підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного на захист та всі інші його процесуальні права служать не лише охороні законних інтересів вказаних осіб, а й успішному здійсненню завдань правосуддя, правильному проведенню досудового слідства та судового розгляду. Право на судовий захист є необхідною передумовою встановлення істини по справі, правильного з'ясування її фактичних обставин, викриття та покарання тільки дійсного злочинця і в міру його дійсної вини, а, отже, й успішної боротьби із злочинністю.

Право учасників процесу на захист передбачає також право захищатися від підозри чи обвинувачення та право на захист своїх особистих і майнових інтересів. Як стверджують Ю.І. Стецовский та О.М. Ларін у цьому разі для захисту майнових прав обвинуваченого повинні бути відомі вимоги цивільного позивача. Право обвинуваченого на захист означає також право заперечувати обставини, що пов'язані з характеристикою його морального обліку тощо. Стецовский Ю.І., Ларин А.М. Конституционній принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. - м.1988. - с.13.

Підозрюваний і обвинувачений заінтересовані в тому, щоб вони:

а) не були притягнуті до кримінальної відповідальності та засуджені, якщо є невинуватими;

б) не були притягнуті до кримінальної відповідальності та засуджені за більш тяжкий злочин ніж той, який дійсно вчинили;

в) без передбачених у КПК України підстав не були притягнуті до участі в кримінальні справі як підозрювані чи обвинувачені, піддані заходам процесуального примусу і засуджені;

г) не були піддані несправедливому покаранню, тобто такому, яке призначено без урахування характеру і ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, особи винного й обставин справи, які пом'якшують чи обтяжують відповідальність;

д) не обмежувалися в правах, наданих їм законом і щоб їм була надана можливість їх реалізувати;

е) щоб були забезпечені їх особисті та майнові права.

Це законні інтереси підозрюваного й обвинуваченого, оскільки мають всі ознаки, що дають їм право на захист. Воно особливо необхідне, оскільки до підозрюваного чи обвинуваченого до вирішення питання про його вину можуть застосовуватися заходи процесуального примусу. Забезпечити законність на всіх етапах руху кримінальної справи - на це спрямовані в кінцевому підсумку всі принципи кримінального судочинства та окремі процесуальні норми.

Однак в юридичній літературі немає єдиної думки щодо загального визначення поняття захисту, можна спостерігати підміну понять та категорій.

Наприклад, П.М. Давидов стверджує: “Захист - це все те, що протиставляється обвинуваченню та його наслідкам, це заперечення чи послаблення обвинувачення, це діяльність обвинуваченого, спрямована на поновлення порушених у зв'язку з обвинуваченням прав, охорону його законних інтересів”. Давидов П.М. Сидорів Д.В., Якишов П.П. Судопроизводство по новому УНК РСФСР. - Свердловськ, 1962 - с.35.А.Л. Ципкін вважає: “Захист у кримінальному процесі є врегульована законом діяльність обвинуваченого, спрямована на заперечення обвинувачення, пом'якшення відповідальності та охорону законних інтересів обвинуваченого, а також діяльність захисника, який, обстоюючи права та законні інтереси обвинуваченого, прагне до встановлення об'єктивної істини та здійснення завдань, які стоять перед правосуддям.” Цыпкин. А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. - Саратов, 1959. - с.26.

Підсумовуючи, слід зазначити, що захист як процесуально-правовий інститут, являє собою сукупність юридичних норм, що регулюють кримінально-процесуальну діяльність і відносини, пов'язані з запереченням або пом'якшенням обвинувачення. Інститут захисту регулює кримінально-процесуальну діяльність всіх суб'єктів захисту і є частиною кримінально-процесуального права. Процесуальне значення судового захисту полягає в тому, що він передусім є засобом, методом реалізації прав та інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Відомо, що принципи кримінального процесу становлять єдину систему й взаємодіють один з одним. Всі вони так чи інакше пов'язані з правом обвинуваченого за захист. Саме тому вивчення принципу забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному такого права належить до найважливіших завдань кримінально-процесуальної науки, що в подальшому сприяє удосконаленню його реалізації в нормах кримінально-процесуального права.

2.3 Право вільного вибору захисника

Із сивої давнини відоме правило в кримінальному процесі: „favor defensionis“ - сприяння захисту, яке включає переважаюче положення обвинувачення, і покликане забезпечити реальну рівність сторін перед законом. Ця засада зводиться до створення для обвинувачення деяких додаткових прав і засобів обвинуваченого для свого захисту.

Тлумачний словник української мови слово „ змагання „, окрім інших суто спортивних визначень, дає і такі: „ сутичка, боротьба двох протилежних сил”. Отже, змагальність - це сутичка, боротьба двох протилежних сил і одночасно умови для активної боротьби. Слід зауважити, що ні Конституція, ні КПК не містять спеціальної норми, яка б проголошувала і гарантувала здійснення принципу змагальності сторін з моменту порушення кримінальної справи аж до її надходження для розгляду в суді. В цих випадках теорія кримінального процесу вбачає цей принцип у конституційному праві обвинуваченого, підозрюваного отримати можливість користуватися допомогою професійного захисника.

Проблеми змагальності в кримінальному судочинстві України і роль в цьому прокурора та захисника набувають все більшої актуальності, особливо в науковому плані. Це обумовлено передусім тим, що чинна Конституція (ст..129) змагальність сторін в поєднанні зі свободою в наданні ними своїх доказів суду і у доведенні перед судом їх переконливості, підняла принцип змагальності сторін до рівня основних засад судочинства.

Але змагальність залишається досить складним, заплутаним питанням, на що звертав увагу ще в 1948 році відомий професор М.О. Чельцов, який підкреслював, що принцип змагальності був перенесений з цивільного процесу в кримінальний. Чельцов М.О. Уголовный процес. - Учебник. - М.: Юриздат, - 1948. - с.189,191.

В загальному розумінні поняття „змагальність” означає форму певної діяльності у вигляді роботи, гри тощо, де їх учасники намагаються перевершити один одного в майстерності, в мистецтві. Але ці положення не переносяться на кримінальний процес повною мірою. В кримінальному судочинстві змагальність означає таку побудову процесу, де функції обвинувачення, захисту й вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи одну і ту ж особу, і коли сторони на правах рівності перед законом і судом мають можливість захищати свої права і законні інтереси.

Суть формальної рівності у кримінальному процесі полягає в тому, щоб забезпечити сторонам такі процесуальні можливості, які б дозволили реалізувати свої матеріально-правові інтереси.

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості. Аналогічний принцип у КПК знайшов своє відображення в ст.16-1” розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності ”. З подальшого змісту ст.. 16-1 КПК випливає, що законодавець розуміє під поняттями змагальності: розподіл функцій обвинувачення, захисту й розгляду судом справи на три різні й незалежні одна від одної функції. Крім того, суд, зберігаючи об'єктивність й неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків й здійснення наданих їм прав.

Без рівності й свободи у захисній діяльності функція захисту стає формальною. На цьому наголошував І.Я. Фойницький: „Досвід показує, що свобода істотно необхідна для кримінального захисту: без неї останній перетворюється на дитячу забавку. Рабство деморалізує людину; чим більше адвокатський стан буде підпорядкований адміністративним владам або прокурору, тим більше буде зменшуватись в ньому почуття власної гідності, тим більше буде розвиватися в ньому дух антипатії й реакція проти виконавчої влади; приниження адвокатури природно навіває її членам бажання помститися прокуратурі за її особисті утиски, провести й обдурити її на користь обвинуваченого.”¹⁸

В основі змагальності завжди є наявність у кожної із сторін процесуального інтересу, який відображає намагання учасника процесу добитися такого рішення, яке б задовольнило його матеріально-правові прагнення.

Отже, змагання у процесі - це форма соціальної діяльності, коли сторони відстоюють як правило, протилежні інтереси, спосіб взаємодії сторін обвинувачення і захисту, принцип організації їх сумлінної діяльності, суть якої полягає у боротьбі протилежностей. Змагальність сторін у процесі - це

конфлікт, соціальне протиріччя.

Обвинувачення й захист - поняття співвідносні, взаємообумовлені. Якщо у справі бере участь досвідчений юрист ( слідчий, прокурор ), то й протистояти має захисник, який також має високі, і навіть більші, професійні якості, адже захисникові протистоїть могутній державний апарат.

Відповідно до вимог статей 21 і 22 КПК особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суд повинні надати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення і не вправі перекладати на нього обов'язок доказування своєї невинуватості.

Істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках може тягти скасування судових рішень. Судові рішення підлягають, зокрема, обов'язковому скасуванню у таких випадках, коли таке порушення позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або його захисника в здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об'єктивно розглянути справу і внести законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.44 КПК захисних допускається до участі в справі з моменту пред'явлення обвинувачення, а у випадку затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину, або застосування до неї запобіжного заходу у вигляді взяття під варту з моменту оголошення їй протоколу затримання, чи постанови про застосування такого запобіжного заходу, але не пізніше 24 годин з моменту затримання.

Відповідно до ч.1 ст.44 КПК як захисники підозрюваних, обвинувачених і підсудних допускаються лише особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, що видається їм відповідно до вимог ст.2 Закону України “Про адвокатуру”. Не можуть допускатися до участі в справі як захисники особи, які мають ніші документи.

У судовому засіданні до участі в справі як захисник за згодою підсудного можуть бути допущені його близькі родичі, опікуни або піклувальники. Повноваження захисника на участь у справі повинні бути підтверджені:

а) адвокатів, які займаються адвокатською діяльністю індивідуально чи в об'єднанні, - відповідним свідоцтвом, а також ордером про наявність угоди чи доручення на участь у справі;

б) близьких родичів, опікунів або піклувальників - заявою підсудного на здійснення ними його захисту, а також дорученням та відповідними документами, які є підставою для їх участі в справі.

Зважаючи на те, що законом не обмежена кількість захисників, на запрошення підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, його родичів, законних представників чи інших осіб до участі в справі може бути допущено декілька захисників.

Питання про допуск захисника до участі в справі вирішується в порядку, передбаченому чч.2-5 ст.44 КПК. Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу. Близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники в якості захисників допускаються до участі в справі з моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового слідства.

Згідно зі статтями 43 і 43¹ КПК підозрюваний, обвинувачений поряд з іншими правами має право на побачення з захисником до першого допиту. Таке право надається лише захиснику якого допущено до участі в справі. Надання побачення з захисником до першого допиту має важливе значення як для здійснення права на захист, так і для об'єктивного розгляду справи. У разі. Коли особа, яка провадить дізнання, або слідчий порушили зазначені вимоги закону і за наявності заяви підозрюваного, обвинуваченого на побачення з захисником допитали його без участі останнього, на ці показання не можна посилатися у вироку на підтвердження вини підсудного.

Якщо участь у справі обраного захисника з будь-яких причин неможлива, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд повинні роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право запросити іншого захисника і надати можливість реально його здійснити.

Відмова від захисника, крім випадків, передбачених ч.3 ст.46 КПК може бути прийнята в будь-якій стадії процесу і лише за ініціативою підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Відповідно до ч.2 ст.48 КПК захисних з дозволу особи, яка провадить дізнання, чи слідчого має право застосовувати науково-технічні засоби.

Згідно з вимогами ст.218 КПК матеріали досудового слідства пред'являються обвинуваченому і захиснику для ознайомлення підшитими і пронумерованими.

Заявлені клопотання після ознайомлення з матеріалами справи обвинуваченим і його захисником повинні бути розглянуті та вирішені слідчим у порядку, передбаченому ст.221 КПК. Після проведення додаткових слідчих дій або приєднання до справи нових матеріалів слідчий, відповідно до вимог ст.222 КПК зобов'язаних ознайомити обвинуваченого і його захисника з усіма протоколами цих слідчих дій та додатковими матеріалами.

Обмеження тривалості судових дебатів при викладенні підсудним або його захисником доводів по пред'явленому обвинуваченню не опускається.

Ненадання підсудному можливості брати участь в судових дебатах за відсутності захисника, а також ненадання йому останнього слова є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Засудженому, виправданому та їх захиснику надається право ознайомлення з протоколом судового засідання і можливість подання ними письмових зауважень на його неправильність або неповноту.

Відповідно до положень частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини і громадянина та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. Конституція України гарантує права і свободи людини і громадянина, які не можуть бути обмежені за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками. Права і свободи є основним елементом правового статусу людини і громадянина. Діставши закріплення в Конституції України, права і свободи визначають міру можливої поведінки людини і громадянина, межі цих прав і свобод, можливість користуватися благами для задоволення своїх інтересів.

З метою забезпечення реалізації закріплених прав і свобод людини і громадянина Конституція України закріплює відповідні правові гарантії. Зокрема, в частині першій статті 59 Конституції України закріплено право кожного на правову допомогу. Право на правову допомогу - це гарантована Конституцією України можливість фізичної особо одержати юридичні (правові) послуги.

Положення частини першої статті 59 Конституції України гарантує кожному право на вільний вибір захисника своїх прав. Визначення поняття „захисник” у чинному законодавстві України відсутнє. У Конституції України це поняття вживається також у частині четвертій статті 29, положення якої гарантує кожному заарештованому чи затриманому можливість користуватися правовою допомогою захисника.

Відповідно до частини першої статті 44 Кримінально-процесуального кодексу України як захисники підозрюваних, обвинувачених, підсудних допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, фахівці у галузі права. За згодою підсудного допускаються близькі родичі, опікуни або піклувальники. Ця процесуальна норма визначає, що в досудовому провадженні кримінальної справи як захисники допускаються лише адвокати, а про судовому розгляді такої справи як захисники допускаються адвокати, а за згодою підсудного - близькі родичі, опікуни, піклувальники.

Про загальність положення частини першої статті 59 Конституції України свідчить положення частини другої статті 62 Конституції України, яке окремо закріплює право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного на захист.

Конвенція про захист прав людини і основних свобод, ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 року, передбачає право кожного обвинуваченого захищати себе особисто, або використовувати правову допомогу захисника, вибраного ним на власний розсуд.(стаття 6). У міжнародному пакті про громадянські і політичні права від 16 грудня 1996 року, ратифікованому Указом Президії Верховної Ради Української РСР 19 жовтня 1973 року №2148, зазначено, що держава повинна гарантувати кожному, чиї права і свободи порушено, ефективний засіб правового захисту, і таке правило повинно встановлюватися судовим або будь-яким іншим компетентним органом, передбаченим правовою системою держави (стаття 2), та можливість вільного вибору обвинуваченим захисника(пункт 3 статті 14). „Основні принципи, що стосуються ролі юристів”, прийняті восьмим Конгресом ООН з питань попередження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня - 7 вересня 1990 року, передбачають, що кожна людина має право звернутися до будь-якого юриста за допомогою для захисту і відстоювання своїх прав і захисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства (принцип 1); жодний суд чи адміністративний орган, в якому визнається право на адвоката, не відмовляється визнавати права юриста відстоювати в суді інтереси свого клієнта, за винятком тих випадків, коли юристу було відмовлено в праві виконувати свої професійні обов'язки відповідно до національного права і практики та цих принципів ( принцип 19).

Таким чином, наведені міжнародно-правові акти передбачають право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів, які можуть надавати ефективний правовий захист. Ці положення міжнародно-правових актів щодо права фізичної особи на захист від обвинувачення відтворені у положеннях частини першої статті 59 Конституції України, які закріплюють право кожної фізичної особи на правову допомогу і право вільного вибору захисника.

Положення частини другої статті 59 Конституції України про те, що для забезпечення права обвинуваченого на захист в Україні діє адвокатура, не може тлумачитись як право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного вибирати захисником лише адвоката, тобто особу, яка має свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Це положення треба розуміти як одну з конституційних гарантій, що надає підозрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість реалізувати своє право вільно вибрати захисником у кримінальному судочинстві адвоката, тобто особу, яка має право на зайняття адвокатською діяльністю. У такий спосіб держава бере на себе обов'язок реально забезпечити надання особам кваліфікованого захисту від обвинувачення, якщо цього вимагають інтереси правосуддя. Допуск приватно практикуючого юриста, який займається наданням правової допомоги особисто або за дорученням юридичної особи, як захисника, ніяк не порушує права підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного на захист.

Частина перша статті 44 Кримінально-процесуального кодексу України, зокрема, визначає: ”Як захисники підозрюваних, обвинувачених і підсудних допускаються особи, які мають свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю”.

Обмеження права підозрюваного, обвинуваченого і підсудного на вільний вибір захисниками інших юристів, які мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, суперечать положенням частини першої статті 59 та статті 64 Конституції України, за якими конституційні права та свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Таким чином, положення частини першої статті 44 Кримінально-процесуального кодексу України , за яким обмежується право на вільний вибір захисника підозрюваним, обвинуваченим, підсудним як захисника, крім адвоката, іншого фахівця в галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, не відповідає положенням частини першої статті 59 Конституції України.

До суб'єктів надання правової допомоги як професійне об'єднання (ч.2 ст.59 Конституції України; Закон України “Про адвокатуру;), відносяться юридичні особи - приватні фірми та компанії. Конституційний Суд у своєму рішенні послався на міжнародно-правові акти, які ратифіковані Верховною Радою України і є частиною її національного законодавства (ст.9 Конституції України). Це, зокрема, основні принципи, що стосуються ролі юристів, прийняті 27 серпня - 7 вересня 1990 року, восьмим Конгресом ООН з питань запобігання злочинності та поводження з правопорушниками. Відповідно до цього документа кожна людина має право звернутися до будь-якого юриста за допомогою для захисту своїх прав в усіх стадіях кримінального судочинства (принцип 1); уряд повинен забезпечувати умови для того, щоб компетентні органи своєчасно інформувати кожну людину про її право користуватися допомогою юриста на свій вибір в разі затримання, арешту, пред'явлення обвинувачення у вчиненні злочину (принцип 5)Конституційний Суд у своєму рішенні не раз наголосив на тому, що утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. Конституція України не тільки проголошує, а й гарантує права і свободи людини та громадянина, які не можуть бути обмежені. Тому положення ч.1 ст.59 Конституції про право кожного бути вільним у виборі захисника своїх прав є цінним настільки, наскільки реальною є можливість реалізувати таке право. Це означає, що кожна особа може обирати захисника на власний розсуд, враховуючи рівень його кваліфікації чи здібностей, необхідних для здійснення захисту чи надання правової допомоги.

Відповідно до ч.2 ст.59 Конституції для надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура. Аналіз зазначених понять “адвокат” і “захисник”, вжитих у частинах 1 і 2 ст.59 Конституції свідчить, що слово “адвокат” вказує на професійну належність, а слово “захисник” - є ширшим за змістом, оскільки означає діяльність, пов'язану із захистом чи представництвом будь-чиїх інтересів у суді.

Більшість зацікавлених у розглядуваній проблемі осіб, інтерпретуючи ст.59 Конституції беруть до уваги лише другу частину останньої і розуміють її буквально, вважаючи, що лише адвокатура як недержавний професійний інститут уповноважена цією нормою здійснювати захист особи від обвинувачення, а також надавати правову допомогу при вирішенні справ у судах та інших державних органах. Однак треба зауважити, що офіційне тлумачення Конституційним Судом того або іншого положення ґрунтується на визнанні цінності Конституції. При цьому функціональне призначення окремої норми (норм) Конституції зіставляється з її загальними функціями, а ця норма розглядається як частина цілого.

Якби Конституційний Суд, керуючись ч.2 сть.59 Конституції, у своєму рішенні закріпив право на захист від обвинувачення та на надання правової допомоги лише за адвокатами, це дало б останнім виключне право надавати таку допомогу як у судах, так й в інших державних органах.

Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. (ст.3 Конституції). Тому важко не погодитися з думкою, що є неприпустимим закріплення права на надання правової допомоги виключно за адвокатами. Адже це означало б визнання їх монопольного становища на ринку юридичних послуг, призвело б до обмеження права людини і громадянина вільно обирати захисника, а також до порушення прав осіб, які займаються приватною юридичною практикою і мають диплом про вищу юридичну освіту.

Конструкція змагального процесу в суді є складною, і передбачає аналіз усіх обставин справи для з'ясування об'єктивної картини правовідносин, що виникли, та формулювання судом законних та обґрунтованих висновків. З одного боку в цьому процесі беруть участь особи, що провадять дізнання, слідчі, прокурори, а з другого - захисники (адвокати).

Завдання, пов'язані з захистом, здійснюваним у сфері кримінального судочинства, є досить складними. Тому захист має бути кваліфікованим. Але це не означає, що треба користуватися допомогою лише такого рівня. Відповідно до ст.55 Конституції кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень та протиправних посягань. Отже особа має право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника або вибрати захисника серед її близьких родичів, опікунів, піклувальників (статті 44, 46 КПК), які можуть і не мати відповідних знань у галузі права, тобто бути некомпетентними.

Звичайно, близькі родичі, опікуни і піклувальники можуть здійснювати захист, якщо вони мають відповідні правові знання. У противному разі це буде захист “побутового рівня”. Та бувають випадки, коли обов'язковою є участь у справі професійного захисника. Це правило поширюється на підозрюваних, обвинувачених, підсудних, які в силу певних обставин потребують додаткових процесуальних гарантій (особи у віці до 18 років, особи, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати своє право на захист). У такому разі захисник призначається в порядку, передбаченому ст.47 КПК „ Особа, яка провадить дізнання, слідчий, чи суд можуть призначити захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання. Вимога особи яка провадить дізнання, слідчого, суду про призначення захисника є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання.” Кримінально-процесуальний кодекс України. - Київ. - Юрінком Інтер. - 2001р. - с. - 31.

Таким чином, положення ч.2 ст.59 Конституції необхідно розглядати як конституційну гарантію забезпечення державного захисту від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах саме адвокатурою. Зазначене положення є нормою прямої дії.

Не можна залишати поза увагою також питання про професіоналізм. Існує думка, що статус адвоката, рівень його професійної кваліфікації вищі, ніж у звичайного юриста. Безумовно, звання адвоката свідчить про професійну придатність, яка встановлюється шляхом перевірки спеціальних знань, професійних здібностей, навичок, підкріплюється відповідним посвідченням.

Загальновідомо, що про кваліфікацію юриста свідчить диплом про вищу юридичну освіту з відповідним освітнім рівнем за спеціальністю “правознавство”, тим більше, що кожен юрист спеціалізується у певній галузі права. Будь-яка особа, вибираючи юриста для отримання послуг, насамперед звертає увагу на його авторитет, практичний досвід, як правило, спирається при цьому на думки тих, чиї інтереси він представляє. Тому важко визначити, чия кваліфікація вища - такого юриста чи адвоката.

Наша держава, закріпивши в Конституції України право кожної фізичної особи на одержання правової допомоги і вільний вибір захисника, по-перше, забезпечує підготовку кваліфікованих юристів для надання різних видів допомоги, а по-друге, встановлює з цією метою певні професійні, кваліфікаційні та інші вимоги, критерії, спрямовані на забезпечення цього права.

3. Кримінально-процесуальні гарантії особи на захист

3.1 Участь захисника в кримінальному судочинстві

Конституція України проголошує, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист (ч.2 ст.63).Забезпечення обвинуваченому цього права є однією з основних засад судочинства. Як вже згадувалося у попередньому питанні, для забезпечення права на захист від обвинувачення в Україні діє адвокатура. В Конституції України також закріплено принцип презумпції не винуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Підозрюваний - це особа, яку затримано за підозрою у вчиненні злочину або до якої застосовано запобіжний захід.

Обвинувачений - це особа, щодо якої є досить доказів, які вказують на вчинення нею злочину, і на цій підставі слідчим винесено постанову про притягнення її як обвинуваченого. Після віддання до суду обвинувачений називається підсудним, а після винесення вироку - засудженим.

Право вказаних осіб на захист включає як право захищатися від підозри, так і право на захист своїх особистих та майнових інтересів. Функція захисту виникає разом із функцією обвинувачення і здійснюється паралельно з нею на всіх етапах руху кримінальної справи, поки існує обвинувачення.

Функцію захисту від обвинувачення й підозри здійснюють підозрюваній, обвинувачений, підсудний і засуджений, їх законні представники, родичі, опікуни, піклувальники, захисник.

Громадянин, якого обвинувачено у вчиненні злочину, а так само підозрюваний і затриманий наділені комплексом прав. Проте роз'яснення їх саме по собі не є достатнім для захисту. Знання обвинуваченим своїх прав не виключає потреби в захисникові, оскільки він може вільно оперувати можливостями, які надають ці права, та певними процесуальними повноваженнями, які дозволяють йому „задіювати” ті чи інші захисні механізми: написати скаргу прокурору, оскаржити відмову в суд, подати заяву до Європейського суду з прав людини. Тому обвинуваченому, особливо якщо його заарештовано, потрібен захисник, який окрім всього іншого, ще є для нього чи не єдиним зв'язком з навколишнім світом. Робота адвоката на досудовому слідстві може бути розпочата і значно раніше, ніж його допущено до участі у справі.

Закон визначає, що участь захисника у справі можлива за угодою і за призначенням. Захисник за угодою запрошується підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним, його законними представниками, родичами, або іншими особами за дорученням або на прохання особи, що підозрюється у вчинення злочину чи притягається до кримінальної відповідальності.

Захисник за призначенням (при чому лише з числа адвокатів),залучається до участі в справі особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею, чи судом через адвокатське об'єднання, у випадках, коли відмова від захисника не може бути прийнята і він не запрошений підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, його родичами, опікунами, піклувальниками, чи іншими особами за його дорученням. На прохання підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, участь захисника в справі забезпечується особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом.

Якщо у справі бере участь захисник за призначенням, а з часом з'являється адвокат за угодою, то останній допускається до участі у справі замінюючи тим самим адвоката за призначенням. Замінити одного захисника іншим можна лише за клопотанням або за згодою підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Підозрюваний (обвинувачений, підсудний) мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. При відмові від захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий складають протокол із зазначенням мотивів відмови.

Відмова від захисника по справі, в якій участь такого є обов'язковою, може бути прийнятою, але особа, що провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя чи суд замінюють такого захисника іншим. Заміна захисника іншим захисником може мати місце на будь-якій стадії процесу. (ст.46 КПК). Дізнавач, слідчий, суд чи суддя повинні вияснити мотиви відмови від адвоката, чи вона не обумовлена відсутністю коштів на оплату адвоката або через неявку адвоката на слідство чи в судове засідання. Встановивши вимушеність відмови, вони зобов'язані забезпечити участь захисника по справі.

Підзахисний вправі вирішувати, на якому етапі судового розгляду для його захисту потрібні всі запрошені ним захисники чи хтось із них може якийсь час не брати участі у процесі. Право підсудного на захист у таких випадках не порушується. Закон виходить із того, що для гарантування права на захист достатньо забезпечити підозрюваному (обвинуваченому, підсудному) захисника, а не захисників. Коли ж підсудний для свого захисту запрошує більше адвокатів, то це його суто суб'єктивне рішення й право. Кількість таких захисників не обмежена.

Закон містить перелік обставин, що унеможливлюють участь адвоката по справі в якості захисника. Зокрема, відповідно до ст. 61-1 КПК України, захисник не може брати участь у справі: якщо він брав участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; коли він є родичем особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого із складу суду, потерпілого.

“Верховний Суд України у своїй ухвалі від 24 грудня 1996р. по конкретній справі визнав, що адвокат не може брати участі у справі як захисник, коли в її розслідуванні чи в судовому розгляді бере участь посадова особа, із якою адвокат перебуває у родинних стосунках. Захисник також не може брати участь у справі, якщо:

- проти нього порушено кримінальну справу;

- визнано його недієздатним;

- коли раніше він надавав у даній справі юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання юридичної допомоги;

-у випадку, коли зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленому законодавчими актами України;

- у випадку колізії між підзахисними, яких захищає один захисник.” Гловацький І.Ю. Діяльність адвоката - захисника в кримінальному процесі. - Київ. - Атіка. - 2003р. С.133

У ч.4 ст.61-1 КПК вперше передбачено як підставу, що виключає участь у справі захисника, якщо він, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи.

Адвокати - народні депутати України не можуть брати участь у справах по злочинах проти держави, а також бути захисниками осіб, які обвинувачуються у державній зраді (ч.3 ст.5 Закону “Про статус народного депутата України).

Допуск адвоката до участі у справі здійснюється особою, що провадить дізнання, слідство, суддею чи судом, шляхом винесення про це постанови, а судом - ухвали. (ч.5 ст.44 КПК). Встановлення нормою права порядку допуску захисника в цілому є виправданим, оскільки воно покладає на посадову особу обов'язок вчинення процесуальних дій в інтересах підозрюваного, обвинуваченого.

Адвокат не вправі відмовитися від захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Адвокат зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що знімають підозру з підозрюваного, виправдовують обвинуваченого, підсудного, або пом'якшують чи виключають його кримінальну відповідальність, надаючи їм необхідну юридичну допомогу.

Беручи участь у справі, адвокат може сприяти слідчим органам і судові у встановленні лише тих обставин, що виправдовують підзахисного, пом'якшують або виключають його кримінальну відповідальність.

Повноваження захисника підтверджуються:

- адвоката - ордером адвокатського об'єднання;

- адвоката, який не входить в жодне адвокатське об'єднання, - угодою;

- інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги, - угодою або дорученням юридичної особи (ч.3 ст.44 КПК).

Деякі особливості має порядок допуску до участі в кримінальній справі в якості захисника близьких родичів, опікунів чи піклувальників обвинуваченого, підсудного. Ця категорія захисників допускається з моменту пред'явлення обвинуваченому матеріалів досудового слідства для ознайомлення. У випадках, коли участь захисника у справі є обов'язковою, близькі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники в якості захисників можуть брати участь у справі лише одночасно із захисником - адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи (ст.44 КПК).

За неможливості явки захисника, обраного підозрюваним протягом 24 годин, а захисника, обраного обвинуваченим, підсудним, - протягом 72 годин, особа, що проводить дізнання, слідчий чи суд мають право запропонувати обрати іншого захисника. Якщо і новообраний захисник не може з'явитися для участі у справі протягом 24 годин, особа, яка проводить дізнання, слідчий або суддя постановою, а суд ухвалою призначають захисника самі. Коли ж після забезпечення участі у справі захисника за призначенням з'явиться захисник за угодою, то попередній захисник за призначенням має вийти зі справи.

Український процесуальний закон не містить будь-яких застережень, з яких орган дізнання, слідства, прокурор чи суд могли б відмовити адвокатові у наданні дозволу на побачення із підзахисним наодинці, тобто конфіденційно, або обмежувати такі побачення в кількості і часі. Так стаття 48 КПК, яка закріплює права й обов'язки захисника, про будь-які обмеження щодо цього не згадує. Ст. 48 КПК встановлює, що з моменту допуску до участі у справі, захисник має право “до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним конфіденційне побачення, а після першого допиту такі побачення без обмеження їх кількості та тривалості”.

Зміни у законодавстві дозволяють вступ адвоката у справу на будь-якій стадії процесу.

Для вступу у справу адвокат має подати клопотання - офіційне письмове прохання про виконання певної процесуальної дії та прийняття рішення з усіх питань.

Адвокат, який вступив у кримінальний процес, в першу чергу здійснює роботу з відбору, дослідження, оцінки фактів і доказів, уточнює правову позицію зі своїм підзахисним. Ця робота знаходить своє об'єктивне відображення в процесуальних документах - заявах, скаргах, клопотаннях, запереченнях. За допомогою цих процесуальних документів, поданих слідчому прокурору, або суду, захисник визначає певний напрям захисту і вже на досудовому слідстві впливає на його розвиток.

При першій зустрічі з обвинуваченим, підозрюваним адвокат з'ясовує обставини затримання, визначає мотиви дій підзахисного, з'ясовує можливості відшкодування матеріальної шкоди потерпілому або державі, питання хто може внести заставу, чи є можливість оплатити спеціалістів.

Досудове слідство в Україні є інквізиційним, тобто однобічним. Слідчий на свій розсуд направляє слідство, відбирає докази, дає їм оцінку, яка ґрунтується на суб'єктивному сприйнятті ним ситуації. Слідчий, як правило, діє з обвинувальним ухилом. Саме тому участь адвоката - захисника на досудовому слідстві має важливе значення. Захист є вільним у виборі способів захисту в тих межах, які дозволені законом.

Закон зобов'язує дізнавача, слідчого, головуючого по справі в судовому засіданні своєчасно роз'яснювати підозрюваному (обвинуваченому, підсудному) його право скористатися допомогою професійного захисника.

В процесі допиту захисник має можливість ставити запитання допитуваним особам та подавати зауваження з приводу повноти та правильності записів у протоколі.

Слідчий може відвести запитання захисника, але зобов'язаний їх занести до протоколу допиту. Підписуючи протокол, захисник повинен переконатися, що все сказане записано правильно.

Захисник бере участь і в інших діях які проводяться за участю обвинуваченого. Питання про необхідність такої участі визначає слідчий. Найчастіше це очна ставка, пред'явлення до впізнання, слідчий експеримент.

При проведенні очної ставки, захисник повинен переконатися в законності виконання такої слідчої дії, поставити необхідні запитання учасникам.

Особливість такої слідчої дії як пред'явлення для впізнання, полягає в тому, що її не можливо повторити: допущені порушення вже не можливо виправити і вони позбавляють слідчу дію доказової сили.

Беручи участь у пред'явленні до впізнання, адвокат має можливість особисто пересвідчитись у дотриманні належних умов його проведення і у наявності або відсутності схожості осіб або предметів.

При відтворенні обстановки і обставин подій адвокат, особливо якщо він сам є ініціатором такої слідчої дії, повинен скрупульозно продумати всі деталі (час, місце та інші обставини, які мають бути максимально наближеними до тих, в яких відбулася відтворювана подія) та заявити відповідні клопотання.

Оголошення обвинуваченому про закінчення слідства й пред'явлення йому матеріалів справи для ознайомлення є однією з процесуальних гарантій здійснення його права на захист.

Відповідно до ч.5 ст.218 КПК обвинувачений та його захисник не можуть бути обмежені в часі, необхідному для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи. Щоправда, закон застерігає проти умисного зволікання із закінченням ознайомлення зі справою. Але для винесення слідчим вмотивованої постанови, якою б він обмежив ознайомлення з матеріалами справи певним строком, вимагає наявності достатніх доказів для такого рішення. Сам факт тривалого ознайомлення з матеріалами справи не свідчить про зволікання закінчення справи. Адвокат і обвинувачений вправі при ознайомленні з матеріалами справи робити різні виписки, в тому числі і знімати копії з документів (переписувати їх текст).

Заявлення клопотань - важлива процесуальна дія адвоката як засіб захисту. Об'єктом клопотання може бути будь-яка обставина, зміна, поява, чи усунення якої, на думку адвоката, може підвищити ефективність захисту. Відповідно до вимог ст.221 КПК клопотання заявляється в усній або письмовій формі. Але усне клопотання можливе лише в тих випадках, коли зайвою є аргументація такого клопотання, коли задоволення клопотання є очевидним як для адвоката, так і для слідчого. В інших випадках клопотання потрібно заявляти у письмовій формі. Письмово вмотивоване клопотання дає можливість слідчому вникнути в суть проблеми, врахувати всі доводи й мотиви захисту.

„Стадія судового розгляду є центральною і найважливішою стадією кримінального процесу України. Саме в цій стадії вирішується головне питання - про вину або невинуватість підсудного, досягається кінцева ціль, заради якої і функціонує вся складна машина карного судочинства.” Черкова М.Ю.Зміна обвинувачення в суді не вимагає додаткового розслідування. // Адвокат №3 2005.

Основний обсяг обвинувачення формується в стадії досудового слідства, у якій здійснюється збір і перевірка доказів вчинення певною особою злочину, упорядкування цих доказів у сувору систему, що згодом лягає в основу обвинувачення.

Сформульоване в даній стадії обвинувачення не є остаточним, раз і назавжди даним. У процесі подальшого розслідування воно може змінюватися. Зміна обвинувачення можлива як у тій же стадії досудового слідства, так і під час розгляду судової справи.

Позиція підзахисного, який визнає свою вину, не виключає для захисника права доводити невинуватість підсудного, якщо наявні у справі докази, суперечливість яких і наявність сумнівів у їх достовірності дають для цього підстави. За наявності колізій між позицією захисника і підсудного останній в будь-який момент може відмовитися від адвоката.

На початковій стадії слухання справи найпринциповішим моментом є вирішення питання про обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження. Якщо для цього потрібен допит підсудного, то воно вирішується після допиту. Особливу увагу цьому питанню приділяє захисник.

Адвокат повинен попередньо узгодити всі питання, що стосуються судового слідства з підсудним.

Справа, що надійшла від прокурора, розпочинається з попереднього розгляду справи суддею. Попередній розгляд справи здійснюється суддею одноособово з обов'язковою участю прокурора.

Відповідно до ст.. 240 КПК України захисник повідомляється про попередній розгляд справи, але явка його не обов'язкова. Участь на цій стадії дає захисникові змогу оцінити рівень підготовки судді, деякі деталі і обставини, що дають підставу зробити висновки і щодо позиції обвинувачення, участь якого у попередньому слідстві є обов'язковою.

Крім того, якщо підзахисний перебуває під вартою, в адвоката є можливість подати додаткові аргументи та пояснення щодо можливості зміни, скасування або обрання іншого запобіжного заходу.

Під час попереднього розгляду справи можуть бути вирішені і скарги на дії особи, яка провадила дізнання, а також на дії слідчого і прокурора.